臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上字第92號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 蘇新竹 律師
張清富 律師
被 上訴 人 乙○○
訴訟代理人 方文賢 律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
95年3月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（民國93年度訴字第1
154號）提起上訴，本院於民國95年6月20日詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰貳拾伍萬陸仟伍佰柒拾玖元，及自民國九十二年四月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決勝訴部分上訴人以新臺幣柒拾伍萬貳仟元為被上訴人供擔保後，得為假執行。但被上訴人如於假執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣貳佰貳拾伍萬陸仟伍佰柒拾玖元，為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴 人應給付上訴人新台幣（下同）2,256,579元，及自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣請准供擔保宣告 假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠被上訴人侵占上訴人應得之租金及盜領上訴人存款之犯罪事 實，業經刑事判決認定有罪確定在案。被上訴人雖提出所謂 「辨正表」，主張其未侵占云云。然此種主張既為刑事偵審 所不採而認定有侵占事實，本件原審亦同為認定。今被上訴 人仍空言主張未侵占，殊不足採。
㈡上訴人係因刑事判決已認定被上訴人有侵占之事實而請求侵 權行為損害賠償。嗣因被上訴人抗辯時效消滅，乃另主張依 不當得利請求，顯然前後根據之事實同一，依法並無不當。 此有採同一見解之最高法院民國（下同）48年度台上字第11 79號判例及56年台上字第3064號判例可稽。且依同院57年度 台上字第1055號判例及75年度台上字第1613號判決意旨，均 不認為如此係訴之變更或訴之追加。故被上訴人主張此係訴
之追加，且不同意上訴人為追加等情，應不足取。 ㈢原審判決上訴人敗訴，無非以上訴人於86年間即已知悉被上 訴人有侵占之侵權行為，上訴人遲至91年2月26日才對被上 訴人提起本件侵權行為損害賠償之請求，應認請求權已罹於 消滅時效云云。惟按民法第197條第2項規定：「損害賠償之 義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於時效完 成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被 害人。」本件被上訴人侵占上訴人應得租金及盜領上訴人存 款共2,256,579元，此事實業經刑事判處有期徒期1年6月在 案，有卷附刑事判決書可證，被上訴人顯然因侵占行為受有 利益致損害於上訴人。因此，上訴人之侵權行為損害賠償請 求權雖已罹消滅時效，然依上揭法條規定，上訴人仍得依不 當得利之請求權訴請被上訴人返還侵占之2,256,579元。因 被上訴人係自81年5月間開始侵吞租金，至上訴人91年2月26 日提起附帶民事請求為止，尚未逾不當得利請求權15年之消 滅時效期間。