；及參照第1次股權轉讓時間為105年6月（不爭執事項） ，足見吳金貴又稱於105年6月間尚不知股權移轉之事，此與 前述依吳素華所證述內容推斷，吳素華至遲於105年5月底之 前即告知吳金貴以股權清償，顯有矛盾。
④又吳金貴就前述120萬、200萬、100萬元、191萬5千元之借 款之出資者為何人，初則稱該4筆款項均是伊所出的錢（本 院卷二第27頁），嗣則稱200萬元不是伊出的錢等語（本院 卷二第29頁），所述不一。
⑤再據吳素華證述：關於120萬元匯款當時渠是拿吳金貴的簿 子去匯款（本院卷二第15頁），惟此與吳金貴所稱：105年3 月1日借款係王萬霖向吳素華借貸，吳素華向伊調款，伊依 吳素華要求匯款至玄偉公司等語（本院卷一第207頁），亦 有出入。
⑥吳金貴稱：第1次股權移轉之款項，其中之100萬元部分是吳 素華從哥哥女兒帳戶提領92萬元，加上吳素華自有8萬元， 總計100萬元交給王敏行（本院卷一第209頁）；嗣稱該100 萬元款項是伊所出的錢（本院卷二第27頁）；後又稱該款項 不是伊所有（本院卷二第29頁），足見吳金貴就關於該筆資 金之出資者所述前後不一。
⑦又明石公司原名為曄泓營造有限公司，王敏行於103年1月間 取得全部股權，將公司名稱變更為明石公司，成為明石公司 之負責人；105年6月間，王敏行原持有之全數股權，分別由 訴外人楊琇菁（王敏行之媳婦）、陳璽安、吳金貴各取得18 0萬元、100萬元、720萬元之資本額，負責人變更為楊琇菁 ；106年1月間，吳金貴全數取得楊琇菁之出資額，負責人變 更為吳金貴等情，為兩造不爭執（不爭執事項）。吳金貴 雖辯稱：吳素華說720萬股權要全部登記伊名下，第一次轉 讓股權時不記得有無對伊說，第二次轉讓有說等語（本院卷 一第30頁）；後又稱：伊是錢匯出去後才知道變成股權，股 權轉了才知道，要轉之前沒有告訴伊等語（本院卷二第33頁 -34頁）；惟再據吳金貴自承：第一次移轉股權有拿雙證件 及印章等語（本院卷二第25頁），此與吳素華所證：股權轉 讓時有拿身分證雙證件及印章等語（本院卷二第16頁）相符 ；而身分證等雙證件、印章，事關個人權益重大，吳金貴交 付此證件、印章，不可能不加詢問；更何況明石公司股權係 因王敏行之借款無法清償而以股權轉讓代替清償，此對於吳 金貴事關重大，吳素華索取雙證件以辦理股權移轉，無可能 對此加以隱瞞。加以吳金貴原業為廚師，明石公司則係營造 業，二行業性質迥然不同，復參吳金貴所述：吳素華問伊要 不要改行做營造，吳素華說要登記在伊名下，叫伊去經營，
伊有在經營，有包工程，5件，1件完工，4件未完工等語（ 本院卷二第26頁），則吳素華既出於讓吳金貴轉職營造業， 將明石公司出資額轉讓予吳金貴，更不可能事先不予告知， 是吳金貴、吳素華所述轉讓明石公司出資額之前未予告知， 不合常理，而不可採。
⑧以此，從吳素華、吳金貴就關於貸與王敏行款項來源、匯款 事實、是否告知以明石公司股權清償等事實之陳述，多所矛 盾、不合理，則伊二人所述，已難憑採。
⒏又依證人王敏行證述：當初與吳素華借款利息只有1、2次有 利息，其他應該都沒有利息，關於清償期沒有說的很清楚、 沒有簽立借據，欠吳素華好像600多萬，完全沒有利息、借 據及擔保等語（本院卷二第39頁），此與吳素華所證：剛開 始沒有說要給利息，因為當時渠跟王敏行是很久的朋友，王 敏行說資金有問題是否可以借款給他，他有說大概6月份會 還錢，當時有說3個月一定會清償，沒有擔保、借據、本票 及書面資料等語（本院卷二第13頁）。姑不論王敏行、吳素 華就有無約定清償期一事，所述有所出入，然以渠二人借款 金額高達數百萬，卻對於利息均未約定、且無擔保、亦無借 據，實難以想像。雖吳素華、王敏行嗣後成婚，然於吳素華 與王敏行成婚前，於105年3月1日至105年8月15日之來往金 額逾600萬元，對此高額之借款，更不可能全無憑據、擔保 ，以此，王敏行之證述，亦難採信。
