臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上更㈠字第16號
上 訴 人 柯嘉雄
柯走
共 同
訴訟代理人 洪梅芬 律師
涂欣成 律師
李政儒 律師
被 上 訴人 翁國富
訴訟代理人 葉東龍 律師
複 代 理人 古富祺 律師
陳中為 律師
上列當事人間請求塗銷抵押權事件，上訴人對於中華民國102年
11月22日臺灣嘉義地方法院第一審判決（102年度訴字第227號）
提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於105年1月14日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外），均由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人柯走為坐落嘉義縣義竹鄉○○段000號 土地（下稱系爭土地）所有權人，上訴人柯嘉雄則為建號新 店段215號房屋（即門牌號碼嘉義縣義竹鄉○○村○○000號 ，下稱系爭房屋）之所有權人，因柯嘉雄對外有債務存在， 原審共同被告王良佐（即柯走之女婿、柯嘉雄之姐夫）藉詞 系爭房屋土地如辦理虛偽設定抵押，將來債權人查封拍賣系 爭房屋土地，抵押權人會先知道，可以設法整合解決，保住 房屋土地云云，乃於民國（下同）101年10月31日將系爭房 屋土地，共同虛偽設定抵押予王良佐之友人即被上訴人，擔 保債權總金額為新台幣（下同）250萬元（下稱系爭抵押權 ），然兩造間實無任何借貸關係存在，則系爭抵押登記即因 該抵押權所擔保之債權不存在而應予塗銷，詎伊於外債解決 後，要求被上訴人塗銷系爭抵押權，竟遭其拒絕。爰聲明求 為判決：確認被上訴人就上訴人所有系爭房屋土地，於101 年10月31日所設定擔保債權總額250萬元之抵押權及所擔保 債權，超過25萬6,000元部分均不存在【有關系爭抵押權暨 所擔保之債權中25萬6,000元部分，業經判決確認該部分之 抵押權及抵押債權均不存在，被上訴人應塗銷該部分抵押登 記確定在案，此部分不在本件發回審理之範圍內】；被上訴 人應將前項抵押權設定登記予以塗銷等語。
二、被上訴人則以：上訴人係透過王良佐向伊借款，伊確有交付 所借款項224萬4,000元予王良佐，並由王良佐將上開款項匯 給柯嘉雄，上訴人並設定系爭抵押權予伊，以為借款之擔保 ，上訴人主張未向伊借款，顯非事實等語，資為抗辯，並求 為判決駁回本件上訴人之請求【原審判決駁回上訴人本件請 求，上訴人不服提起上訴，本院前審判決後經最高法院部分 廢棄發回，上訴人聲明：原判決關於駁回上訴人後開請求部 分廢棄；確認被上訴人就上訴人所有系爭房屋土地，於101 年10月31日所設定擔保債權總額250萬元之抵押權及所擔保 債權，超過25萬6,000元以外部分均不存在；被上訴人應將 前項抵押權設定登記予以塗銷。被上訴人則聲明求為判決： 駁回上訴】。
三、下列事實為兩造所不爭（見本院卷第67～69頁、第116～117 頁），應堪信為真實：
（一）上訴人柯走為系爭嘉義縣義竹鄉○○段000號土地之所 有權人，上訴人柯嘉雄為系爭嘉義縣義竹鄉○○段000 ○號房屋之所有權人。
（二）被上訴人為上訴人柯走女婿王良佐之友人。上訴人柯走 之次女柯雅怡，於101年10月31日辦理將系爭土地及建 物，設定擔保總金額為250萬元之系爭抵押權予被上訴 人。
（三）系爭抵押權之他項權利證明書，現由上訴人持有。 （四）被上訴人先後以自己或配偶楊美玲名義，依序於101年 10月26、29、30日分別匯款38萬1,000元、124萬6,000 元、61萬7,000元，總計224萬4,000元至訴外人王良佐 帳戶內。
