臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度重上更㈡字第2號
上訴人即附
帶被上訴人 丁○○○
丙○○○
戊 ○ ○
共 同
訴訟代理人 江 信 賢 律師
蔡 麗 珠 律師
曾 靖 雯 律師
李 家 鳳 律師
被上訴人即
附帶上訴人 城永清兩合公司
法定代理人 甲 ○ ○
訴訟代理人 張 天 良 律師
許 世 烜 律師
上列當事人間土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國90
年7月11日臺灣臺南地方法院（87年度重訴字第299號）第一審判
決，提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於97年8月12日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命被上訴人於第三人乙○○給付新台幣伍仟萬元後，應將座落台南市○○段一○六八地號土地，地目養，面積二○四八○‧五六平方公尺，所有權應有部分0000000分之0000000移轉登記予上訴人丁○○○所有，所有權應有部分0000000分之五七六七七五移轉登記予上訴人戊○○所有，所有權應有部分0000000分之三八四五一七移轉登記予上訴人丙○○○所有之部分及其訴訟費用之裁判廢棄。上開廢棄部分，被上訴人於上訴人丁○○○、戊○○、丙○○○依序分別給付新台幣貳仟零伍拾捌萬肆仟陸佰玖拾肆元、捌佰捌拾貳萬貳仟零壹拾貳元、伍佰捌拾捌萬壹仟叄佰肆拾壹元之同時，應分別將座落台南市○○段一○六八號土地，地目養，面積二○四八○‧五六平方公尺，所有權應有部分一○○○○○分之二五六二移轉登記給上訴人丁○○○、所有權應有部分一○○○○○分之一○九八移轉登記給上訴人戊○○、所有權應有部分一○○○○○分之七三二移轉登記給上訴人丙○○○所有；並分別將座落台南市○○段一○六八之二號土地，地目養，面積四六六八‧○八平方公尺，所有權應有部分一○○○○○分之一七五八八移轉登記給上訴人丁○○○、一○○○○○分之七五三七移轉登記給上訴人戊○○、一○○○○○分之五○二五移轉登記給上訴人丙○○○所有。
其餘上訴人駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔十分之四，餘由上訴人負擔。
附帶上訴訴訟費用（含發回前第三審附帶上訴費用）由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為 之，但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款之情形者， 不在此限，同法第446條第1項定有明文。本件上訴人於起訴 時主張被上訴人應將其所有坐落台南市○○段1068地號（下 稱原系爭土地，嗣經分割為1068、1068-1、1068-2地號三筆 ），地目養，面積2916.7平方公尺辦理所有權移轉登記予上 訴人丁○○○、將1250平方公尺辦理所有權移轉登記予上訴 人戊○○、將833.3平方公尺辦理所有權移轉登記予上訴人 丙○○○（見原審卷1第2頁背面）。嗣於民國（下同）93年 4月14日將聲明減縮為：被上訴人應將系爭土地，地目養， 面積20480.56平方公尺，所有權範圍應有部分00000000分之 0000000移轉登記予上訴人丁○○○、所有權範圍應有部分0 0000000分之576775移轉登記予上訴人戊○○所有、所有權 範圍應有部分00000000分之384517移轉登記予上訴人丙○○ ○所有（見本院更一審卷1第66頁）。嗣經陸續聲明更正減 縮為：①於上訴人給付被上訴人新台幣（下同）101萬2,600 元後，被上訴人應將系爭土地1068地號，地目養，面積2048 0.56平方公尺，所有權範圍應有部分100000分之2562移轉登 記給上訴人丁○○○、所有權範圍應有部分100000分之1098 移轉登記給上訴人戊○○、所有權範圍應有部分100000分之 732移轉登記給上訴人丙○○○。②被上訴人應將系爭1068 之2號土地，地目養，面積4668.08 平方公尺，所有權範圍 應有部分100000分之17588移轉登記給上訴人丁○○○、所 有權範圍應有部分100000分之7537移轉登記給上訴人戊○○ 、所有權範圍應有部分100000分之5025移轉登記給上訴人丙 ○○○（見本院更一審卷2第292、293頁）。然此屬更正、 減縮應受判決事項之聲明且其請求權基礎事實同一，核與民 事訴訟法第255條第1項第2款、第3款規定，尚無不合，應予 准許，被上訴人辯稱此為為訴之追加不予同意，為不可採。貳、實體事項：
