臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度上易字第341號
上 訴 人 樊 寶 珠
樊 天 賜
共 同
訴訟代理人 林 啟 瑩 律師
複代 理 人 蕭 郁 庭 律師
被上 訴人 均和資產管理股份有限公司
法定代理人 朱 祐 宗
訴訟代理人 程 光 儀 律師
鄧 又 輔 律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人等對於中華民國
107年10月23日臺灣嘉義地方法院第一審判決（107年度訴字第30
6號），提起上訴，本院於109年05月21日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、被上訴人於原審法院起訴主張：
一、被上訴人與上訴人樊天賜間有債權債務關係，上訴人樊天賜 迄今尚積欠被上訴人新台幣（下同）326,746元， 及均自民 國（下同）98年3月3日起至清償日止，按年息8.945%計算之 利息暨按上開利率20%計算之違約金，督促程序費用113元， 及已經核算而尚未受清償之違約金54,400元；是被上訴人遂 具狀聲請強制執行上訴人樊天賜所有坐落嘉義縣○○鎮○○ 段000地號、000-0地號等土地，並經臺灣嘉義地方法院（下 稱原審法院）民事執行處以106年度司執字第18806號清償債 務強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）受理在案。期間 定於106年10月17日實施第3次拍賣， 經第三人以1,077,000 元買受，被上訴人於107年2月26日收到106年度司執字第188 06號之分配表（下稱系爭分配表），該分配表上記載上訴人 樊寶珠對樊天賜有7,181,477元之債權（下稱系爭債權）。 然上訴人樊天賜自90年6月4日向樊寶珠借貸後，從未還過錢 ，而借貸金額高達7,181,477元， 卻未設定任何不動產擔保 品，且又約定於104年12月31日前清償， 借款期間長達14年 ，期間不需繳付利息，實有違一般常理，渠等間是否確有債 權債務關係、交付金錢等對價，容有疑問，實難摒除系爭債 權係非真實而不存在之可能，則系爭債權之存否恐有可議之 處。
二、上訴人等雖提出原審法院核發之支付命令、借據及匯款單等 為證，然核發支付命令時間為106年9月04日，依修正後民事 訴訟法第521條第1項規定，債務人未於法定期間合法提出異 議者，支付命令僅得為執行名義，不具有確定判決之既判力 ；自不能遽依上訴人樊寶珠提出之支付命令遽認渠等間有借 貸關係存在。又上訴人間為父女關係，就匯款單部分，無法 排除是上訴人樊天賜請求樊寶珠代理至銀行匯款之可能性， 自無法僅因匯款人為樊寶珠，即遽認樊寶珠有借貸系爭債權 款項予樊天賜。
三、依上，爰依強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段規定 ，求為判命：系爭強制執行事件，於107年02月8日（被上訴 人誤載為107年2月21日）製作之分配表所列上訴人樊寶珠次 序3應受分配之執行費57,452元、次序7應受分配之清償債務 債權（被上訴人誤載為抵押債權）943,987元， 均應予剔除 ，不得列入分配等語（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人 不服而提起上訴，故答辯聲明：求為判決駁回上訴）。貳、上訴人等則以下列等語（與原審判決記載相同者予以引用， 不再陳述），資為抗辯：
一、被上訴人應先證明其為系爭債權之債權人，方符強制執行法 第41條第1項規定關於分配表異議之訴之原告適格； 被上訴 人公司僅持訴外人兆豐資產管理股份有限公司（下稱兆豐公 司）與馨琳揚企管顧問有限公司（下稱馨琳揚公司）各出具 之債權讓與證明書，欲證明其受讓債權憑證所示之系爭債權 ，惟上開證明書僅有兆豐公司與馨琳揚公司之單獨用印，而 未見有雙方合意之憑證，則兆豐公司與馨琳揚公司、馨琳揚 公司與被上訴人間，究否真有債權轉讓之合意，不無疑義。 基於民事訴訟兩造當事人對等之法理，被上訴人既於上訴人 等提出借據之情形下，仍否認渠等之消費借貸關係，依同一 標準，被上訴人自亦應提出相關事證，俾證明其與馨琳揚公 司、馨琳揚公司與兆豐公司間，均存有債權讓與合意，方屬 適用之證據法則一致。
