臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上字第23號
上 訴 人
即 原 告 甲○○
訴訟代理人 焦文成 律師
施秉慧 律師
上 訴 人
即 被 告 戊 ○
訴訟代理人 游淑惠 律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
被上 訴 人 乙○○
上 一 人
訴訟代理人 丁○○
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人甲○○、上訴人戊○
對於中華民國97年12月9日臺灣雲林地方法院第一審判決（96年
度重訴字第79號）各自提起上訴，本院於99年1月5日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人甲○○後開第二項部分之訴，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，㈠確認上訴人戊○持有上訴人丙○○所簽發如附表2所示之本票債權新台幣伍拾萬元不存在。㈡臺灣雲林地方法院95年度執字第8856號強制執行事件，於民國96年10月11日所製作之分配表，分配予次序⑴戊○之執行費新台幣壹萬壹仟貳佰元、次序⑹票款債權新台幣伍拾萬元部分，應予剔除。上訴人甲○○其餘上訴駁回。
上訴人戊○、丙○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人甲○○負擔三分之一，餘由上訴人戊○、丙○○連帶負擔。
事 實
甲、上訴人即原告甲○○方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人甲○○部分廢棄。㈡確認被上訴 人戊○持有被上訴人丙○○所簽發如附表2所示之本票債權 新台幣（下同）50萬元不存在。㈢確認被上訴人戊○持有被 上訴人丙○○所簽發如附表3所示之本票債權不存在。㈣臺 灣雲林地方法院95年度執字第8856號強制執行事件，於民國 （下同）96年10月11日所製作之分配表，分配予次序1戊○ 之執行費1萬1200元、次序6票款債權50萬元，分配予被上訴 人乙○○之次序3執行費2萬8160元、次序7票款債權352萬元 ，均應剔除。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以： ㈠上訴人甲○○於原審係主張乙○○、丙○○間本票債權不存 在，是依舉證責任之分配，應由主張債權存在之丙○○、乙 ○○負舉證責任，原判決以上訴人甲○○於原審主張其等通 謀虛偽之事實，應負舉證責任云云，實與上訴人甲○○主張 不符。又乙○○、丙○○及訴外人丁○○於刑事詐欺案件中 已有陳述，卻又於原審為不同之陳述，前後矛盾，此一矛盾 所生之不利益當然要由乙○○、丙○○等人承受，原審逕為 渠等於詐欺案之陳述不足採，而為有利於乙○○、丙○○之 認定，有違經驗法則，及待證事實係因渠等前後矛盾之陳述 而致不明確，此一舉證責任之不利益應由乙○○、丙○○承 受。
㈡被上訴人乙○○就其持有二張本票之主張有相異之處，其第 一說為：丙○○向乙○○「借錢」是用現金，也有用匯款， 但此說結論係主張有交付現金（乙○○96年3月30日雲林地 檢筆錄）。第二說為：丁○○與丙○○合夥買房地產，房子 登記在丙○○名下，但丙○○把屬於丁○○部分，開立本票 給乙○○（丁○○於雲林地檢筆錄）。第三說則為：丙○○ 透過丁○○借錢給周倍儀的錢被倒，乙○○就說他還有一個 房子，問丙○○要不要（丙○○於97年7月29日原審筆錄） 。以上三種說法明顯互相矛盾，且丁○○所指花壇鄉房子， 依其各項陳述比對，應係周倍儀名下土地、房屋，並非買賣 取得。
㈡上訴人戊○持有本票50萬元部分：
上訴人戊○主張：「錢是斷斷續續給丙○○的，總共是給50 萬元」，惟嗣又主張：記錯時間，我分兩次給他，而且時間 是近幾年的事（戊○96年5月4日雲林地檢署筆錄），戊○之 陳述不僅前後矛盾，況上開資金往來亦無法提出證據，而戊 ○、丙○○均無對資金來源及去向作一交代，足見所述與事 實不符。