原判決疏未依不當得利判令被上訴人返還所受 利益，自有不當。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並提出最高法院56年度台 上字第3064號判例、57年度台上字第1055號判例及75年度台 上字第1613號判決為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡訴訟費用由上訴人負擔。 ㈢如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠上訴人上訴意旨略以：本件被上訴人侵占上訴人應得租金及 盜領存款共2,256,579元，顯然受有利益且損害於上訴人， 是上訴人之侵權行為請求損害賠償請求權雖已罹於消滅時效 ，然依民法第197條第2項之規定，仍得依不當得利之請求權 訴請被上訴人返還上開侵占所受的利益，原審疏未依不當得 利判令被上訴人返還所受利益，自有不當云云。惟上訴人於 原審起訴時，係依「侵權行為損害賠償請求權」而為訴請， 並未依民法第197條第2項之「不當得利請求權」請求，此稽 其於原審之主張及陳述甚明。而「侵權行為損害賠償請求權 」與「不當得利請求權」乃屬兩種不同之請求權基礎，即訴 訟標的並非同一，亦非可代用，且上訴人於原審亦自認其所 主張之「侵權行為損害賠償請求權」已罹消滅時效，是原審 基於「不告不理」之原則，即未予審酌上訴人得否依「不當 得利請求權」訴請，尚難謂有何不當。上訴人胡為指摘，顯 無理由。因之，上訴人於本件若就訴訟標的變更或追加「不 當得利請求權」，因兩者請求之基礎事實尚非同一（不當得
利之損益變動，雙方間存有甚大爭執），被上訴人茲表示不 同意。
㈡退一步言，縱設認上訴人得為追加或變更訴訟標的，則被上 訴人亦無上訴人所指獲有不當得利，茲分述如下： ⑴按兩造間就經營「二房東」事務，曾於86年11月底一同作最 後結算，因承租期間至87年4月底止，而在房東處有押租金 50萬元之現金及250萬元之支票，是經雙方結算，截長補短 ，達成合意，即被上訴人當時除交付上訴人5紙面額各5萬元 之支票外，並將對房東取回押租金現金50萬元之權利及「二 房東」經營權，全部讓渡上訴人，此有原審呈庭之「房屋租 賃契約書」（即讓渡書）可稽。而關於上開支票業經上訴人 兌領及押租金50萬元為其取走之事實，本件並無爭執，就此 ，被上訴人至少已遭上訴人取走25萬元（即50萬元押租金之 一半）；而自87年5月1日起，即由上訴人頂替被上訴人承租 人之資格，續向房東承租再為分租，每月應有利得85,000元 ，若無特別情事，在租約已延續7年之情形下，上訴人當可 繼續承租，而每月坐收上開利得（一年即至少有102萬元， 被上訴人退出，上訴人即每年多得51萬元，以此類推）。是 兩造在最後合夥結算時，實際上是被上訴人寧願吃虧，而不 斤斤計較，使上訴人獲有顯不相當之利益，因之雙方即在結 算後無其他保留聲明下，結束隱名合夥關係。此後，歷經多 年，上訴人突然於91年2月間出而主張合夥未經結算，其應 得之款項遭被上訴人侵吞云云，豈合事理？再就事實而言， 上開2筆款項豈不應予以抵扣？