二、本件借貸關係係存於經濟較為寬裕之女兒樊寶珠，與經濟能 力較差之父親樊天賜間，是就父女間有關借據書立與否、借 款擔保、借據保管、利息與違約金之約定、借款催討之手段 與程序等，自難期待如同一般民間借貸往來關係，會有鉅細 靡遺、滴水不漏之考量，更遑論採取強硬之司法催討手段實 現債權。是若以一般民間借貸交易所應具備之文件、擔保要 求以及標準實現債權之作業模式，來檢視本件借貸關係之各 項細節，反有悖於我國社會通念及一般之人倫常情。因之， 樊寶珠至被上訴人公司對樊天賜之財產聲請強制執行時（10
6年6月5日），方於同年9月04日聲請核發支付命令，除與常 情相符外，更屬必然之做法。原判決未慮及個案事實不同， 即率認上訴人樊寶珠違反一般民間交易之「常情」，顯要求 失之過苛，自有違公允。
三、被上訴人主張系爭債權之法律關係不存在，無非係以樊寶珠 所持借據為通謀虛偽意思表示，則自應就上訴人間有何通謀 虛偽之情舉證證明之，否則即應認系爭借據為真實。又上訴 人等早於90年間即達成借款協議，並由樊天賜書立借據供樊 寶珠收執為憑，嗣後該借據雖有佚失，惟樊寶珠亦徵詢親戚 意見，除由樊天賜重行補立借據外，並就清償期、利息與違 約金等內容，載明於新書立之系爭借據，此觀借據特別詳載 該借款日期係「民國90年6月4日」所借，而非新立債權，足 徵上訴人間於90年6 月間自始即存有借款合意與借款事實。四、退步言，縱認系爭借據與匯款憑條仍不足以直接證明上訴人 間於90年6月4日交付之款項為借貸款項，惟亦有下列間接事 證以證明上訴人間確實存有借貸合意:
㈠上訴人樊寶珠有於90年4月間將7,181,477元自台北國際商業 銀行匯至樊天賜在彰化銀行大林分行之帳戶。
㈡因樊天賜因染有簽賭惡習，樊寶珠為免其未將該借款用作償 還臺灣中小企業銀行之貸款，故匯款後之翌日（即90年6月5 日）旋即南下嘉義，偕同樊天賜將彰化銀行大林分行帳戶內 之718萬元轉提， 並匯入臺灣中小企業銀行民雄分行之還款 備償專戶（帳戶號碼：00000000000）， 嗣擔保貸款之抵押 權隨即於同年月6日以「清償」為原因而遭刪除塗銷。 ㈢依民法第474條第1項規定，如有一方移轉金錢予他方，而他 方允以相同之金錢返還之意思表示合致時，即成立消費借貸 之法律關係；則系爭借款究有何不符前揭條文規定之處？五、依證人樊淑芬之證述，應足以證明上訴人等間確實於製作系 爭借據當時，均有明白承認樊寶珠於90年間即有以匯款方式 交付樊天賜如借據所示金額之借款存在，更足徵渠等確實就 匯款金額具有借貸合意，方會再討論、說明書立借據乙事。 至被上訴人指摘上訴人於支付命令聲請狀內陳述：上訴人樊 天賜持系爭借據借款，惟該借據係事後補簽，故稱系爭借據 製作日期前後陳述不一；並稱：樊寶珠就簽立借據之經過前 後供述有扞格云云，並非屬實；因支付命令聲請狀係樊寶珠 委請親友代為撰擬，且非本案訴訟之陳述；而支付命令程序 之目的係藉以督促程序簡便地證明債權存在，以獲取執行名 義快速受償，是所載僅係逕將細節省略未為表述，故未再特 地於督促程序中敘明原借據遺失，又書立新借據之緣由。況 對一般非專業法律人士而言，新、舊借據，均係表彰同一筆
借款債權之憑證，舊借據既已佚失，檢附新借據作為憑證， 乃為當然之理。
六、系爭借款並非整數之緣由，除系爭借貸係用於清償銀行之貸 款，業如前述外，其金額亦因銀行結清欠款之計算日期不同 致有增減。又還款當時即90年間，個人資料保護法尚未施行 ，且當時我國社會普遍亦無個資保護之觀念，故當樊寶珠為 再度確認匯款金額，故告知臺灣中小企銀欲償還欠款，銀行 為回收放貸款項，自無不為告知欠款金額之理！而樊天賜因 提供其名下土地為樊勁廷名義貸款之擔保，對該銀行而言， 樊天賜依民法第312條規定， 為得以利害關係人地位還款之 第三人，其還款人地位與樊勁廷並無不同。
七、契約雙方為遂其展延還款或安撫拖延作用等種種目的動機， 事後另補充協議約定加計利息與違約金者，在所多有；樊天 賜既積欠樊寶珠多筆借款多年未還，且樊寶珠亦難以主動對 父親發起司法程序實現債權，故於樊學儒建議下，方要求樊 天賜事後書立承認該筆債務之憑據外，亦同時補充約定違約 金與每年5%之年息，以備未來受償可能之需，其行止應無不 符常理之處至明。再者，證人樊淑芬與巫超然均非20、30歲 之年輕人，對於事物之注意及觀察，本有其能力上限制，實 難期待樊淑芬與巫超然均能如攝影機或照相機般，對所發生 或經歷的事實能機械式無誤地捕捉。故縱使巫超然與樊淑芬 就借據數量與在場人數之證詞，既僅有1份及1人之些微差異 ，自難認係屬證人虛偽證詞至明，即上揭證人證詞應足以憑 採。
