十」之事實。
⒊綜上，上訴人執上開收款證明書，據以主張兩造已合 意股權轉讓數降為百分之四十云云，並無可採。 ⑤上訴人又提出台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字 一一一六七號不起訴處分書、偵訊筆錄、主人廣播電台 董事長林珍妮與總經理劉世錦之電話錄音、主人廣播電 台分配股利之明細表，證明兩造確已合意變更股權移轉 數：
九十一年度偵字第一一一六七號偵查筆錄部分： ⒈查被上訴人於檢察署偵查時，陳述稱：「原先負責人 要賣我百分之八十，後來改為百分之六十，…實際上 他只賣我百分之四十股份，我也只付他四十的金錢」 （見原審卷第二六八頁，九十年十月一日偵查筆錄影 本）。依其陳述，僅能認定兩造原約定股權交易係百 分之六十，後來實際上完成之股權交易為百分之四十 ，並無從解釋為交易已減縮為百分之四十。
⒉劉世錦於偵查中陳稱：「原本要賣百分之六十給林天 得，後來只賣百分之四十」等語（見原審卷第二五六 頁、九十年十月十八日偵查筆錄影本），依證人劉世 錦之陳述，亦僅係陳述契約成立及實際完成交易之股 權數量，無從據其上開言詞陳述，認定兩造已有降為 百分之四十之合意，
⒊於高雄地檢署偵查庭之訊問中，被上訴人另陳稱：「 我錢給他後，他遲遲不過戶，也不讓我參與公司經營 。」（見原審卷第二六九頁所附偵查筆錄）。而劉世 錦於該偵案中，曾提出書面答辯，其中一段載明「楊 文禮收款後反悔，不願轉讓百分之六十股權登記，僅 移轉百分之四十，雙方幾生衝突，甲○○要求退款取 銷承購，乙○○回答股款已花用，…」（見同上卷第 二六二頁），依其文義，亦僅能認定被上訴人要求解 約退款，但上訴人已無力退款，被上訴人無奈乃同意 先過戶百分之四十而已，亦無從據以認定兩造已合意 就股權移轉數量減為百分之四十。
主人廣播電台董事長林珍妮、上訴人與劉世錦之電話 錄音部分：
⒈林珍妮、劉世錦二人之電話錄音譯文（九十二年九 月二十日之電話談話）要點略為：「林：你叫一個 人來講好不好，劉：有我會去處理好。」、「林： 當初你有講股份一人一半。劉：是。」、「林：你 不是有去新聞局拿資料嗎，我們有去新聞局面試。
劉：有、有，新聞局有那些資料。」、「林：新聞 局有規定不能超過百分之五十。劉：是，新聞局有 那些規定。」、「林：是，新聞局規定，你能幫我 個證明，寫證明。」、「林：所以那當初您股份就 過百分之九‧九，沒有超過百分之十。劉：星期一 打電話給新聞局主辦小姐要那個證明」（見原審卷 第一六三頁）。
⒉上訴人與劉世錦電話談話（九十二年九月二十三日 ）要點略為：「上訴人：新聞局問了怎樣？劉：有 ，新聞局有這個事情，新聞局有傳真給我」、「上 訴人：你叫他給咱。劉：有叫她傳真給你」、「上 訴人：有規定。劉：電台籌備中，發起人不能一次 轉移出去超過百分之五十，不能超過百分之五十」 、「上訴人：不能超過百分之五十。劉：不可以超 過五十，只能四十九．九。」、「上訴人：所以那 個時候，我才用百分之四十九．九。劉：四十九． 九，不能超過百分之五十」（見原審卷第一六三頁 反面）。
⒊依上開雙方之談話內容觀之，主要係上訴人及其妻 （主人廣播電台董事長）針對廣播電視法就發起人 之移轉股權數是否有百分之五十之限制之討論對話 ，並未談及兩造合意變更股權轉讓減為百分之四十 之事，況劉世錦並非系爭股權轉讓契約之當事人， 亦無從同意契約內容之修改，是上訴人提出之系爭 錄音帶及其錄音譯文，並無從為其有利證明。
主人廣播電台分配股利之明細表部分：
上訴人雖提出主人廣播電台廣告經手人付款情形（八 十九年）、九十一年四月至六月之廣告收入佣金股利 支出明細表、帳戶匯款明細帳（見原審卷第一七Ｏ至 一七六頁）為證，然查：股利之分配，依法係依股東 登記之股權數比例分配（劉世錦亦為相同之證言，見 原審卷第一九九頁），上訴人既僅移轉百分之四十之 股權與被上訴人，則被上訴人依該股權數分得紅利， 核屬事理之常，自不能以此資為兩造曾合意變更股權 移轉降為百分之四十之證明。