三、證據：除援用原審提出者外，補提臺灣士林地方法院89年自 字第20號詐欺案件89年1月21日、89年3月22日訊問筆錄節錄 ，並聲請命戊○、乙○○應提出系爭四紙本票原本到院。乙、上訴人即被告戊○方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人戊○部分廢棄。㈡上廢棄部分， 上訴人甲○○在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由 上訴人甲○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以： ㈠原審徒以上訴人戊○、丙○○間抵押權設定契約書上，聲請 登記事項以外之約定事項欄記載「貨款擔保免付息」等事項
，遽以認定訂立抵押契約之雙方為「擔保貨款債權」，而非 擔保借款債權，進而為上訴人戊○不利之判決。惟該「貨款 擔保免付息」字樣，僅記載在雙方當事人間之抵押權設定契 約上，系爭土地謄本並無任何記載，並非任何人均可以申請 土地謄本方式查詢得知，並無任何公示之效力，第三人無從 得知該貨款擔保免付息之記載，更不會因此造成錯誤之認知 ，鈞院98年度上易字第423號判決亦認定：丁○○於辦理系 爭1000萬元抵押權之登記時，係為規避稅賦而將借款寫為貨 款，亦符合民間避稅之習慣之情（該判決書第10頁）。 ㈡上訴人丙○○在詐欺自訴案件中所稱：訴外人丁○○積欠伊 約1800萬元一情，乃緣於：訴外人丁○○、周倍儀於84、85 年間一同投資不動產，資金需求量甚大，丁○○遂邀請丙○ ○出資擔任金主，嗣訴外人李雪吟、上訴人甲○○亦加入擔 任金主以賺取利息，甲○○並自85年12月16日起陸續匯款入 丁○○戶內或依丙○○指示直接匯入訴外人帳戶，此有甲○ ○與丁○○間匯款證明可稽（證三），出資有時係以全額出 借後收利息，偶於出借資金時即預先扣除利息（參酌編號Ｄ 之匯款證明，甲○○出借100萬元，僅匯款92萬8000元，即 事先扣除三個月利息7萬2000元之故，即月利2分4，年利率 28.8％）；投資期間，甲○○及其配偶蘇茂崧及伊等所開設 之吉銨實業有限公司共匯款452萬8000元整，丁○○並曾還 款200萬元入吉銨實業，足證甲○○、丙○○及丁○○間純 屬民間借貸關係，且甲○○業已賺足高額利息入袋。迄86年 間，訴外人周倍儀因週轉不靈，將丁○○、丙○○所集結之 資金捲款潛逃，其他多位債務人亦宣告倒閉，致丙○○、丁 ○○亦遭人積欠6289萬4250元無法受償（有債權證明為憑， 證四），二人結算後，丙○○全部投資金額尚有1800萬元未 回收，此即為丙○○在詐欺自訴案件中稱丁○○積欠伊約18 00萬元之由來，與本件丙○○承受丁○○對戊○之欠款，屬 於兩筆不同之資金，不可混為一談。
㈢關於上訴人戊○之資力，戊○於81年間出售其夫廖富男名下 所有雲林縣西螺鎮○○段602-1地號土地，得款355萬元，另 於83年10月份出售高雄縣大社鄉○○○段6-35地號土地，售 價亦為300多萬元，光出售土地金額即近700萬元，此有土地 買賣契約書及土地謄本可稽（證八），戊○因而有鉅額資金 可供運用。又廖富男本身為中華電信資深員工，而戊○本身 亦理財有術，每年薪資近130萬元，有廖富男92年度所得清 單、戊○銀行對帳單影本可證，故戊○確有足夠資力出借予 丁○○或丙○○金錢，並非僅為無任何資力之家庭主婦，上 訴人間之債權債務關係，均為實在。
㈣被上訴人乙○○之本票債權143萬元（土地款）及209萬元（ 房屋款），早在87年3月26日及87年6月15日即成立，而甲○ ○與丙○○之債務糾紛係在88年11月始發生，如此丙○○、 乙○○何能預見甲○○將興訟，而預先將彰化縣三家春一戶 房地過戶給丙○○，再由丙○○簽發本票交乙○○收執，進 而聲請本票裁定、參與分配？乙○○之所以遲至89年2月23 日始聲請本票裁定，係因丙○○多次央求乙○○先不要進行 法律程序，伊將盡力籌措資金清償，乙○○迫於親友關係， 未便緊迫盯人，惟事後丙○○無法如期籌得款項，乙○○方 進行法律上的追討程序。