八、依上，爰提起上訴，並上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人在第一審之訴駁回（至上訴人樊天賜於本院提起 反訴部分，則經本院另以裁定予以駁回）。
參、兩造不爭執之事實：
一、被上訴人與上訴人樊天賜間有債權債務關係，依原審法院91 年度執字第8915號債權憑證（下稱系爭債權憑證），記載上 訴人樊天賜未清償金額326,746元，及自98年3月03日起至清 償日止，按年息8.945%計算之利息，暨自98年3月3日起至清 償日止，按上開利率20%計算之違約金，督促程序費用113元 ，及已核算未受償違約金54,400元；被上訴人遂於106年6月 5日持系爭債權憑證為執行名義， 具狀聲請強制執行上訴人 樊天賜所有坐落嘉義縣○○鎮○○段000地號、000-0地號等 土地，並經原審法院民事執行處以106年度司執字第18806號 債務執行強制執行事件受理在案。
二、上訴人樊寶珠提出原審法院106年度司促字第07736號確定支 付命令為執行名義， 主張樊天賜積欠其借款7,181,477元（
即系爭債權），及自90年6月4日起至清償日止，按年息5%計 算之利息，暨718,148元之違約金，而於106年10月13日具狀 聲請對樊天賜之前揭土地拍得價金聲明參與分配，由原審法 院以106年度司執字第36530號受理，並併入系爭強制執行事 件而為執行。
三、嗣上訴人樊天賜所有之前揭土地由訴外人即樊天賜之女兒陳 樊淑芬於106年10月17日以總價1,077,000元拍定，後原審法 院民事執行處於製作日期107年2月8日之分配表（106年度司 執字第18806號）， 將上訴人樊寶珠之系爭債權列入分配， 並以107年2月21日嘉院聰106司執誠字第18806號函通知兩造 定於107年3月21日上午10時分配；嗣被上訴人不同意樊寶珠 之系爭債權列入分配， 遂於同年3月19日對之聲明異議；因 上訴人等對被上訴人之聲明異議為反對陳述，故被上訴人遂 於107年3月28日提起本件分配表異議之訴，並於同年月31日 向原審法院民事執行處提出起訴證明。
四、上訴人樊寶珠於90年6月4日自台北國際商業銀行股份有限公 司（下稱台北國際銀行）匯款 7,181,477元至上訴人樊天賜 在彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）大林分行所 申設之00000000000000號帳戶，嗣樊天賜上揭帳戶於翌日即 同年月5日將7,180,000元轉提出（見原審卷第115至117頁） 。
五、被上訴人對上訴人樊天賜所持有之債權，係於105年7月01日 受讓自馨琳揚公司（見原審卷第41頁），馨琳揚公司則係於 105年4月15日受讓自兆豐公司（見原審卷第39頁），兆豐公 司則係於 96年6月12日受讓自原始債權人臺灣土地銀行股份 有限公司（見原審卷第35、37頁）。
六、上訴人樊天賜至104年10月31日止， 已就被上訴人所持債權 清償430,992元（見原審卷第41頁）。七、被上訴人就同一債權於106年度司執字第18806號強制執行事 件，請求執行金額（包括本金、利息及違約金）共計693,24 7元（見原審卷第55頁）。
肆、兩造爭執之事項：
一、上訴人樊寶珠對樊天賜是否有系爭債權存在？二、被上訴人主張系爭強制執行事件之分配表，其中分配「次序 3」應受分配之執行費57,452元、「次序7」應受分配之清償 債務債權943,987元，均應予剔除，於法是否有據？伍、本院之判斷：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1日前， 向執行法院提出書狀 ，聲明異議。又異議未終結者，為異議之債權人或債務人，
