3.又上訴人甲○○亦自承被上訴人代墊其「新光人壽保險股份 有限公司」之保費（保單號碼：RA353340，為20年期），此 稽甲○○於刑案第二審中所具「93.12.20刑事補充告訴理由 暨陳述意見狀」第4頁所載甚明，是就此年繳保費18,396元 （參見卷附新光人壽保險股份有限公司94.5.13新壽法務字 第0104號函附甲○○保險費繳納明細），自80年至86年之繳 納總額110,376元（計算式：【17660+736】×6=110,376元 ），乃亦應予以扣減。
4.基上，應扣減之數額，已遠逾上訴人所主張被上訴人應返還 之數額，是上訴人之訴，實顯無理由。
⑾再本件被上訴人所呈之「辨正表」，其上所列計之款項，均 係整理上訴人合作金庫南興分行第0000000000000號帳戶之 存款對帳單所得，要無任何不實（按被上訴人僅對款項名目 有異議，對所載數額並無爭執）。而兩造間在合夥期間，不 論「二房東」租金結算或「皇君美容院」之盈虧提補等，均 以該銀行帳戶為出入，並無另有其他銀行帳戶。上訴人抗辯 被上訴人在上開「辨正表」中虛將「皇君美容院」盈餘、甲 ○○個人互助會款等款項列入，以致於有該項1,747,352元 之逾額云云。然則，「皇君美容院」在兩造與他人合夥期間 ，經結算並無盈餘，合夥人僅拿回本錢而已，業經證人郭惠 玉證述明確；而上訴人所稱之互助會款，依其在該「辨正表 」上所註記者（參見「辨正表」第4頁），僅217,000元、21 7,000元、260,000元（以上共計694,000元），是「辨正表 」該項1,747,352元之逾額（被上訴人已存入帳戶內之款項 ，減除應付予甲○○之租金款項，尚有1,747,352元之逾額 ），若再予以抵扣上訴人所主張之互助會款694,000元，上 訴人仍獲有1,053,352元之逾額，則被上訴人焉有侵占或積 欠上訴人款項之可言？上訴人主張被上訴人應返還其款項云 云，顯無理由。
三、證據：援用第一審所提證據。
理 由
壹、程序部分：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限； 又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限．．．㈡請求之基礎事實同一者 。．．．民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分 別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之 訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會 生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，
於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得 期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得 加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之 。又按不當得利返還請求權與侵權行為損賠償請求權，法律 上之性質雖有不同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一，則 上訴人起訴時雖係基於侵權行為之法律關係請求，然在訴訟 進行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨基於不當得利請求權 而為主張（參照最高法院56年度台上字第3064號判例）。查 本件上訴人於本院審理時主張除依民法第184條第一項之規 定請求外，另援用原請求之訴訟資料及證據，追加依民法第 197條第2項規定之不當得利之法律關係請求（見本院卷第40 頁），一併請求本院審理。查上訴人先後兩請求主要爭點既 有共同性，請求基礎又有關連性、同一性，且證據資料之利 用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序 審理，藉以一次解決本件之紛爭，揆諸上述說明，上訴人數 請求基礎事實應屬同一。雖被上訴人不同意上訴人前揭訴之 追加，然按諸前開法條規定及說明，於法並無不合，應予准 許，均合先敘明。