㈤末查，系爭四張本票中二張雖因丙○○手部受傷，故而委託 他人所簽發，但仍由丙○○本人親自用印。佐以文書或票據 之製作，不論是簽名或蓋章部分，本來即可授權第三人為之 ，只要有權製作人事先授權或事後承認，該文書或票據即為 有效。本件系爭四張本票或為丙○○親自簽發或授權他人書 寫部分文字，且均經丙○○承認自己為發票人，更願意負擔 票據責任，自難以部分票據非其所簽名即認有偽造情事，進 而提起分配表異議之訴，上訴人甲○○所訴顯無理由。三、證據：除援用原審提出者外，補提訴外人丁○○原審97年4 月8日筆錄、虎尾鎮○○段1329、1330地號土地謄本、臺灣 士林地方法院97年度自緝字第5號判決書、甲○○與丁○○ 間匯款明細暨匯款單、丁○○遭人欠款明細、戊○及廖富男 匯款入丁○○帳戶之往來明細表暨匯款單、代繳房貸明細表 暨匯款明細查詢土地買賣案件及建物保存登記案件、土地買 賣契約書及土地謄本、廖富男92年度所得清單、戊○之銀行 對帳單、臺灣雲林地方法院97年度自緝字第5號判決書、丁 ○○書立切結書、本票四紙、臺灣高等法院98年度上易字第 360號判決書、本院98年度上易字第423號判決書（以上均影 本）。
丙、被上訴人即被告乙○○方面：
一、聲明：㈠上訴人甲○○之上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人甲 ○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以： ㈠丙○○有開2張本票給我，時間在87年3月26日及87年6月15 日，本票是我太太丁○○交給我的。因為我的錢都是我太太 丁○○在處理，我沒有參與她投資買賣的事情，但我會問她 我的錢跑到那裡去，她會告訴我目前我的錢之所在。 ㈡我有聽我太太丁○○提過，當時我的錢有借給姓周的，至於 後來為什麼會拿丙○○的這2張票，她是跟我說姓周的有欠 她的錢，然後她有去移轉登記姓周的一間房子，後來不知道
為什麼又轉給丙○○，因為這個錢有包括我的錢在內，所以 她叫丙○○要將錢還給我，所以他才將那2張本票交由我太 太轉交給我，我是後來才知道的。因為我沒有參與，所以細 節其實也不是很清楚。
三、證據：援用原審所提出之證據方法。
丁、上訴人即被告丙○○方面：未於言詞辯論到庭，據其於準備 程序所述，略以：
一、聲明：㈠上訴人甲○○之上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人甲 ○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以： ㈠我向戊○借50萬元，她也幫我代繳銀行貸款200多萬元。另 外還牽涉到中工二路的房子約850萬元左右，其實也不止， 因為她沒有算得那麼精密，這個錢她是先借給丁○○，我與 丁○○當時有合夥買一間房子，我們買這間房子當初是以投 資的方式，結果經過一段時間，丁○○說要賣掉，但是賣屋 的價位沒有達到我的希望，所以我與丁○○發生爭執，丁○ ○的意思是賣屋後她要清償向戊○所借的錢，但是我覺得我 會虧本，所以我將該房子全部承受下來，過戶為我的名義， 也就是說丁○○欠戊○的850萬元及我們共同買的房子的權 利全部移轉給我，我跟戊○說將來房子賣掉後，我會還她錢 。
㈡其實我不是向乙○○借的，那是因為丁○○將我的錢借給周 倍儀，後來周倍儀跑了，我要丁○○賠，丁○○說周倍儀有 一間房子給她抵債，假如我要的話，她願意將房子給我，但 是那房子的價錢我記得是560萬元，而我的部分只有210萬元 ，丁○○說其他的350萬元是乙○○拿給她，她再拿去借給 周倍儀的，就是這樣子來的。
㈢因為丁○○要將房子過戶給我，所以我要將差額300多萬元 還給乙○○。
三、證據：援用原審所提出之證據方法。
戊、本院依上訴人甲○○之聲請，命上訴人戊○、乙○○提出系 爭本票原本到院〔戊○提出850萬元本票一紙到院，另稱50 萬元本票原本留存於臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）執 行處，乙○○提出143萬元、209萬元本票原本2紙到院〕。 理 由
甲、程序方面：
㈠上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三 百八十六條各款所列情形，准依上訴人甲○○之聲請，由其 一造辯論而為判決。