一、上訴人即附帶被上訴人丁○○○、戊○○、丙○○○（下稱 上訴人）主張：被上訴人即附帶上訴人城永清兩合公司（下
稱被上訴人）於85年9月15日將系爭土地、地目養，應有部 分24分之8，其中5000平方公尺（即斜線部分約15000平方公 尺之3分之1），以1億元出售予訴外人乙○○，並收取定金2 百萬元及第一次價金4千8百萬元，復約定於86年6月30日將 辦理所有權移轉登記所需文件交付承買人乙○○，同時由承 買人乙○○給付尾款5千萬元。嗣後雙方未辦所有權移轉登 記，而訴外人乙○○於85年11、12月間又將前揭購買土地中 600坪以每坪11萬元出售予上訴人，因未能履約，乃於86年1 0月3日由乙○○與上訴人訂立協議書（下稱系爭協議書）， 約定乙○○於87年3月15日以前，將原系爭土地697.9坪辦理 所有權移轉登記予上訴人，如未依約履行則將其向被上訴人 購買系爭土地之承買權讓與上訴人。屆期訴外人乙○○又未 依協議書履行，則依該協議書第3條約定其與被上訴人所訂 買賣契約之權利讓與上訴人，上訴人乃於87年9月18日以臺 南郵局第3932號存證信函催告被上訴人於文到7日內備妥所 有權移轉登記文件交付上訴人以辦理所有權移轉登記，詎被 上訴人仍不辦理。上訴人向訴外人乙○○購買系爭土地之出 資比例為①上訴人丁○○○6600分之3850（即12分之7）、 ②上訴人戊○○6600分之1650（即4分之1）、③上訴人丙○ ○○6600分之1100（即6分之1），依此比例，被上訴人應將 出賣之5000平方公尺移轉系爭土地予上訴人。爰依受讓訴外 人乙○○與被上訴人之間所訂買賣契約請求移轉政府徵收分 割後之系爭1068地號土地所有權登記之權利，請求命被上訴 人將系爭1068地號土地，地目養，面積20480.56平方公尺， 所有權應有部分100000分之2562、100000分之1098、100000 分之732依序移轉登記給上訴人丁○○○、戊○○、丙○○ ○。並將分割後之系爭1068之2號土地，地目養，面積4668. 08平方公尺，所有權應有部分100000分之17588、100000分 之7537、100000分之5025移轉登記給上訴人丁○○○、戊○ ○、丙○○○。如乙○○對於被上訴人確實尚有給付買賣價 金債務，因其中系爭1068之1地號土地已被徵收，已屬給付 不能，應減少價金，上訴人願意承擔該筆債務，被上訴人亦 已同意上訴人承擔上開債務，爰求為判決：於上訴人給付被 上訴人1,012,600元後，被上訴人應將系爭政府徵收後1068 地號土地面積20480.56平方公尺按所有權應有部分100000分 之2562、100000分之1098、100000分之732依序移轉登記予 上訴人丁○○○、戊○○、丙○○○。並將1068之2號土地 面積4668.08平方公尺，所有權範圍應有部分100000分之175 88、100000分之7537、100000分之5025依序移轉登記給上訴 人丁○○○、戊○○、丙○○○之判決（上訴人在原審係請
求被上訴人將1068號土地面積20480.56平方公尺應有部分24 分之8中之應有部分20480分之2917、20480分之1250、20480 分之833依序辦理所有權移轉登記予丁○○○、戊○○、丙 ○○○，原審判命被上訴人於第三人乙○○給付5千萬元後 ，應將1068號土地面積20480.56平方公尺依所有權應有部分 00000000分之0000000、00000000分之576775、00000000分 之384517分別移轉登記予上訴人丁○○○、戊○○、丙○○ ○所有；而駁回上訴人其餘之請求；上訴人等就原審命第三 人乙○○應為對待給付部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部 分提起附帶上訴）。