貳、實體部分：
一、本件上訴人起訴及上訴主張：兩造自80年間起共同出資向訴 外人郭冬屏等承租台南市○○路294號房屋，再分租予他人 ，賺取租金之差額，約定利益均分。因上訴人事忙，乃將房 屋之承租、轉租及相關帳務交由被上訴人全權處理，詎被上 訴人意圖為自已不法之所有，並基於概括之犯意，侵占上訴 人所有：①短少租金－自81年5月起至87年4月止被上訴人短 少之租金共552,612元。②押金定存利息－被上訴人向承租 人收取之押金148萬元，自80年4月起至86年11月止，每月7% 定存利息，合計404,040元侵吞入己。③盜用部份－被上訴 人自上訴人合作金庫第0000000000000帳戶提領之1,299,927 元。被上訴人上開犯行，業經原審法院以92年度易字第425 號刑事判決及台灣高等法院台南分院93年度上易字第425號 刑事判處有期徒刑1年6月確定在案。是則被上訴人侵占上開 業務上持有之款項，致上訴人受有損害，上訴人自得請求被 上訴人賠償損害或返還侵占之款。爰本於侵權行為、不當得 利等法律關係，求為判命被上訴人應給付上訴人2,256,579 元，及上開法定遲延利息之判決等語。
二、被上訴人則以：兩造間就上開「二房東」經營之型態，係屬 隱名合夥，且就「二房東」經營事務，曾於86年11月底會同 作最後結算，雙方在結算後無其他保留聲明下，結束隱名合 夥關係。上訴人於兩造合夥期間，乃時向被上訴人支領款項
，以支應其家庭雜費及所營公司之貨款等費用，是上訴人單 以其合作金庫之款項出入為據，即遽謂被上訴人涉有侵佔款 項，顯屬無理。又關於上訴人指述被上訴人涉有業務侵佔情 事，雖對被上訴人率為認定犯罪成立，惟按刑事訴訟所調查 之程序及刑事訴訟判決所認定之事實，非當然有拘束民事訴 訟之效力，且本件相關之刑事判決之認事用法粗疏違誤。尤 其，甲○○之家用費用於「皇君美容院」合夥期間，乃每月 預支，僅略就甲○○所自承「每月4萬元家用」而以6年（7 2個月）計，即至少已預支288萬元，豈能完全視而不見？足 見該刑事判決之謬誤，不待贅言。退一步言，縱認被上訴人 果於合夥關係存續中有未將上訴人應分得之款項即時交予上 訴人，惟則，若如上訴人所主張者，雙方之合夥並未於86年 11月底之時為清算終結，則雙方之合夥關係，應難認已消滅 ，則上訴人究可分配多少賸餘財產，乃須待雙方合夥解散後 為清算分配始明，是該合夥於依法經清算終結後，若有上訴 人應取得而被上訴人拒不交付者，始可謂上訴人受有損害。 又縱如上訴人所指述，兩造於86年11月底未有結算了結，被 上訴人於斯時即有侵佔伊之款項，構成侵權行為，應負損害 賠償責任云云，惟則上訴人所主張之訴求，亦應已罹於消滅 時效，應無疑義。按侵權行為損害賠償請求權因二年間不行 使而消滅，民法第197條第1項定有明文，又民法第144條第1 項規定：「時效完成後，債務人得拒絕履行。」，是本件中 上訴人迄至92年4月間始為本件之起訴，依民法第197條第1 項之規定，已因二年間不行使而消滅，至為灼然，故遑論被 上訴人並無上訴人所指之侵權行為，縱設其主張有據，依民 法第144條第1項之規定，被上訴人亦得拒絕給付，是上訴人 本件之請求，應無理由。再退萬步言，縱認本件相關刑事判 決所認事實為真，然則，除如前所述被上訴人擁有一半權利 之押租金（25萬元）、「二房東」經營權讓渡利益（51萬元 ），誤算等，應予扣減外，實尚有被上訴人為上訴人墊付家 用6年至少288萬元、被上訴人為上訴人及其同居人陳淑娟墊 付之勞健保費、新光人壽保費等總計70,940元及被上訴人為 上訴人代墊其「新光人壽保險股份有限公司」之保費（保單 號碼：RA353340，為20年期）18,396元，自80年至86年之繳 納總額110,376元，亦應予以扣減等語，資為抗辯。三、兩造對下列事實不爭執，堪信為實：
㈠兩造自80年起共同出資向訴外人郭冬屏等承租台南市○○路 294號房屋，再分租予他人，賺取租金之差額，約定利益均 分。前揭分租及收取租金事宜，均由被上訴人經手。兩造並 在系爭房屋係為合夥經營「皇君美容院」，共同以「二房東
」身分將系爭房屋一樓東、西部分別出租予「貝奇」服飾店 及「兩隻老虎」鞋店收取租金以賺取差價。
㈡被上訴人因上訴人為本件告訴，經原審法院以92年度易字第 425號刑事判決及本院以93年度上易字第425號刑事判處有期 徒刑1年6月確定在案。