上訴人與訴外人陳保仁、戊○○錄音談話部分： 上訴人於本院前審提出上開二件錄音帶之譯文（本院 九十五年上更一字第五號卷，第九十七至九十九頁、 一二九頁），資為兩造已合意變更股權數之證明。但 查：
⒈上訴人與戊○○之通話內容，主要係針對百分之四 十或百分之四十九．九之事而來（即本判決下段所 述，上訴人主張劉世錦之股份即百分之九．九五， 實際上係被上訴人出錢買受之事）（見該卷宗第九 十八頁黃色螢光筆標示部分）。
⒉上訴人與陳保仁之通話內容（見同上卷第一二九頁 ）觀之，核係上訴人請求陳保仁與戊○○出面，要 求被上訴人委任其二人與上訴人談論解決系爭股權 之爭議，談話中並提及百分之四十與百分之四十九 ．九股份之處理（即上訴人有意買回或由他人買受 該四十九．九股權）。
⒊陳保仁已於本院前審到庭作證，依其證述，其係基 於關心立場協調而已，對股權買賣的問題並不清楚 ，當時邀約見面，要以三千萬元現金購買，雙方買 賣沒有達成協議，並不知道四十九．九五股權金額 何人拿出（見同上卷第一六三至一六四頁）。
⒋上開電話對談係於九十三年八月九日、八月十七日 為之，已係本件訴訟於原審起訴後之一年半後，距 離系爭股權轉讓契約發生之八十八年五、六月間， 更長達五年之久，二人亦非契約簽訂時之相關代筆 人或見證人，其二人係受邀於本件訴訟進行中參與 庭外和解，庭外和解之方式又係上訴人欲以三千萬 元買回股份之事，上開錄音帶與證人陳保仁之證言 ，並無從據以認定兩造已合意就股權移轉數減為百 分之四十。
⑥上訴人又抗辯，其移轉與訴外人劉世錦、丙○○之股 權數百分之九．九五，亦係被上訴人買受而指定移轉 與該二人云云，此為被上訴人否認。查：
⒈劉世錦於原審證稱：「這是我個人投資的。跟林天 得沒有關係，不是甲○○借我的名義登記，我跟楊 文禮另外有訂契約。（提出經營契約書影本）」（ 見原審卷第二ＯＯ頁）。上訴人於證人作證後亦自 承：「這是我們的經營契約沒錯，我們有另外口頭 約定百分之九．九五是甲○○的，但是沒有記載經 營契約書裡面。」，但該證人隨即稱：「我們並沒 有約定九．九五是甲○○的。」（見同卷第二Ｏ一 頁）。
⒉依上訴人於原審提出之偵查筆錄影本（高雄地檢署 九十年十月十八日偵訊筆錄），其於偵查中陳稱： 「…我的百分之四十股份賣了三千多萬，是賣給林
天得，我錢都有拿到，而劉世錦在第二次簽約後八 、九月份，叫我賣百分之十股份給他，當時他節目 不作，也沒付一百二十萬元，他說如不賣給他，他 就不作節目，我逼不得已，就賣給他百分之十，後 來他要作節目，我後來賣他八百萬元，拿到七百多 萬元。」（見原審卷二五二至二五三頁）。
⒊劉世錦於同日偵查庭中，則陳稱：「…我建議他由 我參與經營入股百分之十，但我沒有足夠的錢，他 同意我分十期，現只剩三十七萬元未給他，而入股 時有簽合約書，並約定他不得干預電台事務，結果 他後來又干預。」（見同上卷第二五七頁）。劉世 錦於同日提出於檢察署之答辯狀亦載明：「答辯人 丁○○不得已，要求乙○○釋出百分之十股份，由 答辯人丁○○承購並受任總經理，全責經營（訂有 經營合約書）…。」（見同上卷第二六三頁）。 ⒋依劉世錦於原審所提出之其與上訴人訂立之經營合 約書（見原審卷第二Ｏ四至二Ｏ六頁），開頭即明 言，「茲乙方（即劉世錦）入股主人廣播電台為股 東，及甲方（即上訴人）授權乙方經營廣電台…」 ，而契約第一點亦載明「甲方同意從主人電台就自 己股權釋出百分之十，即每股新台幣十元共五十萬 股轉讓乙方…」。
⒌綜上，上訴人抗辯，劉世錦等持有之百分之九．九 五股份，亦係被上訴人實際所有云云，與事實不合 ，並無可採。況上訴人此項主張，亦與其自始主張 ，兩造已合意變更股權數為百分之四十之事實，相 互矛盾，難以採信。