得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異 議之訴；強制執行法第39條第1項及第41條第1項前段分別定 有明文。次按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對 分配表之異議權，倘原告（被上訴人）係以被告（上訴人） 聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含 有消極確認債權不存在訴訟之性質，若被告主張其債權存在 ，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負 舉證之責。易言之，強制執行法第41條之分配表異議之訴屬 形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告參與分配之 債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權 不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有 無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷 ，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配 表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，自應由主張該債 權存在之被告負舉證責任（105年度台上字第01908號裁判參 照）。
二、上訴人雖主張被上訴人應先證明為系爭債權之債權人，方符 強制執行法第 41條第1項規定關於分配表異議之訴之原告適 格等語；惟查：
㈠按債權人得將債權讓與第三人；民法第294條第1項前段定有 明文。次按債權之讓與不過變更債權之主體，該債權之性質 不因此而有所變更，並不以債務人之同意為必要（最高法院 82年度台上字第0519號裁判參照）。又債權讓與係屬準物權 行為具獨立性，於讓與契約發生效力時，債權即移轉於受讓 人，其原因關係之存否，於既已成立生效之債權讓與契約並 無影響（最高法院92年度台上字第0624號裁判參照）。另按 債權讓與，非要式行為。又當事人於訴訟上所為之自認，於 辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應 認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合 法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而 自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚 須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之 （最高法院105年度台上字第848號裁判參照）。 ㈡本件被上訴人就其主張對於樊天賜之債權，既提出相關之債 權讓與證明書附卷為證（見原審卷第35至41頁），且於本院 整理爭點時已將之列入兩造不爭執事項，而上訴人等對此 已表示無意見（見本院卷㈡第56、170至171頁），足徵被上 訴人確已取得系爭借據所表彰之債權。
㈢又被上訴人既分別取得已由兆豐公司、馨琳揚公司用印之債 權讓與證明書，顯見兆豐公司與馨琳揚公司、馨琳揚公司與
被上訴人間確已具有債權讓與之意思表示合致。再者，債權 之讓與，依民法第297條第1項之規定，非經讓與人或受讓人 通知債務人，對於債務人固不生效力，惟法律設此規定之本 旨，無非使債務人知有債權讓與之事實，受讓人對於債務人 主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事 實，即應認為兼有通知之效力（最高法院98年度台上字第56 號裁判參照）。又債權讓與之通知，得任以言詞或文書為之 ，不需何等之方式，更無須得債務人之同意。本件被上訴人 於向法院聲請強制執行，即為對於債務人（即樊天賜）主張 受讓事實而行使其債權，且應已提出或表明其取得執行名義 即債權憑證所表彰債權之憑據，並經執行法院通知上訴人樊 天賜有關其所有之不動產遭聲請查封拍賣乙情，應認已足使 債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力。依 此，上訴人既已自認被上訴人源自臺灣土地銀行等債權人， 輾轉取得對於樊天賜取得債權之事實，則揆諸前揭說明，自 應就其自認之事實所拘束，尚無上訴人所稱本件有當事人不 適格之情事。
