臺灣高等法院臺南分院民事判決 109年度上字第69號
上 訴 人 廖美娟
訴訟代理人 蕭敦仁律師
被上 訴 人 楊進松
訴訟代理人 張顥璞律師
田欣永律師
洪懷舒律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國108年12
月23日臺灣嘉義地方法院第一審判決(108年度訴字第597號)，提
起上訴，本院於109年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於假執行部分之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審假執行之聲請駁回。其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
㈠兩造為男女朋友，育有兩名女兒楊○○（於民國[下同] 00 年00月10日生）、楊○○（00年00月00日生，下合稱兩名子 女）。上訴人所居住坐落嘉義市○○段000○000地號土地（ 下稱系爭土地）及其上同段0000建號建物即門牌號碼為嘉義 市○○街00巷0號（下稱系爭房屋，與土地合稱系爭房地） ，雖登記於上訴人名下，但係被上訴人出資購買，日後欲傳 予兩名子女。嗣兩造於107年4月13日協議分手時簽立協議書 ，渠同意系爭房地贈與上訴人，惟附有負擔即上訴人須將系 爭房地之所有權過戶予兩名子女名下，並依序於107年過戶 系爭土地、108年過戶系爭房屋所有權（下稱系爭原協議） ；惟其後經被上訴人要求履行，上訴人均置不理。爰依系爭 原協議約定之法律關係，先位聲明請求：1.上訴人應將系爭 房地移轉登記予兩名子女（應有部分各2分之1保持分別共有 ）。
2.被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈡若認上開先位請求無理由，則依民法第412條第1項之規定撤 銷贈與，並依同法第419條第2項之規定，備位聲明請求：1. 上訴人應將系爭房地返還予被上訴人；2.願供擔保，請准宣 告假執行。
㈢原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，故答辯 聲明：上訴駁回。
二、上訴人則抗辯以：
㈠系爭房地乃被上訴人贈與予上訴人，而非借名登記；又因被 上訴人對渠有家暴行為，經原審法院對被上訴人核發通常保 護令；為此，兩造已於107年8月21日就子女生活教育醫療及 扶養費用負擔，暨通常保護令等和解，並作成公證協議書及 和解書（下稱系爭新和解書）。在系爭新和解書第5條已明 白約定「取代雙方任何先前之口頭或書面之約定或承諾」， 而當時約定系爭房地過戶予兩名子女同為系爭原協議內容之 一，是被上訴人主張之系爭原協議，已遭系爭新和解書取代 而失效，被上訴人仍執系爭原協議請求，顯違誠實信用原則 。
㈡又兩名子女於原審判決後，已向上訴人表示不願受贈系爭房 地之過戶。故退步言，縱被上訴人取得本件勝訴判決，兩名 子女不願受贈系爭房地，上訴人亦無法履行；故本件被上訴 人依系爭原協議之請求，無保護之必要。又被上訴人於108 年訴請上訴人履約前，並未詢問兩名子女是否同意，嗣經兩 名子女明確拒絕被上訴人之請求，故應認已撤銷該利益第三 人契約。
㈢依上，上訴聲明：1.原判決廢棄；2.被上訴人在第一審之訴 及假執行之聲請均駁回；3.如受不利判決，上訴人願供擔保 ，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（本院卷第131至132頁）： ㈠兩造原為男女朋友，未辦理結婚登記，亦無同居，育有兩名 子女。
㈡系爭房地於93年9月8日以買賣為原因登記為上訴人所有。 ㈢兩造曾簽立系爭原協議，約定內容略以：「一、甲方(即被 上訴人)贈於乙方(即上訴人)之系爭房地所有權、流動現金 所有權、汽車所有權車牌號碼000-0000、黃金、金條、金塊 所有權，甲方同意出資無償贈與乙方，從贈與當日起，皆不 得以出資購買為由，向乙方索討收回所有權，並自願放棄追 討權。二、甲方承諾付給兩名子女1個月15萬元扶養費，但 學校註冊費、出國遊玩費用、出國留學費用、1萬元以上費 用由甲方同意支付。支付期間為到兩名子女出社會賺錢為止 。…五、乙方同意將系爭房地過戶於兩名子女名下。於107 年過戶土地、108年過戶房屋所有權，所有贈與稅皆由甲方 支付」等語。