（五）原審卷第68頁所示切結書係王良佐製作，其要旨如下： 「本人（王良佐）願負責柯走、柯嘉雄先生向翁國富所 借貸250萬元之利息與清償問題，倘柯走及柯嘉雄有拒 繳或無法清償時，本人願負繳息及清償問題並開具票號 488684面額250萬元本票，作為清償及繳息之擔保。且 另開票號488685面額50萬元之本票，作為延遲處理預備 金之擔保恐口無憑特立書為證。」
（六）上訴人本件請求確認抵押債權不存在暨塗銷抵押登記訴 訟中，有關系爭抵押權暨所擔保之債權中25萬6,000元 部分，業經最高法院104年度台上字第1278號判決駁回 上訴而確認該部分之抵押權及抵押債權均不存在確定。四、本件上訴人主張：兩造間並未有任何金錢借貸關係，故系爭 抵押權所擔保之250萬元債權，除業經判決確定之25萬6,000 元部分為不存在外，其餘超過25萬6,000元部分之抵押債權
，亦均不存在等情，既為被上訴人所否認，並以前揭情詞置 辯，則本件自應審究：兩造間是否存有金錢借貸關係？若有 ，該金錢借貸債權額為若干？系爭抵押權及其所擔保之債權 ，究於若干範圍內為存在？上訴人訴請被上訴人塗銷該抵押 設定登記，是否有理由？茲分述如下：
（一）依據兩造不爭執事項（一）、（二），堪認上訴人二人 確有提供其等所有系爭房屋土地作為共同擔保，於101 年10月31日設定擔保總金額為250萬元之系爭抵押權予 被上訴人無訛。至於該項抵押設定之緣由，上訴人雖主 張係兩造通謀虛偽意思表示，旨在避免系爭房屋土地遭 查封拍賣云云。惟查：
1.系爭房屋土地在設定系爭抵押予被上訴人之前，該房 屋土地上早已存在有其他順位在前之抵押權，其中系 爭土地設定抵押權予被上訴人時已屬第五順位抵押權 ，系爭房屋設定抵押權予被上訴人時更屬第六順位抵 押權，有系爭房屋土地之登記謄本各一份在卷可參（ 見原審卷第4～9頁），是系爭房屋土地既早已存在有 其他順位在前之抵押權，兩造縱再針對系爭房屋土地 設定後順位之抵押權，顯無從阻止其他先順位抵押權 人查封拍賣系爭房屋土地。
2.況依上訴人之主張，對外負有債務之人既僅有上訴人 柯嘉雄一人，則上訴人因擔心遭受查封拍賣始通謀虛 偽設定抵押，僅需針對柯嘉雄所有系爭房屋設定抵押 即足，又何須另由上訴人柯走一併提供系爭土地設定 抵押予被上訴人？上訴人主張渠等設定系爭抵押予被 上訴人，係兩造通謀虛偽意思表示，旨在避免系爭房 屋土地遭查封拍賣云云，顯不合情理，不足採信。 （二）按金錢借貸契約，固屬要物契約，因金錢之交付而生效 力；惟其交付之方式如何，則非所問，並不以親自交付 為必要，倘貸與人確已將該借貸之金錢送交與借貸人或 其指定人，雖係經由第三人為之，亦難認其金錢借貸契 約尚未成立（最高法院104年度台上字第1278號民事判 決要旨參照）。經查：
1.上訴人二人如何透過柯走之女婿王良佐（即柯嘉雄之 姐夫）向被上訴人借款，被上訴人確有交付所借款項 224萬4,000元予王良佐，並由王良佐將上開款項交付 或匯給柯嘉雄，上訴人並設定系爭抵押權予被上訴人 ，以為上開借款之擔保等情，業據證人王良佐到庭證 稱：「（問：柯走、柯嘉雄向翁國富借錢，是否是你 介紹的？）是的」、「（問：他們雙方是否有見面討
論過借錢的事情？）柯走沒有，柯嘉雄有出面過」、 「（問：借多少錢？）250萬元」、「（問：分幾次 借錢？）當初他提供給翁國富設定，翁國富曾經講沒 有那麼多現金，一共分三次給付，錢全部都是我經手 的」、「（問：你有沒有把錢交給柯嘉雄？）有的， 卷附有很多的匯票的紀錄，是以我的名義匯給他們， 一部分是現金，一部分是匯款」、「（問：本件抵押 的土地是何人提供的？）債務部分是柯嘉雄對外債務 與柯走無關，因為當初柯嘉雄只有建物，沒有土地， 所以才經由柯走同意提供土地去抵押借款，柯走有同 意我才能拿他的印鑑證明」、「（問：土地權狀、印 鑑證明是何人交給你？）柯嘉雄的建物權狀、印鑑證 明及柯走的土地權狀是柯嘉雄拿給我的，柯走的印鑑 證明是柯走本人交給我的，然後我再交給柯雅怡拿去 辦理抵押設定，因為柯雅怡在我公司專門辦理土地設 定業務，所以我才交給柯雅怡去辦理」等語綦詳（見 本院前審卷第87頁）。