二、被上訴人則以：訴外人乙○○與被上訴人間土地買賣之標的 係依其買賣契約附圖所示斜線部分（如本院更一審判決附圖 三所示）之3分之1；又原系爭土地因重測而於85年12月30日 分割成系爭1068、1068之1、1068之2地號等三筆，其中之1 068之1地號土地為都市○○道路地，已經臺南市政府於86年 3月19日徵收，而該1068之1地號土地適位於被上訴人所出賣 之斜線部分中，即被上訴人出賣之土地，一大部分成為給付 不能，已不可能移轉登記予承買人，被上訴人乃於86年2月2 7日與承買人訂立修正契約，約定被徵收部分不予出賣，就 徵收剩餘部分即1068之2地號部分被上訴人之持分3分之1， 同意以每平方公尺2萬元出賣。被上訴人與乙○○間土地買 賣契約既經修改，應依修改結果，況原買賣契約已經修改而 不復存在，而上訴人對於訴外人乙○○有支付1億元予被上 訴人之事實仍未盡其舉證責任，是以上訴人等移轉登記之請 求並無理由，惟同意上訴人為債務承擔，如上訴人給付乙○ ○未付清之尾款，被上訴人願意移轉登記，但其尾款之數額 應係被上訴人狀紙所計算者等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人於85年9月15日將原系爭土地所有權應有部分24分 之8，其中5,000平方公尺，以一億元出售予訴外人乙○○（ 下稱系爭85年9月買賣契約，嗣同年12月30日系爭土地經分 割為1068、1068之1、1068之2號三筆），已收取定金2百萬 元及第一次價金4千8百萬元，並約定於86年6月30日交付辦 理所有權移轉登記所需文件之同時，由乙○○給付尾款5千 萬元。
㈡乙○○則將其買受原系爭土地中之6百坪以每坪11萬元之價 格轉售予上訴人等三人，亦未能履約。乃於86年10月3日由 乙○○、訴外人己○○與上訴人等訂立系爭協議書，約定乙 ○○於87年3月15日以前應將買受原系爭土地中之697.9坪辦 理所有權移轉登記予上訴人，如未履行，即將其向被上訴人
購買系爭土地之承買權讓與上訴人等。
㈢屆期（87年3月15日）乙○○仍未履行，上訴人遂依系爭協 議書第3條約定，於87年9月18日以存證信函催請被上訴人於 文到7日內備妥所有權轉登記文件，以辦理土地所有權移轉 登記，詎被上訴人迄不辦理等情。
㈣1068之1土地全部被徵收（見本院卷1第67、68頁）。四、得心證之理由：
㈠按債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，故買賣約 據所載明之買受人，不問其果為實際上買受之人與否，就該 契約所生之權利而涉訟，除有特別情事外，總須以其名義上 之買受人為當事人起訴，而後有訴權存在之可言，此觀民法 第199條第1項之規定自明（最高法院40年台上字第1241判例 參照）。本件上訴人於原審提出由訴外人乙○○與被上訴人 公司於85年9月15日簽訂之不動產買賣契約書（見原審卷1第 10頁）與被上訴人於原審提出該與訴外人乙○○簽訂之不動 產買賣契約書（見原審卷1第71頁、第123頁；卷2第83頁） ，既均意在由訴外人乙○○出名與被上訴人簽訂不動產買賣 ，兩造於本件訴訟中均不爭執上開不動產買賣契約（暨兩造 嗣於86年2月27日所訂立之修正契約書）均係由乙○○一人 與被上訴人所簽立，則買賣契約僅存在於乙○○與被上訴人 之間乙節，為兩造所不爭，有兩造於本院言詞辯論筆錄可據 （見本院更二審卷2第171頁）。
㈡被上訴人與訴外人乙○○於86年2月27日訂立之不動產買賣 修正契約書是否為真實？
查被上訴人於本院上訴審所提出86年2月27日不動產買賣修 正契約書原本，經訴外人乙○○到庭證實無訛（見本審卷2 第189頁），並有參與該不動產買賣修正契約書之證人吳俊 儀律師於本院證稱：「這契約書是真實的。當時有乙○○、 己○○、吳蔡淑芬，吳昭明在場，其他人我不認識，．．我 再裝訂。」（見本院卷1第193頁）等語，可見被上訴人確有 與訴外人乙○○於86年2月27日訂立上開不動產買賣修正契 約書，應甚明確，是上訴人抗辯此86年2月27日不動產買賣 修正契約係屬虛偽云云，並非有據。又依上開86年2月27日 不動產買賣修正契約之約定載明：「㈠85年9月15日訂定之 不動產賣賣契約書土地標示系爭土地，現經台南市政府地號 重編，（增加）變更為同地段1068號之1及1068號之2。㈡乙 方（即被上訴人）所有系爭1068地號之1部分，面積0.95045 0公頃持分3分之1乙方不予出賣。㈢乙方所有系爭1068地號 之2部分，面積0.466808公頃持分3分之1，乙方同意仍以每 平方公尺新台幣二萬元整出售給甲方（即乙○○）.... ㈥