⑵上訴人於兩造合夥期間，乃時向被上訴人支領款項，以支應 其家庭雜費及所營公司之貨款等費用，是上訴人單以其合作 金庫之款項出入為據，即遽謂被上訴人涉有侵佔款項，顯屬 無理。又按兩造除本件「二房東」經營外，另於80年4月間 起，上訴人與被上訴人及訴外人陳月琴、郭惠玉、吳嘉玲、 高寶月、黃志成、歐德偉、林志益等九人合夥經營「皇君美 容院」，此部分係屬一般合夥型態，而「皇君美容院」之經 營，初期有盈餘，惟至後期則出現虧損之情形，皆各依各人 之股份分配盈餘及補貼虧損，迄至86年10月底始結束該合夥 。而上訴人就其與被上訴人之「二房東」經營，及「皇君美 容院」之營運，乃囑託被上訴人以其合作金庫之帳戶為出入 ，即在雙方於每二個月或三個月結算後，由被上訴人存入款 項或領出歸墊其預支款項及補貼虧損，如此運作方式，經過 多年，雙方均無異議。衡之常情，雙方既就合夥事務定期為 結算，而每次結算後並無保留聲明，自無所謂不清情事，且 如前所述，上訴人有向被上訴人支領款項，以支應其家庭雜
費及所營公司之貨款等費用，再為歸墊之情事，是豈有如其 所稱之每月被上訴人皆應匯入相同款項（即租金差額）之理 ？顯見其主張以其合作金庫之出入款項不符租金差額，即屬 被上訴人侵佔之無稽。
⑶關於上訴人雖指述被上訴人涉有業務侵佔情事，惟相關刑事 判決，對上訴人自承曾向被上訴人支取款項，以支應其家庭 雜費及所營公司之貨款等費用等情事，及對兩造間曾於86年 11月底會同訴外人蘇坤茂、陳癸琳等人為最後結算一事，完 全未予審酌，即依上訴人不實之指述，以上訴人合作金庫部 分帳款之出入（實則漏列相當多之入款），率認被上訴人有 侵佔款項之行為，顯屬謬誤（其實被上訴人之入款，尚多出 上訴人所指應存金額達1,747,352元），茲有原審已呈庭之 「辨正表」可稽。況刑事訴訟所調查之程序及刑事訴訟判決 所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟之效力（最高法院38 年度穗上字第87號判例參照），本件相關之台灣高等法院台 南分院93年度上易字第425號刑事判決，雖仍維持對被上訴 人有罪之判決而確定，惟其認事用法顯有違誤。茲就該刑事 判決重大違誤之處，簡要駁斥說明如下：
1.該刑事判決認被上訴人與甲○○間關於「二房東」之經營部 分非屬「隱名合夥」，其認事採證，有違證據法則。即明明 相關證人皆證述：原先不知甲○○為合夥人，僅係由乙○○ 出面處理，事後才知甲○○亦有夥伴關係等語，可明雙方關 係應為「隱名合夥」，而被上訴人為出名營業人，惟則該刑 事判決卻稱不符隱名合夥之要件云云，實不足取。 2.該刑事判決又認被上訴人與甲○○間未有完成帳務結算，實 則於86年11月間之時，雙方有為帳務結算，此後雙方即拆夥 ，此乃為本件不爭執之事實，是該次結算即屬雙方最後之帳 務結算，應甚瞭然。而在該次結算會議中，在場參與之證人 蘇坤茂證稱：．．他們請我的目的，應該是將雙方債務在當 日作一個了斷總清算，．．當時沒有講到甲○○有什麼款項 沒有結清楚的，…當天有很多項目拿出來結算等語，證人陳 癸琳亦證稱：有付5張票，帳目內容我並不了解，5張支票25 萬元，用來付房租的等語，而於結算隔日，被上訴人即將「 二房東」經營權讓渡予甲○○，讓甲○○坐享每月至少85,0 00元之利得（甲○○事後經營一年，至少有102萬元，因被 上訴人退出，上訴人即每年多得51萬元），押租金50萬元亦 全歸屬甲○○（被上訴人就該押租金有25萬元之權利，業經 甲○○取走）。是若如該刑事判決所認雙方非已在「截長補 短」下為最後結算，且經各自認同已結清，焉有上開權益變 更情事發生？又當時雙方未結清，而甲○○在事隔近五年，