四、本件上訴人主張被上訴人侵占上訴人所有上開租金、押金定 存利息、合作金庫存款等共計2,256,579元，等語，已據其 提出上開原審法院以92年度易字第425號刑事判決及台灣高 等法院台南分院93年度上易字第425號刑事判決書在卷足佐 。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲應審究者厥 為：被上訴人有無侵占上訴人所有上開款2,256,579元，而 成立侵權行為，應負損害賠償責任，或應依不當得利之規定 負返還利益之責任？經查：
(一)按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事 業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契 約，民法第700條定有明文。據此，隱名合夥係為出名營業 之人而出資，並不協同營業，與普通合夥由合夥員共同出資 ，以經營共同之事業者，顯有區別 (參照最高法院18年度上 字第1722號判例）。因之，如其契約係互約出資以經營共同 之事業，則非隱名合夥。本件被上訴人辯稱其與上訴人就經 營「二房東」部分並非一般合夥，而係由被上訴人出面與房 東承租，上訴人僅為隱名合夥關係云云，然其於原審法院檢 察署偵查中供稱：「（問：中正路294號租金如何約定？） 我們是二房東，有分租給別人，有多餘的租金我們會平分。 每年度都有調整」、「當初是我們一起去承租的」等語（見 調偵字第78號卷第91、94頁背面），並分別於偵查中91年4 月26日、7月24日及原審法院審理92年度易字第425號刑案中 提出92年8月13日之答辯狀中供認與上訴人為「二房東」合 夥經營關係等情不諱（見台灣台南地方法院檢察署發查字第 488卷第31頁、調偵字第78號卷第68頁、原審卷第112頁）， 據此，被上訴人已供認係與上訴人共同承租並以「二房東」 身分出租上開房屋，顯係共同出資，以經營共同之「二房東 」事業至明。且參以證人即系爭房屋之屋主郭信宏於本院審 理時證稱：「（問：中正路房屋是甲○○或乙○○跟你接洽 租房子？）先前是母親出租的，我母親往生後由我接手，我 接手後有時是甲○○有時是乙○○跟我接洽」等語（見本院 93年度上易字第425號刑案之93年10月6日刑事審判筆錄）； 另證人即「兩隻老虎」鞋店經理陳中銘（承租系爭房屋一樓 西半部）亦證稱：「（問：你知不知道乙○○和甲○○他們 之間是合夥關係？）後來知道他們是夥伴關係」、「（問：
是什麼時候知道？）是沒有印證過，他們什麼關係我們也不 好意思去印證，但是心裡知道他們是夥伴關係。在租約時是 不知道，當時是黃先生全權處理租賃事宜，他店也是在樓上 作美容美髮，那時候陳先生也是會出現，我們也不好意思去 知道誰是老闆或什麼關係，只是知道他們彼此有認識」、「 （問：本來你向乙○○訂立契約，後來變成甲○○跟你有租 賃關係，這個原因你知不知道？）那時陳先生有表達說他們 有夥伴關係，等於這個年度開始這個店是他負責經營，如果 我要繼續承租的話我要找他洽約」、「（問：你向乙○○承 租這個中間，你是否知道他和甲○○是夥伴關係？）他們沒 特別向我表明，印象中他們員工有入股，大概知道他們是夥 伴關係」等語（見本院上開刑案93年10月6日審判筆錄）； 另證人即「貝奇」服飾店負責人朱祐國（承租系爭房屋一樓 東半部）於原審證稱：「（問：你沒有和乙○○承租後，乙 ○○是不是有跟你說以後跟甲○○租？）我印象所及是甲○ ○從大陸回來，他們之間好像有合夥的關係，好像他們在洽 談合夥關係之後，由乙○○告知說以後我們要承租要向甲○ ○承租，我印象中是這樣」、「（問：你有沒有注意所蓋的 章是總經理乙○○？）印章我是沒有特別注意，因為我們跟 乙○○訂契約時，我們不曉得也不知道，他們也沒有補充告 訴我們說他們在大陸還有一個合夥人，這是我們後來才知道 的」、「（問：什麼時候才知道？）甲○○回來的時候」、 「（問：甲○○什麼時候回來？是不是在跟乙○○租賃期間 你就知乙○○和甲○○是夥伴關係？）何時回來我不知道， 在跟乙○○訂立契約最後一年那段期間，有一個晚上我在店 內接到一通電話，是甲○○打電話來說叫我們跟乙○○拿訂 金，說他是二房東，之前我們印象所及乙○○是二房東，現 在又冒出一位二房東出來，甲○○出來我們才知道他們有合 夥關係，是後來才知道，之前我們不知道。」