⑥綜上所述，上訴人抗辯，就股權轉讓數兩造已合意降 為百分之四十云云，並無可採。
⑶系爭股權轉讓有無附「新聞局核定」之停止條件： ①按當事人就既已存在之債務，約定於預期之不確定事實 發生時履行，而非將債務之發生或消滅繫於該不確定事 實之發生，係對債務之清償，約定不確定期限，而非附 以停止條件（王澤鑑著，民法總則，第四五三頁參照） 。又「法律行為之附停止條件，係指該法律行為效力之 發生，繫於將來、客觀、不確定的事實之成就。本件被 上訴人對於上訴人交付價金之義務，於雙方訂立股權轉 讓合約書時即已確定發生，僅約定於股權過戶後，被上 訴人始應給付二百萬元之尾款，亦即股權縱未過戶完成 ，仍不影響該已確定發生之尾款債權之效力，祇不過須
俟過戶完成，方得請求給付尾款而已。故系爭股權過戶 完成時，應係被上訴人履行給付尾款之期限屆至，非其 給付尾款之停止條件成就。」最高法院著有八十九年度 台上字第二七一三號號判決可資參照。（另同院九十五 年度台上字第二七五０號判決亦同旨）。
②查：兩造訂立之股份讓渡契約既約定，上訴人將主人廣 播電台之股份三百萬股，讓渡給被上訴人，付款方式亦 載明，向主管機關提出變更名冊報備，經新聞局准予報 備後當日，付清尾款（見原審卷第三十二頁），此項文 字乃約明須俟新聞局核准報備，上訴人方得請求給付尾 款，依上開說明，「經新聞局核准報備，乃被上訴人給 付尾款之期限屆至，非給付尾款之停止條件成就」，是 此項約定，核屬買賣價金尾款債務之清償期之約定。尚 無從據以認定係股權買賣成立之停止條件。
③查兩造於八十八年五月十五日訂立系爭股份讓渡契約時 ，均不知廣播電視法第四十四條之一、廣播電視法施行 細則第七條之相關規定（見原審卷第二十八頁，上訴人 之一審答辯狀），其後使知悉，乃於同年六月四日於「 收款及申明書」，就股權轉讓之申報，作成二段式申報 核備之方式，是兩造於訂約之初既不知相關廣播電視法 規之規定，自不可能於立約時（五月十五日）即約定以 經新聞局報備核准為買賣契約成立之停止條件。 ④綜上，上訴人此部分主張，即非可採。又法院依當事人 主張之事實適用法律，不受當事人所主張法律見解之拘 束，被上訴人於本院前審九十五年四月二十八日之答辯 狀，縱曾主張經新聞局核備係其支付尾款之停止條件， 本院亦不受其上開主張之拘束，況且其亦僅主張新聞局 核備乃付款之停止條件，而非契約成立生效之停止條件 。
㈡上訴人有無違約之情事，違約金是何性質、約定有無過高情 事：
⑴依兩造間八十八年六月四日之收款及申明書之記載，被上 訴人應於八十九年一月一日，第二次再行變更上訴人股東 名冊佔百分之二十，而上訴人迄今未完成，此為其所不否 認，是上訴人就股權移轉變動之債務，顯已給付遲延而有 債務不履行之情事。
⑵按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金 。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害 之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方 法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行
債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行 債務所生損害之賠償總額。」上開規定，於民法債編施行 前約定之違約金，亦適用之，民法第二百五十條、同法債 編施行法第十八條分別定有明文。準此，除當事人另有訂 定外，違約金即應視為因債務不履行而生損害之賠償總額 。最高法院著有九十五年度台上字第六二七號判決可資參 照。
