（五）被上訴人另主張被佔用部份收回可以增加使用收益，可規劃泳客之休息室等， 故而占用之面積與被上訴人收益息息相關云云。然查，系爭委託經營管理費用 係以預計營收利益之四成，作為招標之底價，而非以面積計算，已如前述，故 被上訴人以面積計算損失，其計算基準已無理由。且上訴人以現況委託經營， 被上訴人早已估算過可能之收益，才會進場投標，其既然已評估過收入與支出 ，自不得以事後認為設備不足，影響收益，進而主張上訴人所給付之面積不足 ，而影響其收益；又依據原審勘驗報告可知，除被佔用部份外，泳池看台下方 ，尚有許多面積尚未利用，被上訴人如果有心要妥善利用看台下方之面積，早 就可設置泳客休息室、選手休息室等等設施，但均未見被上訴人有任何設置， 顯見被上訴人原本就無心要設置其所述之設備，至於交付面積不足僅為獲得賠 償之藉口爾爾，是被上訴人此部分之主張，亦難憑採。四、綜上所述，上訴人抗辯，自屬可信，被上訴人主張，為不足採。從而，被上訴人 本於債務不履行之法律關係，請求上訴人給付六十萬三千五百元，及自民國九十 二年七月九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息為無理由，不應准許 。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付六十萬三千五 百元，及自民國九十二年七月九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息 ，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決 如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 六 日 臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 林 金 村
~B2 法官 曾 平 杉
~B3 法官 袁 靜 文
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 七 日~B法院書記官 吳 銘 添