2.核與見證上開借款經過情形之證人即柯走之女柯瑞芬 （即柯嘉雄之胞姐）到庭證稱：「（問：王良佐所述 是否實在？）實在。上訴人柯嘉雄、柯走要拜託王良 佐出面借錢，當時我在場，地點是在王良佐的車行」 、「（問：你父親是否有同意提供土地抵押？）他們 有同意要拿土地、房屋去抵押借款」等語相符（見本 院前審卷第88頁）。
3.再參酌王良佐所出具予被上訴人之切結書，亦係明載 ：「本人（王良佐）願負責柯走、柯嘉雄先生向翁國 富所借貸貳佰伍拾萬元之利息與清償問題，倘柯走及 柯嘉雄有拒繳或無法清償時，本人願負繳息及清償問 題，並開具票號488684面額貳佰伍拾萬元本票，做為 清償及繳息之擔保……」等語（見原審卷第68頁）， 亦敘明係以上訴人二人為借款人；且依兩造不爭執事 項（四），亦堪認被上訴人確有分別匯款總計224萬 4,000元至王良佐帳戶內無訛。
4.是綜上事證，被上訴人辯稱：上訴人係透過王良佐向 伊借款，伊確有交付所借款項224萬4,000元予王良佐 ，王良佐確有將上訴人委託其出面向被上訴人所借款 項224萬4,000元交付予上訴人，一部分是以現金交付 ，一部分是匯款，上訴人並設定系爭抵押權予伊，以 為上開借款之擔保等情，應堪信為真實，上訴人空言 否認上情，難認可採。
（三）上訴人雖否認證人王良佐、柯瑞芬上開證言為真實，然 觀諸柯瑞芬乃上訴人柯走之女、上訴人柯嘉雄之胞姐， 王良佐則為柯走之女婿、柯嘉雄之姐夫，其等二人與上 訴人誼屬至親，而與被上訴人非親非故，衡情應無故為 虛偽證言而為不利於上訴人證述之必要。況上訴人苟無 透過王良佐向被上訴人借款並設定抵押以為擔保之事， 上訴人又怎會配合提供系爭不動產所有權狀、印鑑及印 鑑證明等資料，俾利被上訴人辦理本件抵押權設定登記 ？上訴人否認證人王良佐、柯瑞芬之證述為真實，且否 認兩造間有金錢借貸關係云云，要係卸責之詞，不足採 信。
（四）上訴人雖又否認王良佐曾將所借款項224萬4,000元交付 予伊云云。惟查，依證人王良佐、柯瑞芬上述證詞可知 ，本件實係上訴人委託王良佐出面向被上訴人借款，堪 認王良佐就本件借款及抵押設定事宜，乃上訴人之受任 人，是被上訴人既確已將所借款項224萬4,000元交付予 上訴人之受任人王良佐，此為兩造所不爭（見兩造不爭 執事項四），對上訴人自已發生收受所借款項之效力， 上訴人否認已收受所借款項224萬4,000元云云，仍非可 採。
五、綜上所述，被上訴人辯稱：上訴人係透過王良佐向伊借款， 伊確有交付所借款項224萬4,000元予王良佐，並由王良佐將 上開款項交付上訴人，上訴人並同意設定系爭抵押權予伊， 以為上開借款之擔保等情，應堪信實；上訴人主張：兩造間 並無224萬4,000元之金錢借貸關係存在，系爭抵押登記因該 抵押權所擔保之債權並不存在而應予塗銷云云，均非可採。 從而，上訴人訴請確認被上訴人就上訴人所有系爭房屋土地 ，於101年10月31日所設定擔保債權總額250萬元之抵押權及 所擔保債權，超過25萬6,000元部分均不存在；被上訴人應 將前項抵押權設定登記予以塗銷（確定部分除外）云云，均 屬無理由，不應准許。原審判決駁回上訴人此部分之請求， 經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提 舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷 ，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 高明發
法 官 李杭倫
法 官 王金龍
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 105 年 1 月 28 日
書記官 林宛妮
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。