85年9月15日原訂契約書與本契約書不抵觸部分仍然有效」 ，足見被上訴人主張與訴外人乙○○間就系爭1068之1地號 土地，因業經台南市政府徵收而給付不能，被上訴人乃與乙 ○○就該部分解除契約，並修正系爭土地之買賣範圍等語， 應屬可採。而觀諸上開85年9月15日買賣契約書之附圖（出 賣範圍為斜線部分應有部分3分之1）及86年2月27日不動產 買賣修正契約書附圖（地號1068之1部分不予出賣），是被 上訴人修正後出售之土地，應係扣除業經政府徵收之系爭10 68之1地號土地所剩餘之土地，即本院更一審判決附圖四之 複丈成果圖所示A、C部分（見本審卷1第38、39頁）。是被 上訴人抗辯系爭土地徵收後剩餘部分之土地，訴外人乙○○ 不得出賣予上訴人云云，即有不合，不足採憑。 ㈢上訴人向訴外人乙○○購買之特定部分土地是否已全部被徵 收，抑尚有部分未被徵收？
⒈被上訴人主張上訴人向訴外人乙○○買受之特定部分土地係 如本院更一審判決附圖一所示之藍色部分土地云云，上訴人 則抗辯乙○○買受之特定部分土地係如本院更一審判決附圖 二所示藍色部分之土地各等語；經查上訴人於85年11、12月 間向訴外人乙○○所買受系爭土地之600坪土地，確實係位 於買賣合約書附圖上1068號土地左下三角形部分內以藍色色 筆所標示之部分，上訴人曾為示慎重，均於此處蓋章，並以 原子筆特別載明係藍色劃色部分，且在該附圖與合約書間蓋 有騎縫章，此由上訴人提出買賣合約書『正本』經本院更一 審於94年7月26日言詞辯論時當庭勘驗屬實（見本院更一審 卷2第208頁），經本院前審提示上開合約書正本予證人己○ ○時，證人己○○亦證述當初簽立之契約書是如此寫（買賣 是指有塗上顏色部分）等語可證（見本院更一審卷2第151頁 ）。上訴人係以他人傳真書有上開等字之圖面影本，作為合 約書之附圖，此由圖面上載有：「TO：王惠香小姐」等字（ 見本院更一審卷2第162頁右下角），且該附圖上並無黃色或 橘色之著色，僅有藍色之著色可證，上訴人所提之買賣契約 書正本與被上訴人所提之買賣契約書影本所標示之藍色地帶 （如本院更一審判決附圖一）不同。上訴人所提之附圖依雙 方蓋章於上開本院更一審判決附圖二之三角形之底邊及左邊 邊線上，已可確定買賣之特定位置非被上訴人所指之附圖著 藍色部分；且將上開買賣契約與台南市地政事務所複丈成果 圖與地籍圖所載之鄰地地號（見本院前審卷2第190至204頁 地籍圖及土地登記簿謄本）比對，益證上訴人買賣之特定位 置係在上訴人所指之附圖部分應無疑義，況上訴人與訴外人 乙○○訂立協議書（86年10月3日）係在系爭1068之1地號土
地徵收（86年3月19日）之後，更足以證明此協議書乃先前 買賣契約書之延續，另行協議就1068地號土地未被徵收部分 為履行，如依被上訴人所言上訴人與訴外人乙○○係就1068 之1地號特定部分為買賣，在1068之1地號土地已被徵收之後 再就該地訂立協議書有何意義？是被上訴人此部分所辯，並 無足採。自應以上訴人及證人己○○確認之買賣契約書正本 為正確（見本院更一審卷2第162頁）。上訴人自得就1068地 號內被上訴人與訴外人乙○○所定買賣契約特定部分（如本 院更一審判決附圖三所示斜線部分，經台南地政事務所複丈 結果）未被徵收之部分請求為履行。本院前審囑託台南市地 政事務所就被上訴人與訴外人乙○○之買賣契約所約定如本 院更一審判決附圖三所示之斜線部分測量，該複丈成果圖所 示（見本院前審卷1第99、100頁）斜線部分亦包含有1068之 1土地即編號B（業經徵收）部分，面積7348.10平方公尺， 其餘如該成果圖A部分面積2983.82平方公尺（位於1068地號 內），C部分面積4668.08平方公尺（位於1068-2地號內）則 未在徵收之列。