㈡按「確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之
法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，不論為 積極或消極確認之訴，固均非不得提起，且第三人（原告） 否認當事人間之法律關係存在而提起消極確認之訴，如當事 人中有一方同時否認該法律關係存在者，亦祇須以主張法律 關係存在之他方為被告為已足，無以該法律關係之雙方當事 人為共同被告之必要。惟原告倘係以該法律關係之雙方當事 人為共同被告，起訴請求確認渠等間之法律關係不存在，並 經第一審法院為原告全部勝訴之判決，即見法律關係之雙方 均未承認該法律關係存在，原告確有以其雙方當事人為共同 被告之必要，此時若僅其中一方當事人提起上訴，因該法律 關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，其上訴之效力自 應及於另一當事人。」（最高法院93年度台上字第1987號判 決要旨參照）。上訴人甲○○於原審訴請確認上訴人戊○與 丙○○間如附表1所示抵押權所擔保債權並不存在，上訴人 戊○、丙○○則均主張系爭本票債權法律關係確實存在，並 經原審為上訴人甲○○此部分勝訴之判決，則上訴人戊○不 服原審該部分判決提起上訴，揆之上開說明，因該法律關係 之存否對該雙方當事人必須合一確定，其上訴人戊○上訴效 力應及於上訴人丙○○，爰將丙○○併列為上訴人，合先敘 明。
乙、實體方面：
一、上訴人甲○○起訴主張：上訴人甲○○為上訴人丙○○之債 權人，兩造間有本金393萬元借款債權存在，上訴人丙○○ 所有坐落於雲林縣虎尾鎮○○段1329、1330、1429-3、1429 -5、1429地號土地（下稱系爭土地），上訴人甲○○聲請經 台灣雲林地方法院強制執行拍賣後（95年度執字第8856號） ，由系爭土地抵押權人戊○以855萬8000元承受。惟上訴人 戊○、被上訴人乙○○對於上訴人丙○○並未有任何債權， 卻以虛偽債權於上開執行程序聲請執行及參與分配，上訴人 戊○因而受償執行費1萬1200元、6萬6870元、抵押權擔保債 權835萬8771元，被上訴人乙○○受償執行費2萬8160元，為 此訴請確認上訴人戊○對系爭土地於88年11月9日設定之100 0萬元抵押權所擔保之債權不存在、上訴人戊○持有如附表2 所示之本票債權不存在、被上訴人乙○○持有如附表3所示 之本票債權不存在，並自雲林地院95年度執字第8856號強制 執行事件96年10月11日分配表剔除戊○及乙○○上開虛偽債 權之判決等語。（原審判決確認上訴人戊○就上訴人丙○○ 所有如附表1所示土地之抵押權所擔保之債權不存在；原法 院95年度執字第8856號強制執行事件，於96年7月11日就上 訴人丙○○財產拍賣所得價金製作之分配表，其中次序2上
訴人戊○之執行費6萬6870元、次序5上訴人戊○之債權額85 0萬元，應予剔除；上訴人甲○○其餘之訴駁回）二、上訴人戊○、丙○○及被上訴人乙○○則以：上訴人戊○及 被上訴人乙○○之票款請求權並無怠於行使致罹於時效之情 事，且時效消滅抗辯權乃專屬於債務人，他人並無得以代位 主張之權利。上訴人丙○○與上訴人戊○、被上訴人乙○○ 間之債權均為真正。⑴原判決附表1上訴人戊○抵押債權部 分，丙○○、戊○間並無任何貨款債務，登記為擔保貨款乃 為避稅，該筆債務係源於上訴人丙○○與訴外人丁○○曾合 夥買賣房地產，投資期間丁○○向上訴人戊○借款作為資金 周轉之用，嗣上訴人丙○○與訴外人丁○○之合夥因故解散 ，由上訴人丙○○承受全部合夥債權債務，由丁○○將名下 登記之不動產移轉登記予上訴人丙○○，丙○○則返還訴外 人丁○○出資額，又因訴外人丁○○前向上訴人戊○借款金 額約為800萬元至900萬元間，故三人協議將丁○○對於戊○ 之債務轉由被上訴人丙○○承擔，丙○○並將不動產設定抵 押權予戊○以為擔保。⑵原判決附表2戊○50萬元本票債權 部分，則係丙○○向戊○借款，故簽發本票予戊○。