等語（見原審 法院93年10月6日審判筆錄），據此，上開證人均陳明與其 洽租者，非獨被上訴人而已，上訴人亦有出面與證人即承租 人等接洽，益徵上訴人顯非係對於被上訴人所經營之事業出 資，而分受其營業所生之利益及損失，而係與被上訴人互約 出資以共同經營「二房東」事業無訛。再酌以被上訴人雖係 出面與證人陳中銘、朱祐國訂立租賃契約之人，惟觀以證人 朱祐國、陳中銘出具之租賃契約書，被上訴人以「總經理乙 ○○」名義與其訂約，苟被上訴人並未與上訴人合夥經營「 二房東」事宜，為免與「皇君美容院」合夥經營之業務混淆 ，衡情應係以其個人名義與證人陳中銘、朱祐國訂立租賃契 約，然被上訴人於租賃契約書上仍以「總經理乙○○」蓋印
，參諸被上訴人於偵查中供述係與上訴人一同出資向郭冬屏 等人承租系爭房屋等語，堪認被上訴人與上訴人各自出資合 租系爭房屋乙情屬實，況被上訴人亦不否認與上訴人就「二 房東」權利係合夥經營等情，核與前揭隱名合夥以契約當事 人一方就他方所經營之事業出資之要件不符。綜上，被上訴 人辯稱與上訴人就「二房東」經營部分屬隱名合夥云云，洵 屬卸責之詞，不足採信。
(二)兩造曾於86年11月間進行帳務結算等情，業經證人即兩造之 好友蘇坤茂於上開刑案偵查中證稱：「（問：會算結果如何 ？）我是去作見證。會算後被告 (指被上訴人，下同)要給 告訴人（指上訴人）25萬元，當場有開票，至於他們二人之 清算期間我並不清楚，其他有無債務我就不清楚」、「據我 所知，他們之前就有各自交涉雙方的債務，我並不清楚他們 雙方有什麼債務，但是他們請我的目的，應該是將雙方債務 在當日作一個了斷總清算。」等語（見調偵字第78號卷第16 、17頁），又於原審刑事庭審理時證稱：「（問：86年11月 是何人邀你去作調解？）是乙○○邀請我去的，在場告訴人 甲○○及被告乙○○及一位姓陳的及李貴味等人，我與雙方 都是朋友，協調的時間有一、二個小時，調解的事項是關於 利息、房租及店裡面賺的錢，後來結果是黃先生要還給陳先 生20多萬元，當場有開五張票，後來票有無兌現我不知道， 當時沒有講到甲○○有什麼款項沒有結清楚的」等語（見上 開刑案原審卷第103頁），又證稱：「（問：他們所談項目 就你所知有那些項目？）項目很多沒有辦法記的很清楚，但 是說到最後有一個結算就是說乙○○要給甲○○25萬元，當 場乙○○開了五張支票我有看到給甲○○，還包括簽房租租 賃權移轉過去給甲○○，結果我記得有這二件事」、「（問 ：在你見證之前是否知乙○○甲○○合夥關係？）我知道」 、「（問：為何乙○○要25萬元的支票給甲○○？）雙方面 結算完好像乙○○還要給甲○○25萬元，當時雙方同意1個 月5萬元開5張票給甲○○，這也是在很好的氣氛下所做的決 議」、「（問：86年11月的結算是全部結算嗎？）當天有很 多項目拿出來結算，是不是全部結算我不清楚」、「（問： 那天有無拿帳冊結算？）那天我所記得的，在我去的前幾天 他們雙方就有結算過了，那天是沒有看到帳冊，只是說如何 付錢這些」等語（見上開刑案原審93年10月6日審判筆錄） ，及證人陳癸琳於偵查中證稱：「當天談到債務問題，有付 五張票，帳目內容我並不了解」、「以前他們帳目不清楚， 五張支票25萬元，用來付房租的」等語（見調偵字第78號卷 第16、17頁）甚詳，而證人蘇坤茂、陳癸琳亦證述對於當日
結算之項目及細節並不清楚，僅知結算結果被上訴人交付5 紙5萬元之支票予上訴人，至於兩造是否就全部債務結算完 畢，渠等均不清楚等語，顯見證人蘇坤茂、陳癸琳之證詞， 雖可證明被上訴人與上訴人於86年11月曾就雙方帳務進行結 算，惟無法明證該次結算之範圍包括被上訴人與上訴人間所 有合夥關係及債務，亦不能證明被上訴人與上訴人間之帳務 是否已完全完結。