㈣上訴人前向原審法院聲請對被上訴人核發通常保護令事件， 經原審法院於107年5月17日以107年度家護字第203號民事通 常保護令准許在案，保護令有效期間為1年。
㈤兩造曾於107年8月21日就子女生活教育醫療及扶養費用負擔 及上開通常保護令和解，並作成如原審卷第89至96頁之系爭
新和解書。
四、兩造爭執之事項：
㈠上訴人主張系爭原協議已被系爭新和解書所取代，是否有理 由？
㈡被上訴人先位之訴依兩造系爭原協議請求上訴人應將系爭房 地移轉登記予兩名子女分別共有，應有部分各二分之一，是 否有理由？
㈢被上訴人備位之訴依民法第412條第1項撤銷贈與，並依同法 第419條第2項，請求上訴人將系爭房地移轉登記予被上訴人 ，是否有理由？
五、得心證之理由：
㈠兩造爭執事項㈠部分：
1.系爭房地前以買賣為原因於93年9月8日登記為上訴人所有， 有系爭土地及建物之登記簿謄本附卷可稽（見原審卷第43、 47頁）；又依上開兩造不爭執事實㈢所示，兩造於107年4月 13日簽立系爭原協議，約定有上開兩造不爭執事實之㈢之內 容；另依兩造不爭執事實㈣所示，經原審法院核發民事通常 保護令准許在案，保護令有效期間為1年。嗣後兩造於107年 8月21日前往民間公證人洪慶諼事務所，就前揭兩造不爭執 事實㈤所示子女生活教育醫療及扶養費用負擔（含支付期日 、方式、金額），及上開通常保護令事件所衍生紛爭為協議 ，再經和解及公證在案等情，亦有兩造系爭原協議、原審法 院107年度家護字第203號民事通常保護令、系爭新和解書等 在卷可稽（見原審卷第19至21、85至87、89至96頁），自堪 信為真實。
2.然被上訴人主張：上訴人應依系爭原協議約定，移轉系爭房 地之所有權予兩名子女，即依系爭原協議第5點約定，上訴 人應將系爭房地辦理移轉所有權各2分之1予兩名子女等語， 惟為上訴人所否認，並以前詞抗辯。經查：
⑴按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第 三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權 。第三人對於前項契約，未表示享受其利益之意思前，當事 人得變更其契約或撤銷之；民法第269條第1、2項定有明文 。則依該條文之反面解釋，若利益第三人契約之第三人已表 示享受利益之意思，則不容由當事人之意思變更契約之內容 或解除其契約（最高法院18年度上字第298號判決參照）。 又所謂第三人表示享受利益之意思表示，無論明示或默示均 無不可。在第三人為受益之表示以前，當事人如變更契約或 撤銷之，仍應依協議為之。查依兩造於107年4月13日簽立之 系爭原協議第5條約定：「乙方（即上訴人）同意將系爭房
地之所有權過戶兩名子女名下…。」（見原審卷第21頁）； 系爭原協議就系爭房地應過戶予兩名子女部分，為利益第三 人契約，應堪認定。
⑵上訴人固辯稱：系爭原協議已被兩造於107年8月21日公證之 系爭新和解書第5條約定：「本和解書為雙方全部之協議， 且其內容取代雙方任何先前之口頭或書面之約定或承諾」（ 見原審卷第95頁）之條款所取代云云。惟按解釋當事人之契 約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以 過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字 致失真意（最高法院39年度台上字第1053號判決參照）。觀 兩造於107年8月21日在民間公證人洪慶諼事務所公證之公證 書，兩造請求公證之法律行為或私權行為，分別為就兩造間 有關子女生活教育醫療及扶養費用負擔事件約定協議書、原 審法院107年度家護字第203號民事通常保護令事件所載之事 實等成立和解。即系爭新和解書第5條約定僅為兩造所為和 解內容之一，至其約定條款真意為何，公證人洪慶諼已於原 審證稱：「我記得他們是為了非婚生子女的扶養及家暴案件 的和解到事務所公證；所謂取代是指我可以確定的部分，我 不確定的部分不算，房子部分就無法幫他們公證給誰或屬於 誰，我不能處理。當初有拿一份協議書給我看，當事人希望 公證的協議書是取代他們拿去的那份協議書，但是因為沒有 證據，所以無法達到他們的需求。