期間未有任何異議，豈有於91年2月間始為追究之理？故該 刑事判決上開認定，顯違經驗法則及證據法則，至為灼然。 3.該刑事判決又謂被上訴人雖辯稱有提領款項支付甲○○家庭 生活費用及代墊款項，惟始終未能提出任何帳冊或證據以佐 其說，因而被上訴人係未受託提款即擅自挪用甲○○之存款 1,299,927元云云，其認事採證，亦顯有違誤。關於雙方合 夥期間，甲○○之家用、會錢、健保費等費用（每月約為4 至10萬元），係先向「皇君美容院」預支，嗣於2、3個月雙 方會算後，再由被上訴人以甲○○應分配款歸墊之事實：① 就此情事，乃有被上訴人原審已呈庭之「費用單據及結算單 」（被上訴人收集有16紙，其餘已散失）可證。②上訴人甲 ○○於刑案91年度調偵字第78號偵查中之91.7.15當庭供述 「（請問告訴人，他日常的支出，是否從皇君美容院所預支 ？）有。」（參見刑案偵查卷第47頁）、「我並不否認家庭 的生活（費用），從公司開支」等語（參見刑案偵查卷第53 頁反面）甚明。③另上訴人甲○○於刑案所呈具「91.7.24 告訴補充理由狀」中，亦載述：「至每月由『皇君美容院』 支付費用者僅林淑媛一家，每月約僅需3至4萬元」等語（參 見刑案偵查卷第72頁正面）。④刑案證人郭惠玉、黃志成於 刑事第二審93.10.6審理時均證述：皇君美容院僅初期有盈 餘，以後即虧損，須由股東貼補，甲○○並無業績，其家人 確有每月向皇君美容院預支款項，其家用生活費每月約為4 萬元（此數額並不包括被上訴人另為處理之告訴人會款及其 他雜支）等語。衡情，其等與被上訴人並無親屬或僱傭等關 係，應無干冒偽證罪責而迴護被上訴人之必要？故其等供證 ，應屬可採。⑤基上，不僅上訴人甲○○已自承其「林淑媛 一家」之每月家用費用，係先向「皇君美容院」預支，即其 他證人亦均證述如是，然該刑事判決卻謂上訴人甲○○非有 預支「林淑媛一家」之家用費用？其認事採證，顯屬違誤。 詎原審卻僅憑該刑事判決，即認非有此事，亦有違證據法則 ，要非妥適。再核實而言，上開款項豈不應予以抵扣？ 4.該刑事判決又認「皇君美容院」並非始終處於虧損狀態，經 核對被上訴人及甲○○於合作金庫之帳戶，被上訴人於81.2 .29自甲○○帳戶提領133,455元，當日存入其自己帳戶內， 於82.4.10自甲○○帳戶提領203,242元，於同日存入其妻李 貴味於合作金庫南興支庫第0000000000000號帳戶內，被上 訴人既辯稱自甲○○帳戶提領款項係用以填補美容院之虧損 ，理應交付皇君美容院使用，何須轉入其自己私人帳戶？更 遑論存入其妻之個人帳戶？顯與常情不合云云。惟實則，「 皇君美容院」於初期縱無虧損，不需股東挹注資金，然甲○
○之每月家用及貨款墊款等費用，豈不須歸墊予被上訴人及 皇君美容院？而實際上，被上訴人之妻李貴味之上開帳戶， 本即由「皇君美容院」在80年間專門以之作為出入款項之帳 戶，嗣於九人股東合夥後，即由合夥股東林志益接替管帳（ 按林志益擔任「皇君美容院」之財務主管，此參原審已呈之 「皇君美髮企業集團公司組織法草案」末尾所載，甚明）， 亦沿用上開李貴味之合作金庫帳號：0000000000000活儲帳 戶為「皇君美容院」出入款項之帳戶，李貴味在合夥期間並 無使用該帳戶。此情，參見該帳戶之交易明細表載明，每月 均約於初十日提款發薪（如色筆所劃線者），及取款憑條上 之字跡，要皆為「皇君美容院」會計或財務之字跡，即足明 瞭（按以上證物，均附呈於刑事第二審卷中）。 5.其實，甲○○於刑案第二審中所具「93.12.20刑事補充告訴 理由暨陳述意見狀」指稱：「新光人壽之保費為18,392元， 被上訴人卻多浮報4元，寄生活費予告訴人之父郵資，竟有 35元、34元、27元、50元之不同，足證被上訴人之手腳不乾 淨，遇機會即行侵占」云云，按上開繳保費、寄生活費等瑣 事，實皆由會計處理，非由被上訴人處理，且郵費會有不同 ，應係郵寄內容物重量不同所致（同額款項，因大、小鈔數 量不同，重量即有差異），豈有人會去侵占如此少額之款項 ？甲○○之說法，顯屬無稽。衡情，被上訴人為其作「白工 」，卻遭受甲○○如此誣衊，顯見其為人之一般。惟就上訴 人甲○○之上開陳述，亦可明見其保費及其父生活費（均屬 定期支付）確係由「皇君美容院」及被上訴人所預墊，甲○ ○任意否認有該些預墊款項之事實，顯屬無理。再核實而言 ，上開款項豈不應予抵扣？