㈣訴外人乙○○是否已付清價金予被上訴人？
⒈上訴人與訴外人乙○○簽立之前開協議書第一條雖載有：「 ……甲方以乙○○名義向城永清兩合公司購買5000平方公尺 並已付清價金新台幣100,000,000元予城永清兩合公司…… 」（見原審卷1第7頁），然上訴人等前因本件系爭土地買賣 糾紛而提起刑事自訴乙○○等涉嫌詐欺案件中，訴外人乙○ ○於86年12月9日在原審理中供稱：「（為何未移轉？）因 我們向城永清公司買此土地，約定87年2月15日移轉，然我 們和自訴人（即上訴人）約定87年3月15日移轉，也因為我 們未付清城永清公司部分價金，所以他們不移轉。」等語（ 見原審86年度自字第466號刑事卷1第72頁）；證人己○○於 本院亦證稱：「（在第一次買賣契約時你們給付多少錢？） 5千萬元，後續就沒有給錢」（見本院卷1第190頁）；又上 訴人於原審所提出向被上訴人所發臺南郵局第3932號存證信 函（影本）亦載明願付清尾款5千萬元，足認訴外人乙○○ 與被上訴人就系爭土地訂立不動產買賣契約書，尚有尾款未 付清，亦為上訴人所明知（見原審卷1第5至6頁）；至訴外 人己○○於原審雖證稱：「該地是我以乙○○名義買的，金 額我已不清楚了」等語（見原審卷2第107頁），並不足認訴 外人乙○○已付清尾款，則上訴人徒以己○○之上開協議書 ，遽謂乙○○並未謂有5千萬元未付之情事，進而主張該價 金尾款已付清云云，自非可取。
⒉又被上訴人於函覆上訴人之臺北圓環郵局第1326號存證信函
（見原審卷1第29頁），雖未載訴外人乙○○尾款未付清之 情事，然難因此即推認訴外人乙○○已付清尾款。且被上訴 人於原審88年3月31日之答辯狀中列出86年7月28日以前及以 後關於匯款7千6百萬元，有台北銀行電匯回條、第一商業銀 行匯款通知單九張附卷可憑（見原審卷1第129至133頁）， 已證明其間確有匯款、付違約金之情形；上訴人並未能舉出 訴外人乙○○已付清尾款5千萬元之其他具體證據佐證，則 上訴人之主張訴外人乙○○已向被上訴人公司付清全部價金 云云，尚不足採。
㈤訴外人乙○○得否將其向被上訴人購買之部分土地轉賣予上 訴人：被上訴人抗辯買賣雙務契約，買賣單方非經他方同意 ，不得將債權移轉，且伊公司不同意乙○○將與伊公司訂立 之系爭土地買賣契約之債權移轉，則上訴人對被上訴人並無 債權云云。經查：
⒈依上訴人等與訴外人乙○○所簽立之系爭協議書第1條約定 ：「系爭土地面積20480.56平方公尺至今並未設定任何他項 權利，甲方以乙○○名義向城永清公司購買5000平方公尺並 已付價金新台幣1億元予城永清公司，有附件之買賣契約書 可稽。甲方承諾於87年3月15日以前負責將該土地697.9坪（ 土地價格以公告現值每平方公尺22,333元加四成計算）辦理 所有權移轉登記予乙方（乙方丁○○○、戊○○、丙○○○ 三人得指定登記名義人）；乙方不必再支付價金予甲方但移 轉登記之增值稅由乙方負擔。」，第2條約定：「甲方應於 87年3月5日以前將辦理土地所有權移轉登記所需全部文件交 付乙方辦理登記。」；第3條又約定：「甲方如未依約履行 則其向城永清公司所購買土地中697.9坪之權利無條件由乙 方承受並負一切賠償責任，乙方並有權拍賣設定抵押權之土 地為賠償。」等語（見原審卷1第7至9頁），而訴外人乙○ ○嗣後並未如期依約於87年3月15日將約定移轉之土地權利 移轉登記予上訴人等情，亦為兩造所不爭；則依該協議書之 約定，應認訴外人乙○○應將向被上訴人所購買系爭土地中 之697.9坪之權利讓與上訴人。被上訴人於原審否認訴外人 乙○○未將有關系爭土地之債權移轉予上訴人云云（見原審 卷1第65頁反面），自無可取。
⒉按債權人除依債權之性質或當事人之特約不得讓與，或債權 禁止扣押者外，得將債權讓與於第三人，為民法第294條第1 項所明定；又雙務契約之雙方當事人間，固互負有對價關係 之債務，惟其債權性質上並非不許讓與，故其相對之債權不 妨由當事人之一方移轉於第三人，此際受讓人並未同時承擔 依雙務契約所發生之債務，更未承受讓與人基於雙務契約之