⑶查：系爭股權讓渡契約書第三條係約定：「任何一方不得 違約，若有一方違反本契約各項條款時，賠償另一方五千 萬…。」，而收款及申明書則約明：「…不得拖延是項變 更登記，否則按雙方原簽訂之讓渡契約書第三條違約罰則 處理。」（見原審九十二年補字第七十一號卷，第八、九 頁），並無約定系爭違約金是懲罰性違約金，前次最高法 院發回意旨已然指示明確（見最高法院九十五年度台上字 第四十九號卷，第一Ｏ五頁），依上揭最高法院見解，兩 造間上開違約金之約定，係損害賠償總額預定性質。上訴 人此部分抗辯，應屬可取。又本件契約雖訂立於八十八年 五、六月間，仍有上開修正民法第二百五十條之適用，併 予指明。
⑷按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民 法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍 須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形 ，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權 人所受利益減少其數額。最高法院著有四十九年度台上字 第八Ｏ七號判例。而約定之違約金是否過高；應就債務人 若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量 之標準。同院著有五十一年度台上字第十九號判例可資參 照。此項核減法院得依職權為之，亦得由債務人訴請法院 核減（同院七十九年度台上字第一六一二號判例參照）。 經查：
①被上訴人向上訴人購買系爭百分之六十之主人廣播電台 之股份，乃係因主人廣播電台屬於『中功率』之電台， 且電台之設立，採許可主義，須由新聞局轉送交通部核 發電台架設許可證，始得裝設，非可自由設立，為取得 該電台之經營權，始願以高達五千三百十萬元之高價購 買系爭百分之六十股權，兩造之所以約定不論何方違約 ，均須支付違約金五千萬元，亦係因中功率廣播電台之 設立資本至少為五千萬元之故，此為兩造所不爭執，並 經參與契約代筆（實際上亦係契約仲介人）之劉世錦於 原審證述屬實。若上訴人違約未將其餘百分之二十股權
移轉過戶與被上訴人，則被上訴人並未能取得主人廣播 電台實質經營權，故上訴人雖已將百分之四十股份轉讓 與被上訴人，被上訴人仍無法取得主人廣播電台之經營 權，雖上訴人主張事實上主人廣播電台已由被上訴人經 營云云，此為被上訴人所否認，而依劉世錦於高雄地檢 署偵查時之陳述及書面答辯狀所載，及其於原審之證述 ，上訴人仍掌控主人廣播電台，而劉世錦之所以擔任主 人廣播電台總經理，乃係其與上訴人間訂有經營合約， 已如前段所述，是上訴人所辯被上訴人以已實際經營主 人廣播電台，並不可採。是被上訴人就上訴人已履行契 約之利益，僅係按股權移轉款比例收取之股利而已。並 無從因實際掌握多數股權而負責經營電台，於業務上因 拓展成功而能獲取之廣告利益、節目收益之利益，事甚 明確。
②主人廣播電台九十、九十一年度之全年營利所得，依財 產部高雄市國稅局三稽徵所九十二年九月十八日財高國 稅三營所字第０九二００三一六七五號函附原審所附之 營利事業所得稅結算申報書（見原審卷第一四一至一四 四頁），依該申報書，該電台二年間並無獲利。查一般 私法人為避免繳納營利事業所得稅，通常均會利用各種 節稅方式申報所得，是上開申報，不得據為主人廣播電 台九十年、九十一年間是否有盈餘之唯一依據（該申報 所附之股東名簿，將已非股東之四人列為股東，明顯錯 誤，已經被上訴人指出），參酌上訴人自己提出之該電 台九十一年四月至六月之支出明細表（見原審卷第一七 二頁以下），該電台各月份之紅利分配明細，股東若持 有百分之十股權，每月紅利為六萬元，亦堪佐證，上開 所得稅申報資料不得據為認定主人廣播電台之盈收之依 據。上訴人抗辯被上訴人並未因其違約而受有損害，自 無可採。
