臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上字第15號
上 訴 人 柯嘉雄
柯走
共 同
訴訟代理人 洪梅芬律師
涂欣成律師
李政儒律師
吳佩諭律師
被 上訴人 翁國富
訴訟代理人 陳中為律師
複代理人 古富祺律師
葉東龍律師
上列當事人間請求塗銷抵押權事件，上訴人對於中華民國102年
11月22日臺灣嘉義地方法院第一審判決（102年度訴字第227號）
提起上訴，本院於103年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項部分之訴暨除確定部分外之裁判均廢棄。
確認被上訴人翁國富就上訴人柯走所有嘉義縣○○鄉○○段000地號土地，暨上訴人柯嘉雄所有嘉義縣○○鄉○○段000○號地上建物，以朴子地政事務所，於民國101年10月31日，收件字號朴登普字第072180號，所設定之擔保債權總金額新台幣250萬元抵押權，所擔保之債權及抵押權，均不存在。
被上訴人翁國富應將前項抵押權設定登記，予以塗銷。第一（確定部分除外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠緣上訴人柯走為坐落嘉義縣○○鄉○○段000地號土地所有 權人（下稱系爭土地）、上訴人柯嘉雄為坐落嘉義縣○○鄉 ○○段000○號地上房屋之所有權人（下稱系爭房屋），因 柯嘉雄對外有債務存在，經原審被告王良佐（上訴人柯走之 女婿、柯嘉雄之姐夫，其與柯嘉雄間就系爭房屋抵押權設定 登記部分業經原審判決柯嘉雄勝訴確定）藉詞系爭土地及建 物如辦理設定假（虛偽）抵押權，將來如有債權人查封拍賣 房地，抵押權人將會事先知道，可以設法整合解決，保住土 地及房屋，上訴人等不知有詐，乃聽其所言，由上訴人柯走 之次女柯雅怡，於民國（下同）101年10月31日將系爭土地 及建物，虛偽設定抵押權予王良佐之友人即被上訴人翁國富 ，擔保總金額分別為新台幣（下同）250萬元（下稱系爭抵 押權），實際上兩造則並無借貸關係存在，故他項權利證明
書，仍由上訴人保管。詎上訴人於外債解決後，要求被上訴 人塗銷系爭抵押權遭拒，爰依民法第87條之法律關係主張兩 造間就系爭抵押權之設定登記為通謀虛偽意思表示，自始無 效，請求被上訴人將系爭抵押權之設定登記予以塗銷等語。 （原審駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴） ㈡上訴聲明：
⒈原判決不利上訴人部分廢棄。
⒉確認被上訴人翁國富就上訴人柯走所有嘉義縣○○鄉○○段 000地號土地，暨上訴人柯嘉雄所有嘉義縣○○鄉○○段000 建號地上建物，以朴子地政事務所，於民國101年10月31日 ，收件字號朴登普字第072180號，所設定之擔保債權總金額 250萬元抵押權，所擔保之債權及抵押權，均不存在。 ⒊被上訴人翁國富應將前項抵押權設定登記，予以塗銷。 ⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：
㈠上訴人主張「因誤信或遭原審被告王良佐所欺騙而將系爭房 地設定抵押權，實際上兩造間並無債權債務關係存在」云云 ，自應就其主張通謀虛偽、誤信或遭欺騙之事由負舉證責任 。惟觀以上訴人先稱「王良佐假借將系爭房地設定抵押可保 護房地不被拍賣」，後稱「如辦理假抵押權，將來如有債權 人聲請拍賣，抵押債權人會事先知道，可以設法解決保住房 地」，然依執行實務，倘若債權人聲請拍賣，債務人當然也 會收到通知，自仍可尋求整合解決，自無需以另行設定抵押 此一迂迴方式為之。又上訴人一再聲稱不認識被上訴人，究 如何與被上訴人通謀虛偽設定假抵押權，已有可疑。且被上 訴人與上訴人非親非故，亦無任何利害關係，實無動機需為 上訴人房地恐遭拍賣一事冒險設定假抵押權，足見上訴人之 主張，顯然與常理不符。