法律上地位。受讓人所受讓者，僅為基於雙務契約所生之債 權，故相對人對於受讓人仍得基於雙務契約，主張同時履行 抗辯權，亦即依民法第299條第1項規定得以對抗讓與人之事 由對抗受讓人；查上訴人與訴外人乙○○上開協議書第3條 之約定內容，既認訴外人乙○○應將向被上訴人所購買系爭 土地中之697.9坪之權利讓與上訴人，則上訴人應僅受讓訴 外人乙○○與被上訴人間就系爭土地買賣雙務契約中之債權 ，並無同時承受雙務契約之債務，自非債務承擔；又按「債 權之讓與，依民法第297條第1項之規定，雖須經讓與人或受 讓人通知債務人始生效力，但不以債務人之承諾為必要，而 讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，原得以言詞或文 書為之，不需何等方式，故讓與人與受讓人間成立債權讓與 契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外，如經讓 與人或受讓人通知債務人，即生債權移轉之效力」（最高法 院42年台上字第626號判例參照）。本件上訴人發存證信函 通知被上訴人上開讓與情形，有上訴人於原審提出之臺南郵 局第3932號存證信函及收件回執可據（見原審卷1第5至6頁 ），已足認上訴人已踐行民法第297條第1項通知被上訴人之 程序，則被上訴人經通知後，即生（債權讓與）效力。被上 訴人雖抗辯稱：買賣雙務契約，買賣單方非經他方同意，不 得將債權移轉，且伊公司亦不同意乙○○將與伊公司訂立之 系爭土地買賣契約之債權移轉予上訴人云云，即於法不合， 並非可採。
㈥被上訴人同意上訴人為債務承擔，則上訴人應再給付之金額 若干？取得被上訴人移轉登記之所有權應有部分若干？ ⒈按因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能 者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比 例減少對待給付，民法第266條定有明文。本件上訴人於本 院上訴聲明，如認乙○○尚應給付被上訴人價金，亦請判決 在上訴人給付被上訴人有關訴外人乙○○尚積欠被上訴人之 價金債務後，被上訴人即應將上開土地如前所示之應有部分 移轉登記予上訴人。又查被上訴人於85年9月15日與訴外人 乙○○所訂立之買賣契約書，被上訴人係將徵收分割前之10 68號土地中如本院更一審判決附圖三所示契約書附圖之斜線 部分之應有部分3分之1中，面積5000平方公尺，以每平方公 尺2萬元，總價1億元出賣給乙○○；而系爭土地係於85年12 月30日經地政機關逕行分割為1068地號（面積20480.56平方 公尺）、1068之1地號（面積9504.50平方公尺）及1068之2 地號（面積4668.08平方公尺）3筆土地有土地登記簿謄本附 卷可憑（見原審卷1第111~121頁），且其中1068之1土地嗣
於86年3月22日已為臺南市政府徵收。依據臺南地政事務所 就乙○○與被上訴人約定之買賣特定位置及契約書附圖斜線 部分所製作之複丈成果圖顯示（見本院前審卷1第100頁）， 該斜線部分亦包含有1068之1土地即編號B部分，面積7348.1 0平方公尺，則該部分之土地既因臺南市政府徵收，被上訴 人自不能依約將其應有部分3分之1移轉登記給乙○○，依據 上開法文，乙○○自得主張應按其比例減少對待給付。而複 丈成果圖所示B部分之土地（即分割後1068之1地號），被上 訴人之應有部分為三分之一，即為2449.37平方公尺（7348. 10平方公尺÷3＝2449.37，小數二位以下四捨五入），以訴 外人乙○○與被上訴人間之約定每平方公尺2萬元計算，應 為4,898萬7,400元。此部分之價金，應予扣減。即全部價金 應為5,101萬2,600元（1億元－4,898萬7,400元＝5,101萬2, 600元），此為乙○○扣除免給付義務之金額後本應給付之 價金。