(三)被上訴人辯稱其有提領款項支付上訴人家庭生或費用及代墊 款項云云，固據提出費用單據及結算單為證，惟該等單據及 結算單乃被上訴人個人片面製作，並未經上訴人於其上會簽 ，尚難據以認定被上訴人提領款項係為支付上訴人家庭生活 費用或清償代墊款項之用。又關於上訴人預支家庭生活費用 乙情，固據上訴人於刑事庭審理時所不否認，惟稱：其有預 支家庭生活費之部分，均有簽名等語，核與證人即皇君美容 院會計張秋屏於偵查中證述告訴人（即本件原告）給太太的 生活費都有簽名等語（見調偵字第78號卷第52頁背面），及 於本院審理上開刑案時證述：「有簽名的證據應該都不見了 ，簽名證據根本不是我在管的」、「（問：是不是向你拿的 ，是不是你經手的？）起先有」、「（問：向你拿也會在你 那簽名對不對？）因為他太太去拿有簽名」等語（見本院上 開刑案卷93年10月6日審判筆錄）大致相符，據此上訴人如 有預支生活費用，均有簽名，則被上訴人所提領之款項如係 為支付上訴人或其家人之生活費用或彌補其為上訴人代墊之 款項，何以均提不出任何已經上訴人簽名之單據以供核對， 故被上訴人此部分所辯亦屬無據，難以憑採。至於被上訴人 所陳報由其自己所開立「付款人合作金庫西台南支庫、票號 0000000、發票日86.2.1、面額新台幣壹拾萬元」支票之提 示人為上訴人之同居人林美均，固據第一銀行金城分行以94 年5月3日以一金城字第71號函覆在卷（見原審卷第163、164 頁)，並經被上訴人提出審判筆錄一份為證，惟票據之簽發 原因容有多端，尚無法單依該支票即認定係墊付上訴人之家 庭費用，故被上訴人此部分抗辯，亦難憑採。
(四)被上訴人辯稱：其自上訴人上開合作金庫之帳戶提領款項係 用以填補皇君美容院之虧損云云，惟查，被上訴人於偵查中 已供稱：「（問: 皇君美容院在你們合夥期間盈虧情形？） 剛開始都有賺，到84年以後大部分是虧損」等語（見偵續字 第91 頁），參以證人即皇君美容院股東郭惠玉於偵查中證 稱：「（問: 公司有盈餘時會分紅？）會，二個月分紅一次 ，帳目也清楚，都是陳月琴拿帳目給我們看，但他已過世」 （見調偵字第78號卷第49頁背面），於本院亦證稱：「（問
：你除了領設計師業績外，你有分到盈餘嗎？）有分到，但 算一算就是我當初入股拿出去的錢」、「（問：你退出以後 ，有沒有拿到你退股的錢？）就是我賣掉的股份算一算也只 是把我本錢拿回來而已」、「（問：你們當初股東結算，是 怎麼結算，結算時是不是需要看什麼帳簿？）我們有大約看 一下就是支出多少錢盈餘多少錢這樣虧損多少錢，可是那麼 久了我忘記了，我們是股東有問題我們會講」（見本院上開 刑案卷90年10月6日審判筆錄），證人黃志成於本院證稱： 「（問：在八十六年十月底在皇君美容院結束之前營運如何 ？）我在那邊當店長，我們在分盈餘時，起先前幾個月大致 都有賺錢，後面大家就沒有賺錢，就是沒有盈餘」等語（見 本院上開刑案卷之93年10月6日審判筆錄），足見皇君美容 院並非始終處於虧損之狀態，於84年之前仍有盈餘入帳，惟 經核對被上訴人及上訴人於合作金庫之上開帳戶，被上訴人 於81年2月29日自上訴人合作金庫銀行南興分行帳號第00000 00000000號帳戶中提領133,455元，於當日存入被上訴人於 同分行帳號第0000000000000號帳戶內，於82年4月10日自上 訴人上開帳戶提領203,422元，於同日存入其妻黃李貴味於 合作金庫南興分行帳號第0000000000000號帳戶，有該分行 取款憑條及存摺節錄影本附卷可稽，被上訴人既辯稱自上訴 人上開帳戶提領款項係用以填補美容院之虧損，理應交付皇 君美容院使用，何須轉存入其自己私人帳戶？顯與常情不合 ，故被上訴人上開所辯，無足採取。
(五)上訴人主張被上訴人自81年5月起至87年4月止短少給付之租 金共552,612元一節，業據於偵查中提出被上訴人在合作金 庫銀行南興分行之第0000000000000號帳戶，及上訴人在同 分行之第0000000000000號帳戶之存摺影本為證，並有與合 作金庫銀行南興分行93年3月4日合金南興營字第0930001991 號分戶交易明細表影本等附卷足憑。經核對二帳戶關於被上 訴人收取本件租金與收取後匯入上訴人帳戶之情形，依上訴 人指述之情形計算，被上訴人尚有552,612元之租金差額未 匯交上訴人。若依被上訴人所供情形計算，亦有達660,772 元之租金差額未匯交上訴人。依有利於被上訴人之認定，仍 應認被上訴人確有侵占552,612元部份租金而未全數匯交上 訴人。又被上訴人對於有收取承租人陳中銘等人之押租金14 8萬元等情，已於偵查中具狀供明確有收取押租金140萬元， 三樓舞蹈社亦有交付8萬元押金，應認被上訴人確有收取承 租人之押金148萬元。惟核被上訴人與上訴人二人所提前揭 存取租金收入之存摺收支明細，均查無被上訴人有將押金利 息匯交上訴人帳戶之記錄，亦查無被上訴人有何支付本筆收