⒐綜此，從王寀宸一方面將系爭不動產委託仲介銷售，同時由 吳金貴申請貸款評估，足見王寀宸實際上並無委託仲介銷售 之意；而王寀宸於105年9月20日將系爭不動產出售吳金貴， 隨即於同月21日申請查詢移轉稅務，並於吳金貴付清尾款前 ，即於22日送件申請移轉登記、26日完成移轉登記，嗣後亦 未就尾款給付、移轉所有權事宜有所爭執，足認王寀宸真意 非無欲藉買賣為名，將系爭不動產移轉予吳金貴；再對照系 爭不動產買賣雙方王寀宸、吳金貴均不復保有系爭買賣契約 ，而主張吳金貴交付簽約款50萬元，然於買賣契約書上未有 收款人之簽名，甚且承辦之代書陳銘源亦證述無法確定有無 交付50萬元，均見吳金貴、王寀宸本意並無成立買賣契約之 意。另參酌王寀宸於102年8月30日與上訴人訂立保證書，約 定於玄偉公司對上訴人所負之一切債務，於本金3,000萬元 為限額，願與玄偉公司連帶負清償責任；玄偉公司於102年9 月10日以王敏行、王介廷、王寀宸為連帶保證人，向上訴人 借款500萬元，嗣玄偉公司所簽發之票據於105年10月7日遭 票據交換所拒絕往來，尚積欠上訴人本金15,064,273元（不 爭執事項㈠-㈢），則玄偉公司於105年10月7日遭票據交換
所拒絕往來，而衡之常理，玄偉公司財務不佳，必早有徵兆 ，而玄偉公司為王敏行所經營，王寀宸則為王敏行之女，且 對於玄偉公司債務負連帶清償責任，對於玄偉公司財務狀況 必然知之甚詳；而王寀宸、吳金貴簽訂買賣契約之日為105 年9月20日，距玄偉公司遭票據交換所拒絕往來之時，不過 17日，可信王寀宸已預見玄偉公司財務不佳，名下財產恐遭 求償，乃以買賣契約為名，急切於訂約後、尚未付清尾款當 時，即訂約後第3日送件申請辦理所有權移轉，並於第7日完 成所有權移轉登記，以規避債權人之求償，王寀宸、吳金貴 並無成立買賣契約之意，上訴人主張王寀宸、吳金貴就系爭 不動產所為買賣契約並為所有權移轉登記，係通謀虛偽意思 表示所為而無效，實堪認定。
㈢上訴人請求吳金貴塗銷所有權移轉登記部分： ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保 全債權，得以自己之名義行使其權利，民法第767條第1項、 第242條前段分別定有明文。
⒉王寀宸與吳金貴就系爭不動產所為買賣行為及所有權移轉登 記之物權行為，既為通謀虛偽意思表示而無效，王寀宸依民 法第767條第1項規定，得請求吳金貴塗銷系爭不動產所為之 所有權移轉登記，而王寀宸怠於行使請求吳金貴塗銷系爭不 動產之所有權移轉登記，上訴人為王寀宸之債權人，其為保 全債權，代位王寀宸請求塗銷系爭不動產之所有權移轉登記 ，即屬有理，應予准許。
⒊基此，上訴人依民法第242條、第767條第1項規定，請求王 寀宸塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，為有理由。又本件 先位聲明部分既已有理由，則上訴人另依備位聲明，依民法 第244條第1項、第2項、第4項規定，請求撤銷系爭買賣契約 及所有權移轉登記，及吳金貴應將系爭不動產於105年9月26 日以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷，自無審酌之必要。 ㈣關於系爭抵押債權是否成立部分：
⒈按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物交付而生效力 ，借用人對於交付之事實，如有爭執，應由主張已為交付之 貸與人負舉證責任，最高法院72年度台上字第3804號民事判 決要旨參照。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意 思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為 ，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有 金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。 ⒉上訴人否認系爭抵押債權存在，並請求確認系爭抵押債權不
