效力。」是系爭契約既由吳姓與蘇姓等地主與林憲清訂立， 則坐落重測前海尾寮段184-4、184-2、186地號土地上之建 物由何人取得，林憲清自應與10位地主達成共識，始對全體 當事人發生效力，縱生拘束之效力，亦僅存在於達成分配合 意之吳姓地主之間，尚不生拘束蘇姓地主之效力。再參以原 審函請臺南市政府檢送有關坐落重測前安南區○○○段184- 4地號土地於72年核准南工字第75877-75884號使用許可證等 資料，其中使用執照申請書以系爭契約合建地主為使用執照 之起造人計有訴外人蘇守東、黃吳桂蘭、丁吳仙花、蘇連富 、黃俊文、吳再發等人，此有使用執照審查表暨申請書在卷 足憑（卷證外放），倘蘇進財等地主與訴外人林憲清於使用 執照申請前均達成如何分配之協議，自當可以受分配人為起 造人而申請使用執照，且依分配協議而由合建地主分以其名 義為使用執照起造人，於訴外人林憲清並未受有不利益，然 除訴外人蘇守東等6人外，別無以其他地主名義申請使用執 照之情，則證人陳麗卿證稱系爭合建建物均已達成分配協議 云云，洵不可採。從而，上訴人抗辯系爭房屋由林憲清分得 ，林憲清對於系爭土地有使用權云云，顯不足採。 ㈣再債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。 民法第242條定有明文。準此，代位權係債權人代行債務人 之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之 存在，否則即無行使代位權之可言。則本件係被上訴人之被 繼承人蘇進財等地主與訴外人林憲清簽訂系爭契約，嗣上訴 人再向證人吳睦和買受系爭建物而占有系爭土地等情觀之， 則與上訴人存有債之關係者係訴外人吳睦和，並非訴外人林 憲清，應堪認定。是以上訴人迄未能舉證證明其與訴外人林 憲清間有何債權債務關係存在，自難僅憑其為系爭建物之所 有人，系爭土地為系爭契約之合建標的，驟謂其得依民法第 242條規定，代位訴外人林憲清向被上訴人請求移轉登記之 權利。且系爭契約係由多數地主分別提供其土地，由訴外人 林憲清出資興建建物之合建契約關係，是其債之關係之當事 人應為「蘇進財等地主」與「林憲清」兩造，至於各地主相 互間則無直接固有之權利義務關係存在。又上訴人於71年10 月26日向訴外人吳新鄉買受坐落重測前海尾段184-2、186-2 地號土地，並於71年10月28日以買賣為原因辦妥土地所有權 移轉登記，上訴人之前手即出賣人吳新鄉，亦與被上訴人之 被繼承人蘇進財相同，以土地所有人之地位，提供坐落重測 前海尾段184-2、186地號土地，與訴外人林憲清合建房屋， 為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。惟上訴人向訴外人吳
新鄉買受上開土地，吳新鄉已依約移轉所有權並交付該土地 予上訴人，上訴人自無為保全其債權而代位行使其權利之問 題。再者，蘇進財等地主相互間並無直接固有之權利義務關 係存在，已如前述，則上訴人亦無依民法第242條規定代位 吳新鄉對被上訴人行使系爭契約上權利之情。況上訴人係自 證人吳睦和移轉取得系爭建物，亦與訴外人吳新鄉無涉，要 難謂上訴人有代位吳新鄉代位林憲清對被上訴人之系爭土地 行使系爭契約上之權利，是上訴人前開所辯，顯不可採。 ㈤再按「地主提供土地與建商合建房屋，除有特別情事外，無 不以取得對價或利益為目的。地主因合建契約而出具土地使 用權同意書，使建商於取得土地所有權之前，享有無償使用 土地以興建房屋之權利，應為地主履行合建契約之當然解釋 ；且因房屋不能脫離土地而單獨存在，地主於合建關係合法 解消前，雖不得任指合建房屋係無權使用土地，惟建商或取 得合建房屋使用權之人於房屋完成後，是否仍得「無償使用 」土地？則應以合建契約之約定為斷。倘地主預期將於合建 房屋「出售或處分」後獲得土地之對價或利益，應認其原出 具交予建商之土地使用權同意書，至合建房屋建造完成將所 有權移轉登記或交付取得人時，已失其同意之效力，該取得 使用合建房屋權利之人，如未再取得使用坐落基地之合法權 利，自難謂非無法律上原因而受利益。」（最高法院93年度 台上字第577號判決要旨參照）。