支票（見原審卷㈠四五、一○六頁），而上訴人既否認國通公司有交付借款予立 莊公司，自應由國通公司就此負舉證之責（見本件發回意旨）。上訴人係本於強 制執行法第三十九條第一項、第四十一條第一項之規定，提起本件訴訟，並非代 位立莊公司主張權利，故無票據法第十三條前後手間所存抗辯事由拒絕支付票款 ，及民事訴訟法第五百二十一條支付命令即與確定判決有同一效力之問題；上訴 人復未主張被上訴人國通公司與債務人間有通謀而為虛偽意思表示，無應負舉證 之責任，要併敘明。
㈢被上訴人國通公司主張國通公司於八十三年八月二日借款六百萬元予立莊公司， 並交付六百萬元之取款憑條予立莊公司之王秋珠提領，另又借一筆三百萬元之款 項，總計九百萬元，因立莊公司於清償期屆至後均未能清償，乃簽發以立莊公司 為發票人、一興公司背書之上述支票五紙以為清償之事實，業據提出合作金庫存 款取款憑條及匯款單一紙為證（見原審卷第六二頁）；上訴人亦自承「立莊公司 並曾於八十三年八月二日向被上訴人國通公司借款六百萬元，旋由立莊公司之代 理人莊秋珠將該六百萬元匯予一興公司收受」之事實，而主張一興公司對立莊公 司之債權自應再扣減六百萬元。被上訴人國通公司主張有交付六百萬元借款之事 實，堪可採信。就另外成立之三百萬元借款部分，國通公司則未舉證以實其說， 尚難認其就該部分之主張為真正。
㈣末查，被上訴人國通公司與立莊公司就四四四一建號等建物，成立最高限額抵押 權九百萬元，其存續期間係自八十四年四月六日起至八十九年四月六日止，此有 系爭執行卷宗被上訴人國通公司參與分配卷所附建築改良物抵押權設定契約書、 他項權利證明書各一紙可憑。被上訴人國通公司既僅得在借款六百萬元之範圍內 主張權利，則就所持有債務人立莊公司簽發之上述支票，僅得主張①票面金額三 百四十八萬八千二百一十九元、八十四年五月三十一日簽發、同年七月十日提示 之支票；②票面金額二百萬元、八十四年九月二十九日簽發同日提示之支票；③ 票面金額二百萬元、八十四年十月二十八日簽發同日提示之支票中之面額五十一 萬一千七百八十一元等部分主張票據權利，雖借款日期在八十三年八月二日，惟 其既以支票為支付工具，而支票之發票日及提示日期，（清償期），均屬在抵押 權存續期間內發生之債權，被上訴人國通公司主張該等之債權，為受抵押權擔保 之優先債權亦堪認定。是上訴人主張擬另行依民法第二百四十四條第一項之規定 請求法院撤銷其抵押權優先受償權，即無可採；況此撤銷訴權，須另訴請法院以 判決為之。惟就③支票超過面額五十一萬一千七百八十一元部分，④票面金額二 百萬元、八十四年十一月二十八日簽發同日提示之支票；⑤票面金額二十七萬元 、八十四年十一月二十八日簽發同日提示之支票部分，則不得主張票據權利。 ㈤如上所述，系爭執行案件原訂於八十六年二月十四日實施分配之分配表，被上訴 人國通公司對債務人立莊公司有九百七十五萬八千二百一十九元之票款債權中， 僅得就其中之六百萬元及利息主張抵押權債權，而在【分配表二之一】即分配拍 賣四四四一等建號建物所得價金九百四十六萬元，除優先分配之執行費：遠東銀 行四萬五千五百三十一元、泛亞銀行二萬一千三百零三元及一興公司之法定抵押 權之優先債權三百二十九萬三千七百一十五元外，被上訴人國通公司受分配次序 ⒋第一順位抵押權之次優先債權⑴債權原本、⑵債權利息：期間、日數、利率、
金額，及總債權額並受分配金額，如下：
┌─────┬─────────────┬──────┬─────┐
│ │ 債 權 利 息 (利率均6%) │ │ │
│ 債權原本 ├─────┬──┬────┤ 共 計 │ 分配金額 │
│ │期間(均至 │ │ │ 債 權 額 │ │
│ │⒈⒛止) │日數│ 金 額 │ │ │
├─────┼─────┼──┼────┼──────┼─────┤
│ 3,488,219│ ⒎⒑起│ 560│ 321,107│ 3,809,326 │ 3,809,326│
├─────┼─────┼──┼────┼──────┼─────┤
│ 2,000,000│ ⒐起│ 479│ 157,479│ 2,157,479 │ 2,157,479│
├─────┼─────┼──┼────┼──────┼─────┤