三、查被上訴人與上訴人樊天賜間確有債權債務關係，即樊天賜 迄今尚積欠被上訴人本金326,746元，及自98年3月03日起至 清償日止，按年息8.945%計算之利息（迄107年1月22日為26 0,084元），暨自98年3月3日起至清償日止，按上開利率20% 計算之違約金（迄107年1月22日為52,017元），督促程序費 用113元，及已核算未受償之違約金54,400元； 是被上訴人 遂於106年6月05日持系爭債權憑證為執行名義，具狀聲請強 制執行上訴人樊天賜所有坐落嘉義縣○○鎮○○段000 地號 、000-0地號等土地，並經原審法院民事執行處以106年度司 執字第18806號債務執行強制執行事件受理在案。 嗣上訴人 樊寶珠提出原審法院106年度司促字第07736號確定支付命令 為執行名義， 主張樊天賜積欠其借款即系爭債權7,181,477 元，及自90年6月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息（ 迄107年1月22日為5,978,334元），暨違約金718,148元，而 於 106年10月13日具狀聲請對樊天賜之前揭土地所拍得價金 聲明參與分配，嗣由原審法院以106年度司執字第36530號受 理，並併入系爭強制執行事件而為執行。後上訴人樊天賜所 有之前揭土地由訴外人即樊天賜之女兒陳樊淑芬於 106年10 月17日以總價 1,077,000元拍定取得，原審法院民事執行處 即於製作日期107年2月8日之系爭分配表（106年度司執字第 18806號），將上訴人樊寶珠之系爭債權列入分配，並以107 年2月21日嘉院聰106司執誠字第18806號函，通知兩造定於1 07年3月21日上午10時實施分配； 惟被上訴人不同意樊寶珠
之系爭債權列入參與分配， 遂於同年3月19日對之聲明異議 ；因上訴人等對被上訴人之聲明異議為反對陳述，故被上訴 人即於同年月28日向原審法院提起本件分配表異議之訴，並 於同年月31日向原審法院民事執行處提出起訴證明等情，已 據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其提出之民 事起訴狀、民事聲明異議狀、聲請強制執行狀、臺灣嘉義地 方法院92年08月21日債權憑證、臺灣嘉義地方法院民事執行 處107年2月21日嘉院聰106司執誠字第18806號函及強制執行 金額分配表等影本在卷可憑（見原審卷第21至33、49至59頁 ），並經原審法院調取系爭強制執行事件卷核閱無訛，且為 兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、兩造爭執事項部分：
㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約；民法第474條第1項定有明文。次按稱消費借貸者， 於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代 替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因 交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之 意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸 關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交 付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能 證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（ 最高法院98年度台上字第1045號裁判參照）。 ㈡查上訴人等抗辯：樊天賜於90年6月4日持其親簽之借據向樊 寶珠借款7,181,477元，並承諾於104年12月31日前全數清償 完畢，渠等間確存在消費借貸法律關係等語，固據提出系爭 借據影本為證（見本院卷㈠第86頁）；惟為被上訴人所堅持 否認，且查：