㈡再者，辦理抵押權設定登記需備齊土地及建物所有權狀、設 定契約書、身分證明文件及印鑑證明等相關文件，且登記申 請書及設定契約書均需有當事人之簽名或蓋印，以上訴人二 人皆為成年人且有相當之社會經驗，對於交付印鑑證明或所 有權狀自係經過審慎思考所為，且印鑑證明為代表本人之表 徵，均為重大財產處分或設定時才會請領，上訴人既稱係在 毫不知情或遭矇騙之情形下申領印鑑證明，卻無端輕易交付 印鑑證明及所有權狀予王良佐委由柯雅怡辦理設定登記，有 違常理。且辦理系爭抵押權登記之證人柯雅怡為上訴人柯走 之女、柯嘉雄之妹，與上訴人關係匪淺，其於原審亦自承平 時都有幫王良佐之車行代辦財產設定，處理車子產權等事務 ，亦為有相當智識及社會經驗之成年人，若於辦理本件設定
登記時有所疑慮，理應向兩造有無設定抵押權之真意加以查 證，豈會在未加查證之情形下將父兄之房產任意設定250萬 元之抵押權予第三人，顯見證人柯雅怡係經由上訴人之同意 辦理本件抵押權之設定登記，其於原審之證言，顯有迴護上 訴人之意，難以採信。
㈢上訴人早於101年9月12日即透過原審被告王良佐向被上訴人 借貸30萬元，並親自簽立本票一紙，該紙本票上亦有上訴人 柯走、柯嘉雄之簽名，於101年10月間又向被上訴人借款250 萬元並設定本件抵押權，上訴人辯稱不認識被上訴人，亦未 向被上訴人借款，顯非事實。又上訴人柯嘉雄確係積欠王良 佐超過100萬元之債務，並於101年9月間開立票號EB0220245 號，金額100萬元之支票，及作為借款月息之數紙3萬元支票 予王良佐擔保其債務，復在101年10月間被上訴人出借250萬 元予上訴人時，以其中100萬元代償上訴人柯嘉雄積欠王良 佐之債務，由王良佐轉交上開支票由被上訴人取得，若兩造 間未有債權債務關係，被上訴人不可能持有上訴人所簽發之 本票及支票，足見上訴人之主張，並無理由云云置辯。 ㈣答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事項：
㈠上訴人柯走所有坐落嘉義縣○○鄉○○段000地號土地，及 上訴人柯嘉雄所有坐落同段000建號建物，於101年10月31日 設定債權擔保總金額250萬元之抵押權予被上訴人翁國富， 擔保債權種類及範圍為101年10月26日之金錢消費借貸，債 務人兼抵押債務人為柯走、柯嘉雄，收件字號為嘉義縣朴子 地政事務所朴普登字第0000000號。
㈡本件抵押權之設定登記係由上訴人柯走之女、柯嘉雄之妹柯 雅怡申辦。
四、按「抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人 僅能依設定登記內容行使其權利。本件抵押權既登記為某甲 本人債務之擔保，而不及其他，自應審究某甲對某丙是否負 有債務，而為應否准許塗銷登記之判斷。」（最高法院70年 度第18次民事庭會議決議㈢），本件抵押權設定債權人為翁 國富、債務人係柯走及柯嘉雄，此有土地登記謄本在卷可稽 （原審卷第6頁），因此本院審理範圍，應以「債權人翁國 富與債務人柯走及柯嘉雄間，於設定抵押時雙方有無債權債 務關係」為斷。
五、上訴人柯走、柯嘉雄系爭土地及建物上設定抵押權所擔保之 債權債務關係是否存在？經查：
㈠被上訴人主張「兩造間就系爭抵押權所擔保之債權250萬元 確實存在」，固據提出訴外人王良佐（上訴人柯走之女婿、 柯嘉雄之姐夫）出具之切結書、本票2紙、存摺封面及內頁 影本為證（原審卷第68至70頁）。按上開切結書內容係記載 「本人（王良佐）願負責柯走、柯嘉雄先生向翁國富所借貸 250萬元之利息與清償問題，倘柯走及柯嘉雄有拒繳或無法 清償時、本人願負繳息及清償問題並開具票號488684面額25 0萬元本票，作為清償及繳息之擔保。且另開票號488685面 額50萬元之本票，作為延遲處理預備金之擔保恐口無憑特立 書為證」，惟該紙切結書為訴外人王良佐出具與被上訴人收 執，係訴外人王良佐個人所為，此非上訴人柯走、柯嘉雄所 出具，該切結書所負擔保返還借款之義務，查與上訴人柯走 、柯嘉雄無關，尚難執此切結書資為認定上訴人柯走、柯嘉 雄曾向被上訴人借款之證據。