按蘇進財等地主雖出具土 地使用同意書予林憲清，惟按建築法第30條規定，起造人申 請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文 件、工程圖樣及說明書，且蘇進財等地主出具之土地使用權 同意書記載：「…申請建造、雜項執照特立此同意書為憑」 、「本同意書應從同意日起1年內提出申請執照，逾期無效 」等語（見原審卷㈡第169-170頁），再參以系爭契約第6條 約定：「甲方（即蘇進財等地主）收受本契約第4條第1款保 證金之日，應將前記土地交付乙方（即林憲清）規劃，並同 時出具土地使用同意書及有關文件，交付乙方辦理申請建築 執照」等語（見原審卷㈠第63頁），則被上訴人主張蘇進財 等地主出具土地使用權同意書之目的，係為方便林憲清申請 建築執照，並同意林憲清在房屋建造期間有權使用系爭土地 ，似非無據，然衡諸常情，一般地主與建商間之合建契約合 建建物完成後，其合建契約約定有地主以地易屋者，有出售 合建建物分配賣得價金者，有地主與建商分別取得各別建物 各自出售者，其態樣不一，不可同一而論；則建商或取得合 建房屋使用權之人於房屋完成後，是否仍得「無償使用」土 地？仍應以合建契約約定為斷，並非如上訴人所指最高法院
93年度台上字第577號判決要旨有謂：合建建物興建完成後 ，即無坐落基地之使用權，而需拆屋還地之情，上訴人於此 顯有誤解。是蘇進財等地主雖出具土地使用權同意書予訴外 人林憲清，並約定於合建建物完成前蘇進財等地主與訴外人 林憲清應達成分配合意，堪認訴外人林憲清於合建建物完成 前就合建土地固有概括之使用權，然於蘇進財等地主與之達 成合建建物分配合意後，則訴外人林憲清就系爭合建土地之 使用權則限縮特定於其所分配而得之建物所坐落之基地，然 訴外人林憲清未達成分配協議前即不知去向，已如前述，縱 林憲清先行以證人吳睦和為系爭建物使用執照之起造人，其 並不當然取得系爭土地之使用權，並請求系爭土地所有人為 移轉登記之權利。又蘇進財等地主出具之土地使用權同意書 僅有債之效力，渠等同意林憲清使用土地建屋，係屬地主與 林憲清間之債權債務關係，其效力並不當然及於事後輾轉取 得系爭建物之上訴人，從而，上訴人如未再取得使用坐落基 地之合法權利，自難謂非無權占有。上訴人雖舉最高法院93 年度台上字第1654號、96年度台上字第961號判決，抗辯稱 於系爭契約終止前，系爭土地使用權已由訴外人林憲清取得 ，且該土地使用權為系爭建物所有權之從權利，應隨同遞次 移轉於建物所有權人云云；然最高法院93年度台上字第1654 號判決之合建事件，雖與本件同為地主與建商共同興建房屋 ，並簽訂合建契約，然該事件並未於所爭執是否有土地使用 權之土地上蓋有建物；另最高法院96年度台上字第961號判 決所依據之事實，則係地主與建商約定於合建建物完成後， 第三人向建商購買其分配取得之建物，與本件蘇進財等地主 與訴外人林憲清尚未約定由林憲清分配取得系爭建物之情況 亦有不同，基上，上訴人所舉上開判決既與本件事實未盡相 同，均難比附援引。另上訴人抗辯稱蘇姓地主於重測前海尾 寮段184地號土地上分得10棟建物，已逾約定分配比例多分 得3.5棟建物而獲得補償云云；然查，上訴人亦不否認有部 分蘇姓地主未獲分配有合建建物，縱於184地號土地多分配 有3.5棟建物，然訴外人林憲清於完成合建建物主結構體後 即不知去向，業如前述，則蘇進財等地主於本件合建契約究 竟受有多少損害，縱多分配有3.5棟建物是否即能補償其所 受損害，從而，上訴人抗辯稱蘇姓地主因多分得3.5棟建物 而獲有補償云云，已非無疑。是以上訴人雖於事後輾轉取得 系爭建物，倘未能再取得使用系爭土地之合法權源，自難謂 非無權占有。又按「占有人於占有物上行使之權利，推定其 適法有此權利。前項推定，於下列情形不適用之：一、占有 已登記之不動產而行使物權。二、行使所有權以外之權利者
，對使其占有之人。」民法第943條固有明文。然前揭規定 ，係基於占有之本權表彰機能而生，並非具有使占有人取得 權利之作用，故其推定應係以對於所有人或移轉占有之前占 有人以外之第三人而言。是以上訴人抗辯稱其依系爭契約及 民法第943條之規定，對就系爭土地有占有之正當權源云云 ，乃不可採。