存在，及范春和應將系爭抵押權塗銷等語。惟王寀宸、范春 和對上訴人之前述主張予以否認，王寀宸辯稱：105年6月間 王敏行因急需資金週轉，以系爭房屋為擔保向民間調借400 萬元等語；范春和則辯以：伊與王寀宸互不認識，乃透過證 人呂炯良居中仲介，伊與王寀宸於105年6月21日之400萬元 借款確實存在等語。惟查：王敏行於103年間即曾與鄭碧雲 、范春和有金錢往來，並於103年10月24日將王敏行所有臺 南市○區○○段0000地號土地信託登記予范春和，及設定抵 押權予鄭碧雲，此有王寀宸所提地籍異動索引、建物登記謄 本供參（本院卷一第297頁-300頁、319頁-321頁）；而系爭 抵押債權實際係王寀宸之父王敏行向范春和之婆婆鄭碧雲所 借，此為王寀宸、范春和所陳述（本院卷二第37頁、38頁） ，並據鄭碧雲到庭證述（本院卷二第45頁）；另參王寀宸坦 承：承系爭不動產係王敏行於101年7月23日購入（本院卷一 第385頁），以此可見系爭抵押債權實際係應王敏行資金需 要而成立，乃以王敏行前所購買，登記予王寀宸名下之不動 產辦理抵押貸款；以此，實際借款人王敏行與實際出資貸與 之鄭碧雲早有聯繫，是否有必要透過呂炯良接洽貸款，已非 無疑。
⒊系爭不動產於105年6月21日設定系爭抵押權予范春和，依土 地及建物登記謄本所載，系爭抵押權所擔保債權種類及範圍 為：擔保債務人對抵押權人於105年6月17日所立金錢借據發 生之債務（不爭執事項㈤）；惟就王寀宸係何時向范春和借 貸，據范春和於原審主張：王寀宸與范春和間105年6月21日 之400萬元借款確實存在（原審卷二第215頁）；嗣改稱：10 5年6月17日成立借貸並交付200萬元現金及400萬元本票，10 5年6月21日依王寀宸指示交付尾款等語（本院卷二第117頁 ），則范春和就借貸契約成立之日所述前後已不一致。且依 范春和所提借據，其上載明日期為105年6月17日，金額400 萬元，並於金額左側記載「右列借款如數收到」等字，則依 照借據之記載，借款人應係於借款當日收到400萬元之借款 ，此又與范春和所證不符。再依范春和所主張，其係於寫借 據當日即105年6月17日交付現金200萬元及簽發400萬元本票 ，尾款扣除代書及3個月利息後於105年6月21日匯款（本院 卷二第116頁）；而范春和係由鄭碧雲於105年6月21日匯款 1,682,000元，有匯款單影本附卷供參（原審卷一第92頁） 。然既稱預扣利息，理應於初次交付借款時預扣，故范春和 就所借款項未於初次交付時預扣利息，而於第2次匯款時始 扣利息，殊有可疑。
⒋又本件核對經王敏行、鄭碧雲、呂炯良、賴文桂之證述，有
諸多不合理之處：
①王敏行證述：借貸契約簽約時間應該如借據所載為105年6月 17日，簽完有拿一部分的錢，不知道是100多萬還是200萬， 後來另外補第2次錢過來，不是當天補等語（本院卷二第40 頁），此與范春和最初之主張不符，而與范春和嗣後之主張 則一致。
②惟證人鄭碧雲證述：一向是先辦抵押權設定，辦完之後再與 代書及介紹人去他家，拿錢去讓她簽本票與借據，再給她錢 ，剩下的再匯等語（本院卷二第49頁）；再依證人呂炯良證 述：渠認識范春和，范春和是渠的金主，渠專門仲介一、二 胎，跟王寀宸不是很熟，渠認識王敏行，范春和有借錢給王 寀宸，是王敏行出面叫渠幫忙，渠找范春和，是王敏行拿王 寀宸的財產做擔保借錢，最後借了400萬元，400萬元經過地 政設定抵押權後，王敏行先拿200萬元的現金，是由渠交給 他，這200萬元是范春和拿給渠，剩餘的200萬元扣除手續費 、代書費後，匯了大約167萬元到王敏行給的帳戶，帳戶名 義人是誰忘記了等語（原審卷一第184頁-184頁反面）。另 證人賴文桂證以：呂炯良借錢給人家的流程是固定的，先作 抵押登記，抵押完成就會聯絡呂炯良，然後聯絡金主、當事 人，然後約定放款，這件是到當事人辦公室，放款當時簽立 借據及本票，系爭抵押權登記是渠承辦，是呂炯良、鄭碧雲 委託渠辦理，放款當時在場，放款時抵押權已經完成，當時 在場還有呂炯良、王寀宸、王敏行，范春和則不在，借據及 本票是渠寫的，王寀宸是放款那天簽立的，但是日期比較早 1、2天，因為是在105年6月17日送抵押權設定，所以在放款 要求寫借據時倒填日期做為送抵押權設定時，放款當時抵押 權已經通過了，放款當時給了大概200萬元，設定400萬元， 其餘200萬元晚上再放款，至於如何放款不清楚，據渠所知 ，借錢的人是王寀宸，借據倒填日期是為了有優先權，借據 都要寫送普通抵押權設定之時，當時200萬元現金是交付給 王寀宸等語（原審卷一第186-187頁）。 ③以此，姑不論范春和就借貸契約成立之日前後所述不一，已 堪存疑；而證人即實際出資者鄭碧雲、仲介貸款之呂炯良、 代書賴文桂均證述王寀宸與范春和之借貸係於抵押權設定即 105年6月21日後放款，此與范春和嗣後之主張、及王敏行之 證述有所出入。而范春和為抵押權人、王敏行為抵押人王寀 宸之父，伊等為使王寀宸與范春和之消費借貸契約受系爭抵 押權擔保效力所及，而就放款日期為不實陳述，非無可能。 否則鄭碧雲為實際貸款者，而王寀宸所借貸款項是否為系爭 抵押權擔保效力所及，關係該借款能否受償，若王寀宸所借
貸款項係於105年6月17日交付，鄭碧雲殊無故意為不實證述 而稱系於抵押權設定後交付之理；兼以證人賴文桂明確證述 借據日期是於放款時要求倒填日期，益可見王寀宸於105年6 月17日並無向范春和借貸之事實。況民間借貸為確保債權人 之債權得以受償，多要求於抵押權設定後始交付款項，而依 范春和嗣後更改主張之陳述，伊於抵押權設定之前，即先交 付200萬元，致所貸與之款項陷於無抵押物擔保回收之風險 ，殊不合理。是范春和就借款日期前後陳述不一致，既堪存 疑，而伊嗣後陳述第一次付款是105年6月17日，雖與王敏行 之證述相符，惟與證人鄭碧雲、呂炯良、賴文桂所證不符， 益見兩造是否於105年6月17日交付第一筆款項，尚難採信。 ⒌另依系爭借據所載，利息係按年息1%計算，遲延利息按年息 20%，有借據附卷供參（原審卷一第174頁）；然據證人王敏 行證述：利息2分多，每月利息約8萬元等語（本院卷二第36 頁-37頁）；及證人鄭碧雲證稱：借款約定利息1.8%，1個月 利息大約72,000元左右等語（本院卷二第45頁-46頁）；證 人王敏行、鄭碧雲就系爭抵押債權之利息所證不一致，且渠 等證詞亦與系爭借據所載不符，益見系爭借貸契約是否成立 確有可疑。
⒍鄭碧雲於105年6月21日曾匯款1,682,000元予玄偉公司，為 兩造所不爭執（不爭執事項㈥），然系爭抵押權之權利人為 范春和，債務人為王寀宸，有土地登記謄本供參（原審卷一 第60頁-65頁）；復參系爭借據所載，抵押權人范春和、立 借據人為王寀宸（原審卷一第174頁），則上開款項匯款予 玄偉公司，尚非可逕認係王寀宸向范春和所借貸而交付之款 項。且依鄭碧雲、王敏行所證，渠等就系爭抵押債權之約定 利息、款項交付時間所證互有出入；且若系爭抵押債權確已 成立，則范春和、或實際出資者鄭碧雲對於債務人是否清償 ，自當積極關注；而系爭抵押債權成立後，債務人並未依約 清償，此為證人王敏行所證述（本院卷二第37頁）；另系爭 不動產嗣後出售予吳金貴後，吳金貴僅清償兆豐銀行設定之 第一順位抵押權，就系爭抵押權則未清償，亦為吳金貴證述 在卷（本院卷二第30頁）；惟鄭碧雲就王寀宸、王敏行未依 約清償是否曾加以催討一情，據渠證述：渠有去找他問他要 如何清償，有打電話，他有來找渠向渠道歉，惟渠未算積欠 多少利息，也沒有聲請拍賣抵押物等語（本院卷二第46頁、 47頁），是鄭碧雲就王寀宸、王敏行未清償所採之措施，與 一般貸款債權人必然想方設法確保債權受償之反應有所出入 ，而不合理。雖鄭碧雲就此證述：積欠多少利息沒有算，算 了會傷心，聲請拍賣抵押物也沒有用，等到上訴人有結果之
後就去拍賣等語。然范春和係系爭不動產第二順位抵押權人 ，就系爭不動產拍賣所得價款有優先受償之權，且參系爭買 賣契約書所載第一順位抵押權貸款金額725萬元（原審卷一 第77頁），並對照系爭買賣契約所約定買賣價金為1,250萬 元，則扣除第一順位抵押權後，范春和仍可受償相當金額， 而鄭碧雲前曾多次貸款予王敏行，為范春和自承，是鄭碧雲 就渠於拍賣後有優先受償之事實，自當知悉，自更無放任債 務人未予受償，亦未聲請拍賣抵押物以取回借款之理，故由 鄭碧雲未計算債務之利息、未進行催討、亦未聲請拍賣抵押 物之回應，均有違常理，以此推知，前開匯款事實，難認定 系爭抵押債權確實成立。復從王寀宸於105年9月20日將系爭 不動產出售吳金貴，並隨即移轉所有權，而該買賣係王寀宸 為規避對於上訴人之清償責任，而與吳金貴通謀虛偽意思表 示所為，此如前所認定，以此，尤可見鄭碧雲前揭匯款，難 以認定係王寀宸與鄭碧雲成立消費借貸契約而交付之款項。 ⒎據上，王寀宸雖簽立借據，載明王寀宸向范春和借貸400萬 元，收據上並載明借款如數收到等字，然王寀宸、范春和主 張於105年6月17日交付200萬元，不足採信；而鄭碧雲匯款 1,682,000元款項，亦難認係就系爭抵押債權所匯之款項， 則上訴人主張范春和並未交付105年6月17日借貸契約之借款 ，為可採認。被上訴人既未交付借貸款項，系爭抵押權所擔 保之借貸契約自不生效力。系爭抵押權所擔保之借款債權既 不存在，依抵押權之從屬性，則從屬於主債務之抵押權即失 所依附。
㈤被上訴人代位請求范春和塗銷系爭抵押權登記部分： ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。次按債務 人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義 ，行使其權利，民法第242條前段亦有明文。 ⒉系爭抵押權所擔保之消費借貸債權並未成立，則從屬於主債 務之抵押權失所依附，而抵押權設定係對所有權之限制，自 對所有權之行使有妨害，依前開民法第767條第1項規定，王 寀宸本得請求范春和塗銷系爭抵押權登記，因王寀宸怠於向 范春和請求塗銷系爭抵押權登記，致上訴人無法就系爭土地 求償，上訴人依民法第242條規定代位王寀宸，請求范春和 塗銷系抵押權登記，亦屬有據。
八、綜上所述，上訴人依民法第242條、第767條第1項規定，代 位王寀宸請求吳金貴塗銷系爭不動產之所有權移轉登記；及 請求確認被上訴人范春和與王寀宸間就系爭不動產所設定系
爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條 第1項規定，代位王寀宸請求范春和應將系爭抵押權登記予 以塗銷，為有理由。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽， 上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由 本院廢棄改判如主文第二項至第四項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 7 日
民事第二庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 黃瑪玲
法 官 林富郎
上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。上訴人不得上訴。
中 華 民 國 108 年 8 月 7 日
書記官 劉紀君
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
(1)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。(2)上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
被上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
┌──┬────────────────────────────┐
│編號│不動產之地號或建號及其權利範圍 │
├──┼────────────────────────────┤
│ 1 │臺南市○區○○段000○0地號土地，應有部分全部 │
├──┼────────────────────────────┤
│ 2 │臺南市○區○○段000○0地號土地，應有部分5分之1 │
├──┼────────────────────────────┤
│ 3 │臺南市○區○○段0000○號建物，應有部分全部，暨同段0000建│
│ │號，應有部分5分之1之共有部分 │
│ │（即門牌號碼臺南市○區○○路000號房屋） │
└──┴────────────────────────────┘
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