6.再被上訴人約自81年年中，始受甲○○委託保管及使用其合 作金庫之存摺及印章以出入款項，而在當時，甲○○本身仍 有在使用金融卡提款，此稽之甲○○於刑案第二審所提出呈 庭之合作金庫存摺（影本）所載：其以金融卡提款之次數3 、40次，相當頻繁，迄至82.11.17仍有「金融卡提」之記錄 甚明。衡之一般人使用金融卡提款，每次總會核對帳戶餘額 ，以確認對自動提款機有無操作出錯，則甲○○在其停止使 用金融卡前，應對其合作金庫帳戶內之款項為多少，有無異 常出入等情，相當清楚，實難事後推諉為不知。本件既係由 雙方定期會算，而由被上訴人以甲○○上開合作金庫帳戶為 款項之出入，則甲○○在使用金融卡期間（至82.11.17）， 豈有不知該帳戶內款項多少之理？且於雙方定期會算後，焉 有未察覺被上訴人得不存入款項或擅領款項之理？惟甲○○ 卻稱：81年度（81年5月至82年4月，被上訴人每月未入差額
為32,500元）不足差額為68,000餘元、82年度（82年5月至 83年4月，被上訴人每月未入差額為36,000元）不足差額為 324,000餘元等語，所指差額不小，其竟毫無所知，實有違 常情，難予採取。
7.另被上訴人所開立「付款人合作金庫西台南支庫、票號0000 000、發票日86.2.1、面額新台幣壹拾萬元」之支票，於86 年農曆過年前開立交付甲○○家人（即林淑媛一家）提領， 按該支票面額所示之款項10萬元，係甲○○之家用預支（過 年期間增加額度為10萬元），核實而言，上開由被上訴人墊 付之款項豈不應予以抵扣？
8.基上，可知本件相關之刑事判決之認事用法顯有違誤，不足 採取。尤其於「皇君美容院」合夥期間每月預支甲○○之家 用費用，依甲○○所自承「每月4萬元家用」而以6年（72個 月）計，即至少已預支288萬元，該刑事判決確未為認定， 顯有謬誤。是核實而言，上開款項豈不應予以抵扣？ ⑷又上訴人上開「93.10.5補充告訴理由狀」所附之「證九附 表」，亦有故意將被上訴人6個月份之「二房東」收益入款 （即107,222 ×2=214,444），誤導說成係上訴人在「皇君 美容院」之盈餘，此觀其第3頁「皇君美髮部扣除預支盈餘 存入表」項下所載「83.1.8現金存入（盈餘）214,445」甚 明；另「皇君美容院」於營運後期已無盈餘，且上訴人又須 歸墊其家用雜費開支，上訴人豈有一個月可分受十多萬元盈 餘之理？惟觀其第5、6頁「皇君美髮部扣除預支盈餘存入表 」項下竟載述「85.11.9轉帳存入（盈餘）100,000」、「86 .1.29轉存入（盈餘）100,000」、「86.7.2現金存入（盈餘 ）50,000」、「86.8.9轉存入（盈餘）180,000」，實屬無 稽，不足採信。
⑸退一步言，若如上訴人所主張者，雙方之合夥並未於86年11 月底之時為清算終結，則雙方之合夥關係，應難認已消滅， 則上訴人究可分配多少賸餘財產，乃須待雙方合夥解散後為 清算分配始明，是該合夥於依法經清算終結後，若有上訴人 應取得而被上訴人拒不交付者，始可謂上訴人受有損害。則 上訴人一方面主張雙方合夥未經清算終結，一方面又稱其已 受有損害云云，前後主張矛盾，顯非有據。