⑶附表 3乙○○143萬元、209萬元本票債權部分，被上訴人乙○○ 為訴外人丁○○之配偶，並提供資金予丁○○從事不動產合 夥買賣業務，期間因訴外人周倍儀積欠丙○○及乙○○之債 務（積欠丙○○210萬元，積欠乙○○350萬元），周倍儀乃 以其同居人鄧淑琴所有彰化縣花壇鄉○○○段565-24地號土 地及其上建物（下稱三家春房地）移轉登記予丁○○，因丁 ○○債信有問題無法向銀行貸款，乃協議將房地移轉登記予 丙○○（房屋部分因周倍儀負債逃匿未交付房屋所有權狀， 嗣業經法院判決移轉），經丙○○與丁○○結算後，該三家 春房地總值500多萬元，由丙○○向銀行貸款350萬元並取得 全部貸得款項，然因房價暴跌無法出售，丙○○乃陸續簽發 本票二紙予乙○○云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人戊○以其為上訴人丙○○之債權人，向雲林地院聲請 拍賣丙○○所有坐落於雲林縣虎尾鎮○○段1329、1330、14 29-3、1429-5、1429地號土地（即系爭土地），經該院以95 年度執字第8856號事件受理；另上訴人甲○○及被上訴人乙 ○○同以丙○○之債權人聲請強制執行，經該院95年度執字 第8856號實施強制執行拍賣程序後（下稱系爭執行程序）， 由戊○以855萬8000元承受系爭土地。
㈡上開系爭執行程序所製作之分配表，係將戊○850萬元抵押 債權列為優先分配受償，至於戊○50萬元本票債權、乙○○
352萬元本票債權及甲○○393萬元借款債權，則均列為普通 債權。
㈢以上事實，有分配表、戊○持有50萬元本票暨准許強制執行 裁定書、系爭土地土地登記謄本、乙○○持有二紙本票准許 強制執行裁定書（原審卷㈠第11至29頁），且為兩造所不爭 執，堪信真正。
四、上訴人甲○○主張：「上訴人丙○○與戊○、乙○○間如附 表1至3之債權並不存在」，惟為丙○○、戊○及乙○○等人 所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審酌者為：⑴本件請 求確認他人間債權不存在及分配表異議之訴，應由何人負舉 證責任？⑵上訴人甲○○得否主張代位上訴人丙○○行使消 滅時效抗辯權？⑶上訴人戊○對於上訴人丙○○如附表1及 附表2、被上訴人乙○○對於上訴人丙○○如附表3所示之各 債權是否存在？茲分別論述如下：
㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。」，民事訴訟法第277條定有明文。次按「確認法律關係 不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成 立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法 律關係成立原因之事實，負舉證之責。」，此有最高法院20 年上字第709號判例可資參照。又分配表異議之訴屬形成之 訴，訴訟標的為對分配表之異議權，若原告係以被告聲明參 與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極 確認債權不存在訴訟之性質，則依舉證責任分配法則，應由 主張該債權存在之被告負舉證之責。查上訴人甲○○提起本 件消極確認之訴及分配表異議之訴，否認戊○、乙○○等人 於系爭執行程序（債務人丙○○）參與分配之債權存在，依 上開說明，即應由戊○、乙○○及丙○○就渠等間之債權債 務關係存在之事實負舉證責任；至於上訴人甲○○主張戊○ 、乙○○參與分配之債權為虛偽，或以渠等與執行債務人丙 ○○為通謀虛偽、或以渠等所執本票係為虛偽云云，上訴人 甲○○固應就此等有利於己之攻擊方法負舉證責任，惟此並 無礙於戊○、乙○○及丙○○等人應就其等間債權確實存在 之事實所負擔之舉證責任，合先說明。
㈡上訴人戊○就如附表1所示之抵押權所擔保之債權是否存在 ？經查：
⒈按「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者， 非經登記，不生效力。」，民法第758條定有明文。抵押權 為不動產物權，非經登記，不生效力，故抵押權所擔保債權 如何，應依設定登記內容定之，抵押權人亦僅能依設定登記 內容行使其權利（最高法院72年台上字第2432號判例、84年