⒉又原系爭土地經地政機關逕為分割三筆後，被上訴人應移轉 乙○○之應有部分，有關上開特定部分之複丈成果圖A部分 即系爭1068地號，為2983.82平方公尺之持分3分之1（即994 .60 平方公尺，小數2位以下捨去），經換算有關上開成果 圖標示A部分為占系爭1068號面積之比例，即為20480.56分 之994.60（即512014分之24865）。再按上訴人僅取得697.9 坪之所有權，則應再按與乙○○間之比例計算，有關複丈成 果圖A部分即1068地號部分土地，被上訴人依序應移轉予上 訴人應有部分255063分之134582、85021分之19226、255063 分之38452，即依序乘以上開512014分之24865之比例，即為 10萬分之2562、10萬分之1098、10萬分之732，並有上開本 院更一審判決之附圖4之計算比例可據，此部分上訴人之主 張暨計算比例，即無不合。有關上開複丈成果圖C部分之持 分3之1，因面積分割後面積與分割前之系爭特定部分之面積 相同，毋庸再換算比例，則被上訴人依序應移轉予上訴人應 有部分，為765189分之134582、255063分之19226、765189 分之38452即（按大數法則）為100000分之17588移轉登記給 上訴人丁○○○、所有權應有部分100000分之7537移轉登記 給上訴人戊○○、所有權應有部分100000分之5025移轉登記 給上訴人丙○○○。是此部分上訴人之主張，亦屬有據。又 系爭土地等應有部分、及上訴人之出資比例等既非不可分， 則上訴人之請求按出資比例請求移轉系爭土地等之所有權應 有部分即無不合。
⒊又被上訴人主張其與乙○○解除（系爭給付不能部分）契約 時未複丈買賣契約書附圖所示斜線部分在1068之1號土地內
之正確位置與面積，有關1068之1號土地之全部面積為9504. 54平方公尺，雙方乃將買賣契約書附圖斜線所示部分在1068 之1號面積視為有5700平方公尺之面積，其3分之1即為1900 平方公尺，按每平方公尺2萬元計算價金為3,800萬元，連同 同金額之違約金，合計7,600萬元還給乙○○，因乙○○以 前所付價金為5,000萬元，扣除已取回之價金3,800萬元，尚 有1,200萬元價金留存於伊處，充作其他部分價金之一部分 。依修正契約書第3條，乙○○就上開本院更一審判決附圖 四之複丈成果圖C部分即1068之2號4668.08平方公尺應有部 分3分之1，按每平方公尺2萬元計算；再加上依修正契約書 第6條（原約與本約不抵觸部分仍然有效），應就上開複丈 成果圖A部分即1068地號之2983.82平方公尺持分3分之1，亦 按每平方公尺2萬元計算給付價金，總計5,101萬2,600元（ 即上開乙○○應給付之價金）。扣除尚留存在被上訴人之價 金1,200萬元，乙○○應再給付39,012,600元價金予伊，始 能取得複丈成果圖A、C部分之持分3分之1等情，此有上開修 正契約書之約定：「乙方（即被上訴人）所有台南市○○段 1068-2地號部分，面積0.466808公頃持分3分之1，乙方同意 仍以每平方公尺2萬元整出售給甲方（即乙○○）；第四條 、乙方同意於85年3月7日將不予出賣部分之土地定金及第一 次款合計3,800萬元返還甲方，並同意依原訂不動產買賣契 約書第7條規定，由甲方處罰違約金3,800萬元，並於86年3 月27日前給付甲方。第五條、甲方同意將部分定金及部分第 一期合計1,200萬元仍保留為甲方購買乙方第三條所列土地 之土地款，並同意於87年2月27日前完成不動產買賣移轉登 記手續。」可據（見原審卷1第126、127頁），並有被上訴 人之匯款單據足憑（見原審卷1第129至133頁）；另證人乙 ○○於本審到庭證實稱：「（根據不動產買賣修正契約書被 上訴人被罰款3,800百萬？）是被上訴人被我們罰款合計7,6 00萬元。因為土地被徵收了，剩下又賣給我們。」、「（為 何被上訴人被你們罰款3,800萬元？）土地要被政府徵收， 他們覺得被我們罰款比較划算。」、「（86年2月到9月間被 上訴人有匯錢給你，是這些資料？）是的。是匯到我的名下 。」（見本審卷1第190頁、卷2第39頁）等情可憑，核無不 合，堪予採信。因上訴人僅向乙○○買受697.9坪（即697.9 ×3.3058＝2307.12平方公尺，小數2位以下四捨五入），僅 占乙○○上開買受（剩餘）之系爭土地之一部即85021分之7 6904（5000平方公尺－2449.37平方公尺之給付不能部分面 積＝剩餘土地面積2550.63平方公尺，2307.12÷2550.63＝8 5021分之76904，大約0.9之比例）。而依上訴人主張所占之