㈥又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之。98年1月23日修正前民法第767條定有 明文。次按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他 人為主要目的，為民法第148條第1項所明定。而權利之行使 ，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能 取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失， 比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他 人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為 主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」（ 最高法院89年度台上字第855號判決意旨參照）。查本件上 訴人無權占有系爭土地，業如前述，從而，被上訴人本於所 有權之作用，請求上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示編 號Ｄ、面積66.66平方公尺之建物拆除，並將土地返還被上 訴人，自屬有據。上訴人雖抗辯稱被上訴人請求拆屋還地， 違反民法第148條規定云云；查系爭土地面積為91.35平方公 尺，其99年度公告土地現值為每平方公尺12,500元（見原審 補字卷第14頁），依其公告土地現值計算其價值為1,141,87 5元（計算式：12,50091.35＝1,141,875）；另上訴人於 93年03月25日係以17萬元向訴外人吳睦和買受系爭建物，而 該建物結構體均已完成，未裝設門窗，為二樓磚造建物，無 人居住，目前擺設花圈架，作為倉庫之用，此有建物登記第 二類謄本、買賣所有權移轉契約書、勘驗筆錄在卷可稽（原 審補字卷第16頁、卷㈠第19、83-85頁、卷㈡第182頁），則 被上訴人因正當權利行使所能取得之利益，顯大於其權利之 行使對於上訴人及社會國家整體可能造成之損失。再系爭建 物雖僅占有部分系爭土地，惟其占用面積為66.66平方公尺 ，將近整筆土地面積之73％，且係占有面臨道路之部分，有 原審勘驗測量筆錄附卷可按（見原審卷㈡第182頁），足徵 系爭土地因系爭建物坐落關係，已致建物後方其餘土地部分 甚難有經濟價值之利用。基上，上訴人無正當權源占有系爭 土地，被上訴人本於所有人之地位，訴請上訴人拆除建物返 還土地，揆之上開最高法院見解，應屬權利之正當行使，難 謂被上訴人於主觀上係以損害上訴人為主要目的而提起本訴
。又客觀上綜合比較衡量，被上訴人因權利行使所能取得之 利益亦大於其權利之行使對於上訴人及社會國家整體可能造 成之損失，是認被上訴人並無權利濫用之情事，亦無違反誠 信原則，從而，上訴人上開所辯，顯不足採。
㈦又按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益。」、「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損 害賠償責任。」民法第179條前段及第184條第1項前段分別 定有明文。次按「依不當得利之法則請求返還不當得利，其 得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人 所受損害若干為準。而無權占有他人之土地，可能獲得相當 於租金之利益，為社會通常之觀念。」（最高法院61年台上 字第1695號判例意旨參照）。是以上訴人占有系爭土地所得 之利益，為其於占有期間中可能獲得相當於租金之利益。又 上訴人不法侵害被上訴人之所有權，致被上訴人受有損害， 亦為上訴人無權占有系爭土地，致被上訴人受有無法使用土 地之損害，因而須填補被上訴人權益價值之損害。查上訴人 係於93年03月25日自證人吳睦和移轉取得系爭建物，無權占 有被上訴人所有之系爭土地，則被上訴人請求上訴人給付自 93年4月07日起算5年之不當得利及損害，並自起訴狀繕本送 達翌日即98年04月17日起（見原審卷㈠第34頁）至上訴人返 還系爭土地之日止，按月給付被上訴人不當得利及損害賠償 ，要屬有據。