入給上訴人之相關憑證。是以，被上訴人確有侵占押金利息 之情事亦可認定。被上訴人雖辯稱：一樓西半部出租之押金 雖為125萬元，惟經雙方同意，以100萬元為定存，其餘25萬 元充入「皇君美容院」之營運基金，另一樓東半部出租之押 金為15萬元，亦早歸入「皇君美容院」之營運基金中云云， 惟為上訴人所否認，被上訴人又未能提出任何證據資料以實 其說，所辯尚難採信。又被上訴人向承租人收取之押金額為 148萬元，自80年4月起至86年11月止，每月千分之7定存利 息，合計被上訴人侵占之押金利息總額應為404,040元。上 訴人主張被上訴人侵占其存款1,299,927元，有上訴人提出 被上訴人自上訴人委託管理之帳戶內提款13次之取款憑條影 本13紙附於刑事卷內，可資佐證，堪予採信。(六)按侵權行為法之基本目的，在於填補損害，而所謂損害，係 指因某種原因事實之發生，法律所保護權益遭受侵害所生之 不利益，關於損害之有無，即以其人未受損害前（即損害原 因事實發生前）之財產與已受損害後之財產，兩相比較所生 之差額，即謂之損害；次按「因故意或過失，不法侵害他人 之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法， 加損害於他人者亦同」；「因侵權行為所生之損害賠償請求 權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使 而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」「損害賠償 之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項 時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利 益於被害人」；「無法律上之原因而受利益，致他人受損害 者，應返還其利益」，民法第184條第1項、第197條第1、2 項、第179條前段分別定有明文。次按「關於侵權行為損害 賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償 義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯 罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院72年 度台上字第738號判例意旨參照）。是請求權人若實際知悉 損害及賠償義務人時，即起算時效，並不以賠償義務人坦承 該侵權行為之事實為必要，至該賠償義務人於刑事訴訟中所 為之否認或抗辯，或法院依職權所調查之證據，亦僅供法院 為判刑論罪之參酌資料而已，不影響請求權人原已知悉之事 實，最高法院85年度台上字第2113號判決亦著有明文。查本 件上訴人係於92年4月3日提起本件訴訟而為請求，距其為相 關刑事告訴提出之時（上訴人於91年2月26日對被上訴人提 出刑事侵占等案之告訴），固未逾二年，然上訴人在台灣台 南地方法院檢察署偵查中，曾具狀附呈「錄影帶一捲」，並 載謂：「…請斟酌附呈告訴人與被告 (指被上訴人，下同)
於未涉訟前，雙方就本案之對話。一、錄影時間：86年11月 24日。…二、錄影地點：台南市○○區○○街661號。三、 錄影長度：全程120分。四、錄影帶中重點摘要（即被告坦 承犯罪事實）…五、由以上錄影事實，足見被告侵占罪嫌明 確」等語（參台灣台南地方法院檢察署91年度調偵字第78號 卷第3頁至第6頁）。按上訴人該項錄影時間係在86年11月24 日，既係上訴人針對本件指述被上訴人涉犯侵占犯行之「搜 證」，自足證明上訴人於該時即已知悉其所主張被上訴人有 為本件之侵權行為。另上訴人在台灣台南地方法院檢察署91 年度偵續字第91號偵查中，復於91年11月21日具狀稱：「… 二、八十六年六月間告訴人查知被告涉有侵占，嗣後雙方雖 有討論如何解決，惟均無結果。86年11月24日，告訴人又邀 被告至家中，雙方誠懇談論解決方法，錄影帶係雙方談論之 始末情形。三、從錄音帶中被告坦承『自己不對』，部分款 項亦陳述『我用掉了』…等語。足證被告確有侵占犯行。… 」（該狀第2-3頁），益足認上訴人於86年間即已知悉被上 訴人有侵占之侵權行為，則上訴人遲至91年2月26日才對被 上訴人提起本件侵權行為損害賠償之請求，應認其請求權已 罹於消滅時效。上訴人雖主張：被上訴人於原審刑事庭92年 4月10日審理時，經法官問是否願意賠償？