我告訴他們，我無法證明 ，所以只有就可以證明的事項來看先前的口頭承諾或約定， 以前的約定都不要改變，但是因為他們也不能證明，所以我 也無法於公證書上寫出。」等語在卷（見原審卷第119至123 頁）。依證人上開證言，兩造間有關民事通常保護令事件所 作公證和解書，係以得證明之事始能為公證之內容，系爭新 和解書第5條概括條款之規定，與兩造間系爭原協議內容（ 就系爭房地）無法為公證之籠統約定。證人即上訴人之姐甲 ○○於本院作證稱：系爭新和解書之文稿是何人提出，我不 大記得，只知道事情處理好而已，他們談很多條，對第5條 我忘記了等語（見本院卷第94頁），亦無從資為有利上訴人 之認定。
⑶依上，公證人既已明示就系爭房地分配因無客觀證據證明， 故無法列入該公證內容，是此概括條款自不涉及系爭房地之 歸屬及移轉登記等事由；即依系爭新和解書之和解條件約定 ：「第1條，本事件依據上開通常保護令所載事實，甲乙雙 方均承認並合意約定和解。第2條，甲方（即被上訴人）同 意依照雙方約定就雙方所生、現由乙方（即上訴人）任親權 人之二名未成年子女楊○○及楊○○之生活、教育、醫療及
扶養費用負擔履行，乙方同意嗣後不得任意調整增加。第3 條，雙方同意互相拋棄民刑事訴訟法上一切追訴權，不得再 有異議。若已提出告訴時應立即無條件撤回或撤銷告訴。第 4條，雙方同意日後男婚女嫁各不相干，且絕不以任何方式 或理由侵擾他方生活；甲方如未經乙方同意擅自進入乙方住 居所，經乙方以侵入住居為由備案者，甲方應按次給付乙方 懲罰性違約金貳拾伍萬元整，並願逕受強制執行。第5條， 本和解書為雙方全部之協議，且其內容取代雙方任何先前之 口頭或書面之約定或承諾…」（見原審卷第95頁）而為推求 ，系爭新和解書之內容應係兩造就通常保護令，有關兩名子 女之扶養費用負擔履行，上訴人同意嗣後不得任意調整增加 ，雙方互相拋棄民刑事訴訟法上一切追訴權等情而為合意和 解，並未涉及有關兩造之系爭房地、汽車之和解內容；是尚 不得僅按上訴人之主張遽為有利於其之解釋。亦即應綜合全 部事證，以為判斷，衡情兩造間系爭原協議第5點之約定， 上訴人應將系爭房地過戶予兩名子女之利益第三人契約，應 非在公證人公證之和解內容範圍內。故上訴人辯稱：兩造間 就系爭房地約定之利益第三人契約，已被系爭新和解書第5 條所取代云云，尚屬無據。
㈡兩造爭執事項㈡部分：
1.按父母為其未成年子女之法定代理人。又未成年子女，因繼 承、贈與或其他無償取得之財產，為其特有財產。未成年子 女之特有財產，由父母共同管理。父母對於未成年子女之特 有財產，有使用、收益之權。但非為子女之利益，不得處分 之。對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父 母共同行使或負擔之。父母之一方不能行使權利時，由他方 行使之。父母不能共同負擔義務時，由有能力者負擔之。父 母對於未成年子女重大事項權利之行使意思不一致時，得請 求法院依子女之最佳利益酌定之。又父母不繼續共同生活達 六個月以上時，關於未成年子女權利義務之行使或負擔，準 用第1055條、第1055條之1及第1055條之2之規定。但父母有 不能同居之正當理由或法律另有規定者，不在此限；民法第 1086條第1項、第1087條、第1088條、第1089條第1、2項、 第1089條之1分別定有明文。又於85年9月25日修正第1089條 之立法理由為「一.父母對於未成年子女權利義務之行使或 負擔，仍維持現行規定以共同行使為原則，爰與將現行條文 第1項前段本文及末段文字併列第1項。二.父母對於未成年 子女權利之行使意思不一致時，依家庭自治事項議定之，不 成者，由公權力介入之方式以為救濟。爰於第二項增列得請 求法院依子女之最佳利益，決定由父或母之一方行使之。
三.為保障子女之利益，並期法院為妥適之裁判，爰增列第3 項。」另「對於未成年子女之權利，除法律另有規定外，由 父母共同行使，父母對於權利之行使意思不一致時，由父行 使之，父母之一方不能行使權利時，由他方行使之，民法第 1089條定有明文。所謂父母之一方不能行使權利，例如生死 不明、心神喪失或親權停止等」（最高法院84年度台抗字第 269號民事裁判參照）。