度台上字第1570號判決要旨、86年度台上字第2826號判決要 旨參照）。又抵押權係為擔保特定債權而存在，且係就特定 物設定之，抵押物與擔保債權乃為構成抵押權內容之重要部 分，故抵押權尚有特定原則，亦即標的物與擔保債權需為特 定。因之，抵押權需以登記方法加以公示者，不僅標的物， 尚包括所擔保之特定債權。而特定債權之基本要素除當事人 外，厥為債權之種類與金額。債權種類與金額之特定，實即 確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度，倘未加以 公示，不僅使後次序抵押權之設定陷於不安之狀態，且將阻 礙抵押物交換價值之有效利用。
⒉經查，上訴人丙○○與上訴人戊○於88年11月5日訂立抵押 權設定契約書，約定抵押標的物為系爭土地，擔保金額為10 00萬元，擔保債權為「貨款擔保」各情，有雲林縣虎尾地政 事務所97年1月18日虎地一字第0970000310號函附土地登記 申請書、土地抵押權設定契約書各乙份附卷可稽（原審卷㈠ 第101至105頁），依上開設定登記內容以觀，系爭抵押權所 擔保者係為丙○○、戊○二人間之「貨款債權」，揆之前揭 說明，縱使該二人間有其他債權之存在，惟既未經登記為系 爭抵押權所擔保之債權，自非得行使系爭抵押權債權之範圍 。
⒊次查，上訴人丙○○與戊○間並無貨款買賣之債權存在，業 據上訴人丙○○於原審自承「（與戊○間是否有貨物買賣？ ）沒有，都是借款。」在卷（原審卷㈡第98頁背面），上訴 人戊○亦稱：「系爭抵押權所擔保之債權，係丙○○與訴外 人丁○○合夥解散時，丙○○需返還丁○○出資額，而丁○ ○因曾向戊○借款約800萬元至900萬元間，三人乃協議將丁 ○○對於戊○之債務轉由丙○○承擔。」云云，姑不論上訴 人戊○所稱之借款債權是否為真實，均非系爭抵押權所擔保 之貨款債權，堪認系爭抵押權所擔保之「貨款債權」並不存 在。
⒋上訴人戊○雖辯稱：「伊係為避免利息所得遭課徵所得稅， 故於抵押權設定契約書記載為貨款擔保免息」云云，惟若係 為避免利息所得遭課徵所得稅，其既已於系爭抵押權設定契 約書「利息」欄項記載為「無」（原審卷㈠第105頁）即可 達此目的，實無再記載「貨款擔保免息」之必要，則上訴人 戊○此部分所辯，殊難採信。況上訴人戊○、丙○○間縱有 其所稱之借款債權存在，二人私下約定即為系爭抵押權所擔 保之債權範圍，究屬其等間之內部關係，茲系爭抵押權因登 記所表徵之對外關係具有公示效力，系爭抵押權所擔保者既 為戊○、丙○○間之貨款債權，則上訴人戊○所稱借款債權
850萬元予丁○○即便為真，既非貨款債權，應非系爭抵押 權擔保之債權範圍，上訴人甲○○主張上訴人戊○就如附表 1所示抵押權所擔保之債權並不存在，洵有理由。 ㈢上訴人甲○○得否主張代位丙○○行使對於上訴人戊○及被 上訴人乙○○債權消滅時效之抗辯權？經查：
⒈按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利。」，民法第242條前段固有明文。 又「債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務 人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三 人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權 利之餘地。」（最高法院50年台上字第408號判例參照）。 ⒉次按「票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算；見票 即付之本票，自發票日起算，3年間不行使，因時效而消滅 。」票據法第22條第1項定有明文。又「消滅時效，因承認 而中斷。」、「時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起 算。」、「時效完成後，債務人得拒絕給付。」；「請求權 已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效 為理由，請求返還。」、「其以契約承認該債務，或提出擔 保者，亦同。」民法第129條第1項第2款、第137條第1項、 第144條分別定有明文。