⒈被上訴人係主張上訴人樊寶珠提出之執行名義所表彰之債權 不存在，依法提起本件分配表異議之訴，既為上訴人等所否 認，所應審酌者厥為樊寶珠提出之執行名義所表彰之系爭債 權是否不存在及應否列入分配表參與分配；而上訴人等所抗 辯者既為系爭債權之消費借貸關係存在，揆諸前揭說明，自 應由上訴人等就其主張之積極事實即消費借貸關係存在，先 負舉證責任。至於上訴人等雖主張被上訴人係以樊寶珠所持 借據為通謀虛偽意思表示，自應就渠等間有何通謀虛偽之情 事舉證證明之等語；惟按上訴人等提出之系爭借據既非渠等 間於90年6月4日所簽立，且就系爭借據製作之日期、經過、 系爭債權為何存有尾數等情，已陳述不一（另詳後述），容 或有不足證明上訴人等間存有借貸之意思表示合致情事；準
此，本院認應由上訴人就系爭債權存有消費借貸關係之事實 ，先負舉證責任後，始生有無通謀虛偽情事之認定問題；亦 即仍應由上訴人等就其主張之前揭借款事實先負舉證責任， 合先敘明。
⒉上訴人樊寶珠於90年6月4日有自其在台北國際銀行所申設之 帳戶，以電匯方式匯款 7,181,477元至上訴人樊天賜在彰化 銀行大林分行申設之00000000000000號帳戶；嗣樊天賜前揭 帳戶於翌日即同年月5日即以轉提方式，匯款金額718萬元至 樊勁廷在臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣中小企 銀）民雄分行申設之00000000000號帳戶等情， 有台北國際 銀行匯款回條聯、彰化銀行匯款回條聯、彰化銀行存摺存款 帳號資料及交易明細查詢、彰化銀行大林分行107年6月28日 彰大林字第1070000027號函及所附存摺存款明細查詢等附卷 可憑（見原審卷第115至117頁，本院卷㈠第82至84頁）；且 為兩造所不爭執，固堪信為真實。惟上訴人樊寶珠前向原審 法院聲請核發支付命令時，係主張樊天賜於90年6月4日持其 親簽之借據向上訴人樊寶珠借款7,181,477元，並承諾於104 年12月31日前全數清償完畢等語，有民事支付命令聲請狀附 於原審法院106年度司促字第7736號支付命令卷可參， 且為 上訴人等所不否認；依該民事支付命令聲請狀所載，其係指 陳提出之證一即借據（見本院卷㈠第86頁）係樊天賜於90年 6月4日書具而存在，並交付予上訴人樊寶珠者（見本院卷㈠ 第141至142頁）；然樊寶珠於原審審理時卻陳稱；「這張（ 指借據）是後來有再簽立的沒有錯，‧‧這張借據大約是近 兩年內簽立等語」（見原審卷第0136頁）；究其前後陳述實 有不符，已有可議。上訴人樊寶珠雖抗辯：樊天賜本來有簽 立借據交付給她，因其丟掉才再重簽；惟其就有關上揭借據 訂定、打字等過程，於原審審理時先陳稱：「是我妹妹樊淑 芬打的，因為我們都嫁到臺北才叫我妹妹打字的（指當天提 出借據原本是誰打字的）。」「是我父親口述並且在現場， 我先生也有在場（指打字時是否依其父親口述）。」嗣經原 審請上訴人樊天賜當庭再為口述一遍借據內容時，樊寶珠即 改陳：「不是父親口述，我父親說要照當初跟別人借款的利 息給我一樣，是我們把借款的金額如何計算告訴他，這個借 據是在我們家裡寫的。我父親欠我兩千萬元，我都要不到錢 ，但是原告（即被上訴人）現在要跟我父親要錢，我當然也 要向我父親請求。」詎上訴人樊寶珠就本件己稱親歷重要證 據事實即簽立借據過程之陳述，竟前後所述不一，甚至互相 齟齬；且樊寶珠對於該借款為何有尾數乙情，竟陳稱：「我 也不記得了，我只知道是要還錢，這個金額為何這樣算出來