2.查兩造固僅為男女朋友，未辦理結婚登記，亦無同居，而兩 造因故協議分手，依系爭新和解書第4條約定：「雙方同意 日後男婚女嫁各不相干，且絕不以任何方式或理由侵擾他方 生活；甲方（即被上訴人）如未經乙方（即上訴人）同意擅 自進入乙方住居所，經乙方以侵入住居為由備案者，甲方應 按次給付乙方懲罰性違約金25萬元整，並願逕受強制執行」 ，兩造已有不能同居之正當理由；而就兩名子女權利義務之 行使負擔（如扶養費等負擔履行），依系爭新和解書僅約定 上訴人不得任意調整增加（甲方）負擔（見原審卷第95頁） ；雖依系爭新和解書之第2條約定：「甲方同意依照雙方約 定就雙方所生、現由乙方（即上訴人）任親權人之二名未成 年子女楊○○及楊○○之生活、教育、醫療及扶養費用負擔 履行，乙方同意嗣後不得任意調整增加。」上訴人現為兩名 子女之親權人，但並未停止被上訴人之親權，亦無就兩名子 女之權利義務行使負擔直接協議約定由一方單獨任之；再以 被上訴人依系爭原協議第2條約定（即兩名子女每一個月扶 養費15萬元，但學校註冊費、出國遊玩費用、出國留學費用 、1萬元以上費用，由被上訴人支付）等重大負擔（見原審 卷第19頁），被上訴人仍負有重大扶養費責任，並無放棄行 使親權之意；則依前揭說明，兩造均仍為兩造未成年子女之 法定代理人，且兩名子女因系爭原協議而受有贈與或其他無 償取得之財產，為兩名子女之特有財產（此本為兩名子女之 最佳利益），仍受父母共同管理；父母對於未成年子女之特 有財產，非為子女之利益，不得處分；又依系爭原協議之約 定，已同意將系爭房地之所有權過戶兩名子女名下；故上訴 人雖辯稱：兩名子女表示不願受贈系爭房地之過戶等語，並 有媒體LINE之截圖附卷可稽（見本院卷第137頁）；惟依前 揭說明，其應歸屬兩名子女之特有財產，仍受父母即兩造之 共同管理；即使有不一致之情形，仍須依家庭自治事項議定 之，系爭新和解書並無明確規定，亦無從取代系爭原協議， 已如上述；則在兩造未成立其他合意之前，仍應受系爭原協 議之契約拘束；將移轉登記系爭房地兩名子女名下，符合兩 名子女之最佳利益。況兩造之一方，均無父母之一方事實上
或法律上不能行使權利，例如生死不明、心神喪失或親權停 止等情形，兩造均為兩名子女之法定代理人，並已成立系爭 原協議而代兩名子女同意受贈系爭房地，兩名子女之嗣後表 示不欲享受該契約利益，並無撤銷或變更系爭原協議之效力 。又按本件命債務人（即上訴人）履行契約辦理不動產所有 權移轉登記事件，性質上係命債務人為一定之意思表示，債 權人如獲勝訴確定判決，自得單獨申請登記；則亦無被上訴 人獲得勝訴後，兩名子女不得接受系爭房地移轉登記之情形 。縱上訴人與兩名子女因利益相反，而不能或不願負擔移轉 義務，仍非不得由被上訴人行使權利及管理；則上訴人上開 辯解，殆有誤會，自並無可採為有利上訴人之認定。 3.又按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向 第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之 權。第三人對於前項契約，未表示享受其利益之意思前，當 事人得變更其契約或撤銷之；民法第269條第1、2項分別定 有明文。又以契約訂定向第三人為給付者，其第三人直接取 得請求給付之權，若該第三人已表示享受其利益之意思，當 事人即不得就其契約變更或撤銷之。而所謂第三人表示享受 利益之意思表示，無論明示或默示均無不可（最高法院85年 度台上字第857號判決參照）。換言之，以契約訂定向第三 人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三 人對於債務人，亦有直接請求給付之權。第三人對於前項契 約，未表示享受其利益之意思前，當事人得變更其契約或撤 銷之；是以利益第三人已否為享受利益之意思表示，僅係契 約當事人得否合意變更或撤銷之問題，與契約之移轉登記請 求權無涉。上訴人辯稱：縱被上訴人取得本件勝訴判決，在 兩名子女不願受讓系爭房地情形下，應認已撤銷該利益第三 人契約，上訴人亦無法履行，系爭原協議請求之權利已無保 護之必要云云，惟依前揭說明，107年4月13日簽立之系爭原 協議，約定上訴人應將系爭房地移轉登記於兩造子女時，上 訴人即有依兩造間系爭原協議約定移轉登記於兩造子女之義 務，縱兩造子女表示不願受領，亦不影響系爭原協議移轉登 記請求權之存在，被上訴人仍得請求上訴人依系爭原協議約 定履行，僅生當事人得否合意變更或撤銷之問題；兩造未合 意變更或撤銷前，系爭原協議之權利義務尚不受影響。上訴 人上開辯解，即無可採。