又「所謂承認，指義務人向請求權 人表示認識其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示 為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承 認之效力。」、「債務人於時效完成後所為之承認，固無中 斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為， 自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一 經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業 經完成拒絕給付。」，亦有最高法院51年台上字第1216號判 例、50年台上字第2868號判例可資參照。 ⒊依上說明，本票之時效期間為3年，如債務人於消滅時效完 成後，對於債權人票據之請求時效表示認識其請求權存在而 承認債務，可認有拋棄時效利益之默示意思表示，核屬民法 第129條第1項第2款所規定之「承認」，依法應生中斷時效 之效力，時效須再重行起算，恢復完成前之狀態，不得再以 時效業經完成為拒絕給付。
⒋經查，上訴人戊○所持有如附表2所示之本票於94年12月29 日始聲請本票裁定准予強制執行，被上訴人乙○○所持有如 附表3所示之本票於96年1月18日開始聲請對丙○○為強制執 行各情，此經本院調閱台灣彰化地方法院94年度票字第1846 號本票裁定卷宗及雲林地院95年度執字第8856號卷宗查明屬 實，惟上訴人丙○○分於原審及本院到庭陳明：「他們一直
找我要錢，我也沒有行使時效抗辯」、「我確實有欠錢，他 們還是會跟我要。」（原審卷㈡第98頁，本院卷第215頁） ，足見上訴人丙○○對於系爭本票債務並未行使消滅時效之 抗辯權，且表示認識上訴人戊○、乙○○之本票請求權存在 而承認債務，可認有拋棄時效利益之默示意思表示，核屬對 系爭本票債務為「承認」，依上說明，上訴人丙○○不得再 以本票時效業經完成為由拒絕給付，上訴人丙○○既不得行 使消滅時效之抗辯權，則上訴人甲○○主張以債權人地位代 位上訴人丙○○行使時效抗辯權，於法即屬無據。 ㈣上訴人戊○持有如附表2所示之50萬元本票債權是否存在？ 經查：
⒈上訴人甲○○主張上訴人丙○○與戊○間如附表2所示之50 萬元本票債權係為虛偽不實，並不存在，此項消極確認之事 實，依舉證責任分配原則，應由上訴人丙○○、戊○就其等 間本票債權存在之事實負舉證責任。又票據固為文義證券及 無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與 其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原 因關係存在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基 礎之原因關係確係有效存在，固不負舉證責任；惟執票人自 承系爭本票係其借款與發票人之憑據，似均認本票交付之原 因關係為消費借貸，果爾，自應由執票人就借款已交付之事 實負舉證責任（最高法院89年度台上字第505號判決意旨參 照）。準此，上訴人戊○、丙○○既均抗辯「系爭50萬元本 票係因丙○○向戊○借款而簽發」云云，該二人亦應就渠等 間確有交付借款之事實負舉證責任。
⒉關於系爭50萬元借款係於何時成立及如何交付乙節，上訴人 戊○於雲林地檢署96年他字第159號被訴偽造文書案件96年5 月4日偵查中，係稱：「（該本票之原因事實？）詳細時間 我忘記了，將近十年前的事情」、「（錢如何給他？）斷斷 續續給他的，總共給50萬元，每次都是拿現金」、「（錢你 怎麼來？）我做生意及工作的。我分二次給他，一次30萬元 ，一次20萬元」、「（為何一開始說是斷斷續續給的，後來 又說是分二次給他的？）我記錯時間。我分二次給他，而且 是最近的事，不是將近十年前的事」、「（你借給丙○○的 50萬元從何領出來？）我標會的錢借他的」等語（雲林地檢 96年度他字第159號影卷96年5月4日訊問筆錄第2頁），於本 院則稱：「約民國86年間他曾經向我借一次20萬元、一次30 萬元」（本院卷第169頁）；而上訴人丙○○則稱：「（戊 ○的50萬元本票債權？）因為後來我需要錢（按：係指設定 前揭系爭抵押權之後），我跟戊○拿的，日期我忘記了」、