出資比例，上訴人丁○○○等之出資比例，即依序為12分之 7、4分之1、6分之1。再換算為上訴人占有上開乙○○向被 上訴人買受原系爭土地之比例，丁○○○、戊○○、丙○○ ○等人各依序為255063分之134582、85021分之19226、2550 63分之38452（計算式：以85021分之76904乘以上開12分之 7、4分之1、6分之1分別得到上開比例）。則就乙○○應再 給付之金額39,012,600元，上訴人應承受負擔對待給付金額 之部分，依序為2,058萬4,694元、882萬2,012元、588萬1,3 41元（元以下四捨五入，39,012,600×134582÷255063＝2, 058萬4,694元、39,012,600×19226÷85021＝882萬2,012元 、39,012,600×38452÷25063＝588萬1,341元）。此金額於 上訴人給付被上訴人後，仍得依法向乙○○請求償還，上訴 人認僅再給付101萬2,600元，被上訴人即應辦理系爭土地等 應有部分之移轉登記，尚有不合，不足採取。
㈦按共有人將共有物特定之一部讓與他人，固為共有物之處分 ，其讓與非得共有人全體之同意，對於其他共有人不生效力 。然受讓人得對於締約之共有人，依據債權法則而請求使其 就該一部取得單獨所有權，對於不履行之締約人除要求追償 定金或損害賠償外，亦得請求使其取得按該一部計算之應有 部分，與他共有人繼續共有之關係。」（參酌最高法院55年 台上字第3267號判例）。本件被上訴人就系爭原1068地號土 地之應有部分為24分之8（即3分之1），為被上訴人所自認 （見本院前審卷第75頁），並有提出之分割前1068地號土地 光復初登記謄本及其附表共有人名冊與88年3月26日列印之 登記謄本可佐（見本院前審卷第77至84頁），雖與他人分別 共有，然依上開說明，其與訴外人乙○○訂立不動產買賣契 約書，在其應有部分範圍成立買賣契約，自無不合。而系爭 不動產買賣契約書既已載明買賣部分為「斜線部分」，又約 定「以分割後面積為準」，顯見被上訴人與訴外人乙○○間 之買賣部分應以「斜線部分」為範圍而分割，則訴外人乙○ ○自得依其購買部分之面積換算整筆分割前之1068地號土地 應有部分之比例請求被上訴人移轉所有權登記。上訴人自亦 得請求為系爭土地應有部分之移轉登記。是上訴人請求就系 爭土地及系爭1068-2土地按其出資比例為如上開比例之所有 權應有部分之移轉登記等語，應屬有據。
五、綜上所述，上訴人等主張受讓乙○○對被上訴人之債權並願 承擔乙○○積欠之價金給付被上訴人，並按上開出資比例辦 理系爭土地及系爭1068-2土地之所有權應有部分移轉登記， ，被上訴人亦同意上訴人之債務承擔，則上訴人之請求，即 無不合。從而，上訴人本於伊與訴外人乙○○間之買賣契約
書、協議書及債權讓與、債務承擔之法律關係，請求於上訴 人給付被上訴人上開2,058萬4,694元、882萬2,012元、588 萬1,341元後，被上訴人應將坐落上開1068號土地，面積204 80.56平方公尺，所有權應有部分100000分之2562、100000 分之1098、100000分之732依序移轉登記予上訴人丁○○○ 、戊○○、丙○○○所有；並將座落台南市○○段1068之2 號土地，面積4668.08平方公尺，所有權應有部分100000分 之17588、100000分之7537、100000分之5025依序移轉登記 予上訴人丁○○○、戊○○、丙○○○所有，為有理由，應 予准許。原判決所命上訴人對待給付金額超過上開部分尚有 未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。附帶上訴人 上訴意旨指上訴人不得請求移轉登記（見本院上訴卷第91頁 ），除減縮部分外，即非正當，為無理由，應予駁回。六、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對 判決之結果已不生影響，毋庸一一論述，併此敘明。據上論結，本件上訴部分有理由，部分無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 2 日
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