被上訴人答：「 依犯罪審理結果，決定是否給付。」，應為民法第129條第1 項第2款之「承認」，屬於拋棄時效利益等語。惟姑不論上 訴人所謂被上訴人答稱「依犯罪審理結果，決定給付」等語 ，並未記載於訊問筆錄，且按「消滅時效因請求、承認、起 訴而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求 權存在之觀念通知而言」，最高法院51年度台上字第1216號 著有判例可資參照，被上訴人即使有於刑事庭審理時為上開 陳述，依其內容，亦未對上訴人請求為「是認」之意思表示 ，與民法上開「承認」之定義並不相合。基上，上訴人於86 年11月間即已知悉有損害及賠償義務人，又上訴人遲至92年 4月3日才提起本件刑事附帶民事訴訟求償，有原審法院92年 度附民字第72號卷宗可稽，顯見上訴人提起本件之侵權行為 損害賠償請求，自其於86年11月間已知悉有損害及賠償義務 人時起算，已罹於二年時效而消滅，因此，上訴人依侵權行 為之法律關係起訴請求被上訴人負損害賠償時，被上訴人依 民法第144條第1項之規定提出時效抗辯，自得拒絕給付。然 上訴人追加依民法第197條第2項、第179條等不當得利之法 律關係，請求被上訴人返還利益，參諸上開最高法院56年度 台上字第3064號判例意旨，自無不合，且本院如上所述已予 准許其追加，則本院應審究者為：被上訴人因本件此部分而
受多少利益，應返還予上訴人。查本院如上述認定被上訴人 自80年間起侵占租金利益552,612元、押金定存利息404,040 元及上訴人合作金庫第0000000000000帳戶提領之1,299,927 元等情，因之，被上訴人受有取得相當於金額總計2,256,57 9元（計算方式:552,612＋404,040＋1,299,927=2,256,579 ）之利益，依上開法條規定及說明，自應返還予上訴人。故 上訴人請求被上訴人返還上開金額之利益，核屬有據，應予 准許。
五、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人自80年間起侵占租金利 益552,612元、押金定存利息404,040元及上訴人合作金庫第 0000000000000帳戶提領之1,299,927元，自應負侵權行為損 害賠償責任，雖被上訴人依民法第144條第1項之規定提出時 效抗辯而拒絕給付，上訴人亦得依民法第197條第2項、第17 9條等不當得利之法律關係，請求被上訴人返還利益。爰本 於侵權行為、不當得利等法律關係請求被上訴人給付上訴人 2,256,579元（計算方式:552,612＋404,040＋1,299,927=2, 256,579)；及自本起訴狀繕本送達翌日即92年4月10日起至 清償之日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。 又兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行 ，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許之。 原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴人上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄 改判，並判決如主文第二、四項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據， 經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列 ，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第4 63條、第390條第2項、第392條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 94 年 7 月 4 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 7 月 5 日
書記官 廖英琇
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