│ 511,781│ ⒑起│ 450│ 37,858│ 549,639 │ 132,646│
└─────┴─────┴──┴────┴──────┴─────┘
不足分配額票款四十一萬六千九百九十三元部分，列為普通債權在分配表三分配 。就【分配表三】係分配表二之分配餘額四千四百四十一萬八千零三十四元，由 普通債權人分配，經查參與分配之普通債權金額合計為三億五千六百二十八萬六 千五百七十六元，被上訴人國通公司受分配次序⒉票款之普通債權額四十一萬六 千九百九十三元，得分配金額為五萬一千九百八十六元、不足額三十六萬五千零 七元。
六、綜上所述，系爭執行事件原定於八十六年二月十四日實施分配之分配表，就債務 人立莊公司財產拍賣所得價金所為之強制執行金額計算書分配表，其中【分配表 二】次序⒊即被上訴人一興公司以法定抵押權之優先債權原為四千二百萬零三百 元、減縮為二千七百零八萬零三百八十五元參與分配，應受分配金額原為三千六 百九十一萬六千一百九十五元、減縮為二千三百七十八萬六千六百七十元，不足 額原為五百零八萬四千一百零五元、減縮為三百二十九萬三千七百一十五元；其 中【分配表二之一】次序⒊即被上訴人一興公司以法定抵押權優先債權原為五百 零八萬四千一百零五元、減縮為三百二十九萬三千七百一十五元參與分配，而應 受分配金額五百零八萬四千一百零五元、減縮為三百二十九萬三千七百一十五元 （就超過減縮部分，前分別經原審及本院前審為上訴人勝訴判決，未據一興公司 聲明不服）。就上述一興公司以優先債權參與分配而應受分配之金額，上訴人均 請求減縮為零元，要屬無據，不應准許。
就前述計算書分配表，其中【分配表二之一】次序⒋被上訴人國通公司以第一順 位抵押權之次優先債權原本原為九百七十五萬八千二百一十九元、應減縮為六百 萬元（三百四十八萬八千二百一十九元、二百萬元、五十一萬一千七百八十一元 ），債權利息原為七十七萬四千七百五十一元、應減縮為五十一萬六千四百四十 四元參與分配，而原受分配四百三十萬九千零六十一元，則應改列為六百零九萬 九千四百五十一元；不足額六百二十二萬三千九百零九元、應減縮為四十一萬六 千九百九十三元；其中【分配表三】次序⒉被上訴人國通公司以票款普通債權金 額原為六百二十二萬三千九百零九元、應減縮為四十一萬六千九百九十三元，原 受分配金額五十萬六千七百二十七元、應減縮為五萬一千九百八十六元。
就上述【分配表三】次序⒉被上訴人國通公司以票款普通債權參與分配既應受分 配金額五萬一千九百八十六元，原審判決竟准分配五十萬六千七百二十七元，並 為上訴人敗訴之判決，即有未洽，就超過部分，上訴意旨指摘原判決不當，請求 廢棄改判，為有理由，應予准許，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。就 其中【分配表二之一】次序⒋被上訴人國通公司以第一順位抵押權之次優先債權 參與分配既應受分配六百零九萬九千四百五十一元，原表列僅分配四百三十萬九 千零六十一元，而上訴人竟請求減縮為零，自無理由。至於上訴人除上述廢棄改 判部分以外之請求即不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合， 上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經斟酌後認均不足以 影響本判決之結果，無逐一詳予論駁必要，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、 第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 四 月 六 日 臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄
~B2 法官 徐 宏 志
~B3 法官 丁 振 昌
右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。中 華 民 國 九十三 年 四 月 七 日~B法院書記官 黃 惠 美
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