㈡依被上訴人提出之存摺交易明細，固足證明被上訴人先後以 自己或配偶楊美玲名義，分於101年10月26、29、30日分別 匯款38萬1000元、124萬6000元、61萬7000元共224萬4000元 至訴外人王良佐帳戶，此與被上訴人自承伊係先扣除3個月 利息後，借款餘額匯入王良佐之帳戶相符，訴外人王良佐且 於本院稱「伊有以自己名義匯錢給上訴人」（本院卷第87頁 反面），堪認被上訴人並無直接交付借款與上訴人柯走、柯 嘉雄之情事，難認上訴人柯走、柯嘉雄與被上訴人間成立借 款之情事。
㈢按訴外人王良佐於本院證稱「本件上訴人向被上訴人借錢係 伊介紹的」、「借款全部是由伊經手」、「伊有以自己名義 匯錢給上訴人」、「債務部分是上訴人柯嘉雄的債務，與柯 走無關」、「因為當初柯嘉雄只有建物，沒有土地，所以才 經由柯走同意提供土地抵押借款」（本院卷第87頁反面）； 另證人柯瑞芬（上訴人柯走之女、柯嘉雄之大姐）於原審證 稱「伊只知道101年10月伊父親柯走有找伊一起到王良佐的 車行，之前他們談什麼伊不清楚」、「伊去車行，柯嘉雄、 柯走跟伊妹妹他們就都在那邊了，柯走手上有拿權狀，他說 他現在就只有這棟房子了，可以拿去借，柯走說該還的就拿 走，如果還有剩的就慢慢給柯嘉雄。」（原審卷第112頁） 依訴外人王良佐、柯瑞芬夫妻之證言，本件抵押借款係王良 佐所經手，上訴人柯走與柯嘉雄未與被上訴人間往來，且上 訴人柯走僅是提供土地供設定抵押權與被上訴人，其與被上 訴人間並無任何債權債務關係存在，堪可認定。另依被上訴 人及王良佐所述，被上訴人係將借款先預扣除3個月利息後 匯給王良佐，王良佐再以自己名義匯給上訴人柯嘉雄，上訴
人柯嘉雄所辯「被上訴人係將款項匯給王良佐，且借款切結 書及本票係由王良佐簽立，與其無關」等語，尚非無據。 ㈣另證人柯瑞芬（上訴人柯走之女、柯嘉雄之大姐）分別於原 審及本院雖證稱「上訴人係要拜託王良佐出面借錢，當時伊 在場，地點是在王良佐的車行」、「上訴人柯走、柯嘉雄有 同意要拿土地、房屋去抵押借款」（原審卷第112頁、本院 卷第88頁），暨證人柯雅怡（柯走之女、柯嘉雄之妹）證稱 「伊知道101年10月兩造在王良佐的車行協商設定房地250萬 元抵押權的事情，當場只有王良佐、伊父親跟伊三人在場， 王良佐跟伊父親說怕柯嘉雄跟別人的債務，會有被查封拍賣 ，所以要把抵押權設定再拉高一點，但是是要用王良佐的名 字，不是翁國富的名字」、「王良佐拿資料給伊時是用翁國 富的名義設定」（本院卷第64至65頁），固足以證明上訴人 柯走、柯嘉雄曾同意提供土地及建物給王良佐去抵押借款， 惟上訴人柯走、柯嘉雄與被上訴人間雙方無直接消費借貸關 係，業如上述，證人柯瑞芬、柯雅怡上開證言，不足採為有 利被上訴人之證據。
㈤依上所述，被上訴人並未提出與上訴人柯走、柯嘉雄成立消 費借貸之證據或相關證明，且被上訴人係將款項直接匯與訴 外人王良佐，王良佐再以自己名義匯給上訴人柯嘉雄，縱或 訴外人王良佐交付與上訴人柯嘉雄之金錢來自被上訴人，惟 被上訴人匯錢的對象係訴外人王良佐，並非上訴人柯嘉雄， 難認被上訴人與上訴人柯走、柯嘉雄間有交付借款之行為。 此外，被上訴人亦無其他積極證據證明兩造間有消費借貸關 係存在，尚難僅以雙方就上訴人柯走、柯嘉雄系爭土地及建 物設定系爭抵押權，遽認定雙方有金錢消費借貸關係存在， 上訴人主張「兩造間無消費借貸關係」，尚堪採信。 ㈥至於被上訴人雖提出之支票4紙及本票3紙（本院卷第47頁） ，證明兩造間有債權債務關係存在云云。惟查，上開支票4 紙，其發票日期分別為102年4月13日（3萬元、發票人柯嘉 雄）（3萬元、發票人柯嘉雄）、6月13日（3萬元、發票人 柯嘉雄）、8月13日（3萬元、發票人柯嘉雄）、102年9月13 日（100萬元，發票人柯嘉雄）暨本票101年8月15日（100萬 元發票人王良佐、柯瑞芬）、無日期（150萬元，發票人王 良佐）、101年11月13日（30萬元，發票人柯走、柯嘉雄） ，時間均在系爭抵押權所擔保之250萬元借貸日期（101年10 月24日）之後，難認於本件設定抵押時債權已經存在，上開 本票、支票查與本案無關。