「（他如何把錢拿給你？）好像是分成兩次拿給我」（原審 卷㈡第14頁）、「民國88年我有跟戊○借錢，一次20萬元， 一次30萬元」（本院卷第170頁）；訴外人丁○○於原審則 稱：「丙○○向戊○借50萬元，大概是在89年間給他的，是 現金拿給他的」（原審卷㈠149頁反面），衡之該三人間就 借款時間點之陳述已有出入（或稱86年間、或稱88年間、或 稱89年間），即便上訴人戊○本身所陳述之借款時間（或稱 是96年受訊問時最近的事、或稱86年間）、交付次數（或稱 斷斷續續、或稱分二次）及金錢來源（或稱工作所得、或稱 標會取得），前後解釋，並非一致。
⒊上訴人丙○○於本院稱「當時我的手受傷，金額部分是我用 支票機打的（指850萬元部分），其他部分（指50萬元部分 ）是我請別人代筆的。」、「（你向戊○借50萬元，有無開 本票？）有，大約88年底。」；另上訴人戊○的訴訟代理人 亦稱「我們不否認本票上的筆跡有些是丙○○簽的，有些是 他請別人簽，但由他用印」、「另2張（指850萬元及50萬元 部分）是別人幫他簽發，由他用印。」（本院卷第216頁、 第172頁、第197頁），足認系爭50萬元本票並非被上訴人丙 ○○親自書寫。又系爭50萬元本票簽發日期為89年3月31日 ，與被上訴人丙○○所稱於88年（戊○稱86年、丁○○則稱 89年）借款，時間並非一致，上訴人甲○○主張系爭50萬元 之本票係虛偽不實，非無理由。
⒋至於上訴人戊○於89年3月3日起至91年9月2日止，雖曾匯款 145萬9000元至丙○○設於花旗銀行台中分行之帳戶，為丙 ○○繳納貸款利息各情，固有花旗銀行台中分行政查字第 18171號函所附匯入匯款歷史明細查詢等件足按（原審卷㈡ 第64至91頁），惟上開匯款紀錄，亦僅得認二人於該段期間 確曾有資金往來，而系爭本票發票日為89年3月31日雖係於 該期間所簽發，惟戊○於本院稱「丙○○親自來我家分兩次 共拿50萬元」云云（本院卷第167頁），則上開匯款紀錄， 亦難認係上開50萬元借款之憑據。
⒌綜上，依上訴人戊○、丙○○上開之舉證，並無法證明兩造 間借款50萬元債權之真正，則上訴人甲○○主張上訴人戊○ 持有之系爭50萬元本票債權並不存在，依前述舉證責任分配 法則，即應認有理由。
㈤被上訴人乙○○持有如附表3所示之本票債權是否存在？經 查：
⒈被上訴人乙○○就其所持有上訴人丙○○簽發之如附表3之 本票來源，係辯稱：「其妻丁○○與丙○○為堂兄妹，其出 資交由丁○○與丙○○合夥投資房地產，期間因訴外人周倍
儀積欠丙○○及乙○○之債務（積欠丙○○210萬元，積欠 乙○○積欠350萬元），周倍儀乃將其同居人鄧淑琴所有三 家春房地移轉登記予訴外人丁○○以清償債務，然因丁○○ 債信不佳，無法向銀行借款，即將三家春房地登記於丙○○ 名下，又因周倍儀負債逃匿而未交付房屋所有權狀，始經法 院判決移轉建物之所有權，嗣丙○○與訴外人丁○○結算後 ，因三家春房地總值500多萬元，且由丙○○取得貸得款項 ，嗣因房價暴跌無法出售，丙○○乃陸續簽發如附表3之本 票二紙予乙○○。」，核與上訴人丙○○所稱：「是花壇的 房子，那時候我委託丁○○借錢給周倍儀，後來他倒了，因 為房子在他的名下，他說可以登記給我，因為有一部分的錢 是乙○○的錢，房子總值500多萬元，周倍儀欠200多，差額 的部分就是300多萬，我們是在民國86年的時候買賣的。」 、「那是因為丁○○將我的錢借給周倍儀，後來周倍儀跑了 ，我要丁○○賠，丁○○說周倍儀有一間房子給她抵債，假 如我要的話，她願意將房子給我，但是那房子的價錢我記得 是560萬元，而我的部分只有210萬元，丁○○說其他的350 萬元是乙○○拿給她，她再拿去借給周倍儀的，就是這樣子 來的。」（原審卷㈡第97頁、本院卷第174頁），有關被上 訴人乙○○取得系爭本票債權係上訴人丙○○交付房地售款
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