的，我也不知道。」（見原審卷第137至138頁）；再者，經 本院核閱該借據所載，其內容僅由樊天賜於其上借款人（甲 方）處單獨簽名及按捺指紋，亦未載明其簽署之當天期日， 且於本院審理期間先具狀主張「樊寶珠原執有之借據佚失後 ，亦僅能要求其父就該筆借款重新書立借據並達成協議，亦 即，除重申前揭718萬餘元之借款債權外， 並約明違約金與 利息‧‧遂於系爭借據簽署前，以電話請教親戚樊學儒擬寫 明之內容應如何具體陳述，並經樊寶珠向樊天賜說明計算後 ，由妹妹樊淑芬繵打借據交予其父親簽名。」後再具狀補稱 「依具有法律常識堂弟樊學儒之建議，重新製作佐證90年間 借貸之借據內容，故上訴人當下遂達協議，補充約定清償期 限、利息與違約金約定於新立借據中。」（見本院卷㈠第62 頁，本院卷㈡第75頁）；顯然就利息約定是依樊天賜主動要 求或依照樊學儒建議才增列乙情，前後陳述已有出入；依此 ，實難認上訴人等就90年6月04日之7,181,477元匯款，具有 借貸之意思表示合致之情事，遑論有就借款總額按年息5%加 計利息及10%懲罰性違約金之約定。是本於一般法定證據原 則，自尚不能徒憑前揭無法查與事實相符之前揭借據，即遽 採為上訴人等間於90年6月4日之匯款行為的原因確為消費借 貸之債權債務關係的唯一論據。
⒊證人陳樊淑芬於本院具結證稱：「我不記得什麼時候（指是 否記得借據是何時打字的）。」「我問堂弟（即樊學儒）， 他有法律常識，我打電話問堂弟說要如何打。」「不清楚， 我看到才知道（指其對借據上記載樊天賜於90年6月4日向樊 寶珠借款之事是否清楚）。」「我不清楚（指是否知道樊寶 珠於90年6月4日匯款7,181,477元之原因）。」 「父親、母 親、姐姐（樊寶珠）、姊夫（巫超然）、 我共5人（指寫借 據時有幾個人在場）。」「忘記印幾張，應該有兩份的樣子 （指共印幾張借據）。」「父親、姐姐（指交給誰）。」「 我不知道（指樊寶珠為何未在借據上簽名）。」「我也不知 道，就是登記這樣打，不知道要打什麼東西（指為何不在借 據上打日期）。」「忘記了（指借據是何時所寫、何人說於 104年12月31日清償）。」（見本院卷㈠第201至208頁）； 又證人巫超然於本院則具結證述：「我岳父、姨子、我、我 太太，4人（指簽寫借據時有誰在場）。」「岳父說要寫借 據給我，錢都我太太在管（指借據是其太太即樊寶珠準備好 拿來，還是其岳父準備的）。」「當場只有這張，當場交給 太太（指印幾張借據）。」「是（指是否僅有一張借據）。 」「我不清楚（指為何沒有寫日期）。」「都交代太太處理 ，過程我不清楚（指其是否知道90年6月04日匯款700多萬元
給其岳父之原因）。」（見本院卷㈠第209至211頁）；綜核 證人等前揭證述內容以察，顯見證人陳樊淑芬並不知情樊寶 珠於90年6月4日匯款至樊天賜前揭銀行帳號之原因為何，而 系爭借據內容乃其聽從第三人樊學儒指示所繕打者，且嗣後 增列清償日、違約金、利息等約定；至證人巫超然亦不知悉 樊寶珠於90年6月4日匯款予樊天賜之緣由；是自尚不能憑渠 等前揭證述即遽採為前揭匯款原因為消費借貸關係之認定。 ⒋又上訴人樊寶珠就其匯予樊天賜之款項為何會有尾數乙情， 於原審時先陳稱：「我也不記得了，我只知道是要還錢，這 個金額為何這樣算出來的，我也不知道」（見原審卷第0137 頁）；後則改稱：「上次庭期鈞院有問我為何匯款會有尾數 的金額，之後我回去慢慢想，當時我打電話給臺灣中小民雄 分行，我們若要結清款項，經銀行人員告知結算到6月5日， 7, 181,477元金額是銀行給我的數字，因為樊天賜在臺灣中 小企銀民雄分行還有餘錢，所以他才只有提718 萬元」（見 原審卷第168頁）； 依此，樊寶珠既主張係其與臺灣中小企 銀民雄分行承辦人員聯絡及結算， 且系爭借據係於最近2年 內所簽立，同時樊寶珠等兄弟姐妹均知情系爭債權，則基於 系爭借款金額甚鉅即高達700餘萬元， 衡諸常情，其當時豈 會不知系爭借款金額為何有尾數之理？另樊寶珠並非向臺灣 中小企銀民雄分行借款之人，若要清償借款，衡情應係由借 款當事人即訴外人樊勁廷與該銀行先行結算後，再請樊寶珠 直接匯款以資清償方是；且若確係為清償樊勁廷之債務，則 上訴人等間如何能成立消費借貸之法律關係？再參諸樊寶珠 於匯出前揭鉅額款項後，既未要求樊天賜提供不動產設定抵 押權以擔保此債權，且歷經10餘年期間均未曾向樊天賜催討 該債權或取得執行名義，顯已與常情有違。
⒌至上訴人樊寶珠辯稱：系爭借據是因其先生抗議借款都未清 償，要她給一個交代始書具；且其囿於人倫孝道併顧及親情 和諧，而遲遲未以司法途徑對樊天賜索討債權，始於知悉樊 天賜遭被上訴人以強制執行催討債權時，即聲請督促程序獲 取執行名義，並聲明參與分配等語；惟按本件被上訴人之債 權前於98年間曾因聲請強制執行而僅獲部分之清償（見本院 卷㈠第121頁）， 衡情若上訴人等間確有借貸關係，且樊天 賜迄未對樊寶珠為清償，則樊寶珠當時為確保其債權，豈會 未趁該次強制執行程序對樊天賜為索討債權及參與分配之行 為，究之已與一般常情有違；且樊天賜之財產既已遭聲請強 制執行，自與所謂人倫孝道、顧及親情間和諧等考量無關。 再者， 系爭借據製作時其上所載最後清償日「104年12月31 日」早已屆至，是系爭借據重新簽具之目的若是為給巫超然