⑶依上訴人所提出之股利分配資料，股東持股每百分之十 股權，每月約可獲得六萬元紅利。依上所述，上訴人本 應於八十九年一月一日移轉百分之二十之股權與被上訴 人，則其至原審審理終結前後，至少就紅利之損失即約 為五百七十多萬元。又被上訴人本身係台南、嘉義、雲 林三家電台之主持人，對電台之經營有豐富之經驗，若 能掌控主人廣播電台，依該電台之中功率性質，必有相 當可觀之廣告業績，參酌劉世錦與上訴人所訂立之經營 合約，約定每月至少要有八十至一百萬元之盈餘（見原 審卷第二Ｏ六頁），而依上訴人於偵查時之主張，劉世
錦答應每年業績為二百萬元，第三年業績達二百五十萬 元等（見同上卷第二六二頁）。
④本院斟酌：上訴人已移轉百分之四十之股權予被上訴人 ，被上訴人已給付之價金數額及因之獲得分配之股利、 電台每年之業績可能盈收約二百五十萬元，扣除相關費 用後，每月利潤約為八十至一百萬元，被上訴人依比例 可再取得之利潤等一切情況，認兩造約定違約金顯屬過 高，應酌減為一千萬元，逾此之請求，尚屬過高，不應 准許。又本院既已審酌被上訴人因上訴人一部履行所得 受之利益，而酌減違約金，自不再依民法第二百十六條 之一加以審酌，併予敘明。
㈢被上訴人於本院前審追加請求二千萬元部分： 查：被上訴人於原審起訴之初，即表明「依第三條違約罰則 ，應給付違約金五千萬元，原告暫僅請求三千萬元」，有起 訴狀附原審補字卷可按。是本件係明示的一部訴訟，就被上 訴人未劃入訴訟標的之二千萬元部分，非原審審理之範圍， 雖原審於判決理由論述中，載明「約定五千萬元違約金顯屬 過高，應核減為一千萬元」，就未經被上訴人於原審劃定為 標的之二千萬元部分，難認有何判決效力，則被上訴人於本 院前審，就原先未請求之二千萬元部分具狀提出請求，核屬 訴之追加（非聲明之擴張），此項追加，既係基於同一基礎 事實，應予准許。惟如前所述，本院於核酌違約金多少為適 當時，已通盤考量被上訴人因上訴人違約所受之可能損害、 一般中功率電台之業績盈餘、兩造契約履行之程度等一切情 況，是此部分其再請求，尚屬過高，不應准許。五、從而，被上訴人本於契約之法律關係，請求上訴人給付一千 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為有理 由，應予准許。原審就此部分判命上訴人給付，並依兩造之 聲請，分別為准免假執行宣告，於法並無不合。上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 其上訴。被上訴人追加請求命上訴人給付二千萬元及法定遲 延利息，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。六、據上論結，本件上訴為無理由、被上訴人追加之訴亦為無理 由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判 決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 15 日 民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖
法 官 吳上康
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 2 月 21 日 書記官 易慧玲
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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