4.又按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法 律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其 給付本不可分而變為可分者亦同；民法第271條定有明文。 兩造間就系爭房地之所有權移轉登記予兩名子女之權利範圍
既未約定，按諸上開條文規定，應有部分為各2分之1。則被 上訴人請求上訴人依系爭原協議之約定，將系爭房地移轉登 記予兩名子女保持分別共有，應有部分各2分之1，洵屬有據 。
㈢至兩造爭執之事項㈢部分：
按原告提起預備合併之訴，法院應就先位之訴先為審判，必 待先位之訴無理由時，始得就預備之訴調查裁判（最高法院 106年度台上字第156號判決參照）。本件被上訴人之先位之 訴，既經本院認為有理由，自毋庸更就備位之請求而為審判 。
㈣末按關於財產權之訴訟，原告釋明在判決確定前不為執行， 恐受難於抵償或難於計算之損害者，法院應依其聲請，宣告 假執行，民事訴訟法第390條第1項規定甚明；宣告假執行之 判決，不必待其確定，債權人即可據以聲請執行；判決經宣 告假執行者，除附有供擔保後得為假執行之條件外，自得即 為執行（最高法院17年度抗字第38號、28年度抗字第56號裁 判參照）；是假執行之宣告，指原告得就經事實審法院判決 命被告給付部分，在判決確定前，先依強制執行法之規定為 強制執行。而命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他 與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或 成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項亦 有明定；又「被上訴人既持有判令上訴人應辦理所有權移轉 登記之確定判決，原得依強制執行法第130條之規定單獨向 地政機關申請辦理登記，此觀土地登記規則第18條、第26條 第2項之規定自明，執行法院對此確定判決，除依強制執行 法第130條發給證明書外，並無開始強制執行程序之必要」 （最高法院49年度台上字第1225號判決參照）。是故在命當 事人辦理不動產所有權移轉登記等命債務人為一定意思表示 之確定判決，勝訴之債權人得單獨申請登記，無開始強制執 行程序之必要，該等判決既無開始強制執行程序之必要，性 質上自無從宣告假執行。本件被上訴人起訴請求上訴人應將 系爭房地所有權移轉登記予兩名子女，經原審為勝訴判決， 是項判決既係命上訴人辦理所有權移轉登記，自屬命上訴人 為一定意思表示之判決，揆諸前揭說明，性質上無從宣告假 執行，被上訴人聲請法院命其供擔保後，就該部分宣告假執 行，於法已有未合。
六、綜上所述，本件被上訴人主張依系爭原協議，上訴人應將系 爭房地之所有權移轉登記予兩名子女，自屬正當，應予准許 。惟不動產所有權移轉登記為一定之意思表示，性質上無從 宣告假執行，被上訴人聲請法院命其供擔保後，就該部分宣
告假執行，難認有據，不應准許。原審就上開應予准許部分 ，為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴論旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至原審 為假執行之宣告，則有違誤，上訴意旨雖未指摘及此，惟原 判決既有不當，仍屬無可維持，自應由本院廢棄改判決如主 文第二項所示。
七、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，核與本 判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 2 日
民事第三庭 審判長法 官 張世展
法 官 王浦傑
法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 109 年 7 月 3 日
書記官 劉素玲
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。