六、上訴人柯走、柯嘉雄請求「確認伊所有系爭土地及建物為被 上訴人設定250萬元之擔保債權及抵押權不存在，被上訴人
應塗銷系爭抵押權登記，有無理由？經查：
㈠按「抵押權係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在 。」、「抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要 件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將 來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵 押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。」此有最高法 院83年度台上字第423號判決、94年度台上字第112號判決可 資參照。
㈡本件上訴人柯走所有嘉義縣○○鄉○○段000地號土地，及 上訴人柯嘉雄所有同段000建號建物，於101年10月31日設定 債權擔保總金額250萬元之抵押權予被上訴人翁國富，擔保 債權種類及範圍為101年10月26日之金錢消費借貸，此有土 地謄本在卷足按（原審卷第6頁），並為兩造所不爭，依上 說明，本件抵押權所擔保之債權既不存在，上訴人柯走、柯 嘉雄據此訴請確認上訴人所有系爭土地及建物所擔保之債權 及抵押權，均不存在，被上訴人應塗銷上開抵押權登記，洵 有理由，應予准許。
七、上訴人柯嘉雄另辯稱「系爭抵押權之設定旨在避免土地及房 屋被查封拍賣，係虛偽之設定，為通謀虛偽意思表示無效」 云云。惟查，系爭土地設定抵押權予被上訴人翁國富時已屬 第5順位抵押權，系爭房屋更屬第6順位抵押權，此有土地及 建物登記謄本各1份在卷可佐（原審卷第4至9頁），足見系 爭土地及房屋於本件抵押權設定前已存在順位在先之抵押權 ，其他抵押權人自可隨時行使抵押權，並就擔保物優先受償 ，縱上訴人將系爭房地設定抵押權予被上訴人，亦難以阻止 其他抵押權人查封拍賣系爭房地；又上訴人主張對外有負債 之人為柯嘉雄，若擔心系爭房屋遭拍賣而欲設定虛偽抵押權 ，僅以上訴人柯嘉雄所有系爭房屋設定抵押權，即可達到目 的，衡情無須由上訴人柯走一併提供系爭土地設定抵押權之 理，上訴人上開主張，與常情不符，不足採信。八、綜上所述，上訴人柯走所有嘉義縣○○鄉○○段000地號土 地暨上訴人柯嘉雄所有地上同段000建號建物，於101年10月 31日為被上訴人設定擔保債權250萬元之普通抵押權，其所 擔保之抵押債權於設定時並不存在，難認其抵押權業已合法 成立。上訴人柯走、柯嘉雄請訴請判決「確認被上訴人就上 訴人柯走所有嘉義縣○○鄉○○段000地號土地，暨上訴人 柯嘉雄所有嘉義縣○○鄉○○段000建號地上建物，以朴子 地政事務所，於民國101年10月31日，收件字號朴登普字第 072180號，所設定之擔保債權總金額250萬元抵押權，所擔 保之債權及抵押權，均不存在」、「上訴人翁國富應將前項
抵押權設定登記，予以塗銷」，為有理由，原審疏察，為上 訴人柯走、柯嘉雄敗訴之判決，洵有未洽，上訴意旨指摘原 判決不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢 棄，並改判如主文第二項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 22 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂
法 官 曾平杉
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
書記官 歐貞妙
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。