再按「租用基地建築房屋，租金以不超過土地 申報總價額年息百分之10為限，土地法第105條、第97條定 有明文。而此百分之10之限制，乃指基地租金之最高限額而 言，並非謂必須照申報地價額百分之10計算。」、「基地租 金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位 置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受 利益等項，並與鄰地相比較，以為決定，並非必達申報總地 價年息百分之10最高額」最高法院分別著有46年台上字第85 5號判例、68年台上字第3071號判例可資參照。本院審酌系 爭土地地目為建地，系爭建物坐落系爭土地前鄰8米柏油路 ，附近為住宅區，無商業活動，學區為海東國小、安慶國小 、安南國中以觀（見原審卷㈡第182頁），則計算上訴人所 受相當於租金之不當得利之利益，應依系爭土地申報地價按 年息百分之5計算，始為適當。準此，系爭土地自93年4月07 日起至今之申報地價均為1,600元，有被上訴人提出之地價 第二類謄本在卷可查（見原審補字卷第14頁），而被上訴人 依不當得利及侵權行為之法律關係，請求上訴人自93年4月7 日起算5年即至98年4月06日止相當於租金之不當得利及損害 之金額應為26,664元（計算式：1,60066.665％5＝26
,664）；又自起訴狀繕本送達翌日即98年04月17日起至上訴 人將土地返還被上訴人之日止，按月得請求上訴人給付之不 當得利及損害之金額應為444元（計算式：1,60066.665 ％12＝444）。上訴人雖辯稱被上訴人蘇文瑞占用系爭建 物1樓後半部面積18.36平方公尺（面寬4.5公尺，深度4.08 公尺），該部分其並未使用等語，且為被上訴人所不爭（見 原審卷㈡第182-183頁），則上訴人主張系爭建物1樓後半部 其並未使用，固堪採信；惟被上訴人蘇文瑞占用系爭建物1 樓後半部之事實，並不影響系爭建物無權占有系爭土地之認 定。是以上訴人辯稱其未使用系爭建物1樓後半部分，並無 不當得利云云，乃不足採。至於被上訴人蘇文瑞有無占有系 爭建物1樓後半部之正當權源，或被上訴人蘇文瑞對上訴人 是否應負不當得利或侵權行為損害賠償責任，係屬另一問題 ，亦與本案無涉。
五、綜上所述，被上訴人主張系爭土地為被上訴人三人分別共有 ，兩造間就系爭土地並無任何租賃或使用借貸關係，上訴人 所有之系爭建物卻繼續無權占有使用系爭土地，並已侵害被 上訴人之權益，獲有相當租金之利益，即致被上訴人受有相 當於租金之損害，爰依民法第767條、第179條前段、第184 條第1項前段規定，請求上訴人應將坐落系爭土地上之系爭 建物拆除，將土地返還被上訴人，並請求上訴人應給付26,6 64元，及自98年4月17日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息，並自98年04月17日起至上訴人將土地返還被上訴人 之日止，按月給付被上訴人444元部分，為有理由，應予准 許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。原審就上開應予 准許之部分，為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無不合。 上訴人上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不利於己部分有不當 之處，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應駁回其 上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 19 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蘇重信
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 19 日
書記官 蔡振豐