（樊寶珠之夫）交代，則為何樊寶珠於取得系爭借據後未曾 向樊天賜催討債務或以訴訟、支付命令等方式取得執行名義 ，卻待已逾2 年以後即被上訴人向法院聲請對樊天賜之財產 為強制執行後始為追討債權？而此容與書具系爭借據之目的 已有所違。是上訴人樊寶珠前揭所辯，尚不能採為有利於其 之認定。
⒍依上，系爭借據既為嗣後始由樊天賜所單獨簽署，且其內容 乃聽從第三人樊學儒建議所製作，並於其上增列匯款當時所 無之利息、違約金及清償期日，甚至於樊天賜簽署系爭借據 時，其上所載清償日期（104年12月31日）即已屆至， 實已 有可議；況證人陳樊淑芬、巫超然均未能確切證及前開系爭 匯款原因，且對於系爭借據之份數、在場人員等情之證述亦 有未合齟齬之處，而上訴人樊寶珠就系爭借據製作之日期及 過程、系爭債權之款項為何有尾數等，竟先後陳述不一；依 此，衡諸一般法定證據原則，自不能徒憑系爭借據即逕採為 上訴人等間有系爭債權債務關係存在之論據。
㈢次查上訴人等又抗辯：樊寶珠已於90年6月4日自其在台北國 際銀行所申設之帳戶，以電匯方式將樊天賜所借之前揭款項 匯至其在彰化銀行大林分行申設之帳戶；又上訴人間為父女 關係，故不應比擬一般民間借貸之借款催討手段與程序作為 本件借貸關係之常情，至○○鎮○○段000地號土地之贈與 ，並非本件借貸關係之對價等語，固據提出存摺交易明細節 本、存款憑條、匯款回條聯、存摺存款帳號資料及交易明細 查詢等影本為證（見本院卷㈠第76至84頁）；惟仍為被上訴 人所堅持否認，經查：
⒈如前所述，上訴人樊寶珠於90年6月4日將前揭系爭款項匯至 樊天賜在彰化銀行大林分行之前揭帳戶後，隨即由樊天賜名 義於翌日即同年月5日匯款718萬元至樊勁廷在臺灣中小企銀 民雄分行之前揭帳戶；並於同年6月8日將原用以擔保樊勁廷 借款之坐落嘉義縣○○鎮○○段000地號土地（下稱232土地 ），以「贈與」為原因移轉所有權予樊寶珠，有嘉義縣土地 建物異動清冊影本在卷可參（見本院卷㈠第0254頁）；準此 ，顯見此贈與行為與前揭匯款間應具有一定之對價關係，堪 認樊寶珠前揭匯款之原因應係為購買232土地之價金； 而此 亦可合理解為何上訴人等於匯款當時未曾約定利息、違約金 、清償日期及提供任何擔保之原因，併較為接近真實而可採 信。
⒉上訴人等雖抗辯：因樊天賜於87年間有貸款需求，惟考量其 已年邁致貸款較為不易，遂以樊勁廷名義為貸款人，於同年 8月間向臺灣中小企銀申辦貸款，並提供232土地設定抵押權
供作擔保；後樊天賜於90年間無力清償貸款，即向樊寶珠求 援，樊寶珠為避免232土地遭拍賣， 方同意借款與樊天賜， 然樊天賜有簽賭惡習，為免其未將借款用於償還該筆借款， 樊寶珠旋於匯款翌日南下嘉義，偕同樊天賜至彰化銀行大林 分行將樊天賜718 萬元匯入樊勁廷在臺灣中小企銀開設之還 款備償專戶，俾全數清償該筆貸款等語；惟查樊天賜當時既 有232土地足供擔保貸款， 又何須另以樊勁廷名義向臺灣中 小企銀借款，而讓其承擔如此龐大之債務，實已與常理有違 ，亦與樊勁廷於原審之證稱：「當時因我父親信用破產，然 後用我名義去借錢」（見原審卷第168頁）未合； 是在無其 他積極證據足資證明情況下，上開貸款應非樊天賜以樊勁廷 名義向銀行所借之款項，而應係樊勁廷自行向臺灣中小企銀 所借之貸款較為接近真實之情況。又該筆貸款實際上是否為 樊天賜所借，既有疑義，再觀諸上訴人提出之嘉義縣地籍異 動索引（232土地）內容所載（ 見本院卷㈠第74頁），樊寶 珠於90年9月04日電匯款7,181,477元至樊天賜之前揭帳戶前 ，該土地早於90年05月28日撤銷（塗銷）查封（查封日期為 87年11月19日）， 並無上訴人等所稱為避免232土地遭拍賣 始同意借款之情事發生；況若為避免該土地遭法院拍賣，僅 依約按期清償該貸款債務即可達到目的，何須一次性全數清
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