⑹又兩造間就經營「二房東」之型態，乃屬「隱名合夥」，即 本件「台南市○○路292、294號等房屋」係由被上訴人乙○ ○「出名」向屋主郭冬屏、郭信宏所承租（按上訴人甲○○ 只不過於租約中充任連帶保證人而已，其非承租人甚明）， 並開立其自己支票（每年12張）以支付房租，相關承租事務 ，均係由被上訴人一人出面辦理。其實，在雙方於86年11月
底為最終結算，被上訴人將二房東經營權讓與上訴人後，於 原租約屆期後，始自87.5.1起改由上訴人向屋主承租。茲分 述如下：
1.在雙方隱名合夥中，上開房屋一樓店面乃分租予「兩隻老虎 童鞋」（承租「一樓店面西半部」，每月租金215,000元） 及「貝奇服飾」（承租「一樓店面東半部」，每月租金70,0 00元），二至四樓部分則分租予「皇君美容院」（每月繳納 50,000元租金，後有調整租金至每月53,000元，參見前呈之 「辨正表」所載），而其中三樓部分再由「皇君美容院」另 分租予「婷婷舞蹈社」。
2.本件關於押租金利息部分，一樓西半部出租之押金雖為125 萬元，惟經雙方同意，以100萬元為定存，其餘25萬元充入 「皇君美容院」之營運基金，另一樓東半部出租之押金為15 萬元，亦早歸入「皇君美容院」之營運基金中。當初兩造合 夥經營「皇君美容院」，起先係向「大順」分租（當時「大 順」為二房東）二、三、四樓部分，已先付予二房東「大順 」押租金20萬元，之後「大順」營業頂讓予「貝奇」，被上 訴人即直接向屋主承租整棟大樓，其中「二、三、四樓部分 」租予「皇君美容院」，而「貝奇」再轉向被上訴人分租一 樓東半部（另一樓西半部，則出租予「兩隻老虎」）。當時 就「大順」（即「貝奇」）押租金之返還（20萬元）及「貝 奇」分租另應付15萬元押租金（合計35萬元），加上兩造出 資15萬元，合計為50萬元，即作為向屋主承租整棟大樓之押 租金。另三樓「婷婷舞蹈社」，係於後在82年間向「皇君美 容院」為承租，並非屬雙方「二房東」經營部分，即此部分 租金係由「皇君美容院」（皇君美容院屬「三房東」）收取 ，與「二房東」經營無關，而該押金8萬元，亦自歸入「皇 君美容院」之營運基金中，是上訴人所稱押金定存有148萬 元，並非事實，實際上應僅為100萬元。
3.按被上訴人自合夥初始，每間隔三個月即匯款107,222元至 上訴人合作金庫帳戶內，該些款項係屬「二房東」經營收益 分配予上訴人之款項之事實，為上訴人所不爭執，且見於上 訴人「93.10.5補充告訴理由狀」所附之「證九附表」中「 租金所得被上訴人轉帳入款存入表」所載，而該107,222元 ，實除租金收益外，尚含有押金利息，亦不待贅言，即當時 每月租金盈餘應分予告訴人者僅32,500元，三個月共為97,5 00元，是若未加上押金利息，豈有107,222元？而押金計息 部分亦應為100萬元，非係上訴人所稱之148萬元，即上訴人 亦自言：當時之年利率約為7%，是100萬元之利息，每人每 月應可得2,917元（計算式：1,000,000×7%/12/2=2,917）
，而「二房東」之收益每人每月可分32,500元，雙方三個月 結算一次，即被上訴人對上訴人每三個月之入款約為106,25 1元（計算式：【32,500+2,917】×3=106,251），與本件被 上訴人每三個月入款107,222元，相當接近，亦可明雙方確 有定期會算之情事，不然豈會有該精確之數額？惟若以上訴 人所稱之148萬元數額為計算，則與該107,222元之數額，有 顯著之不同（即1,480,000×7%/12/2=4,317，【32,500+4,3 17】×3=110,451），顯見上訴人所述並非事實。 4.上訴人與被上訴人於86年11月底，結束本件二房東「隱名合 夥」時，經結算後，兩人合意由被上訴人將其「二房東」權 利（承租、轉租權利及押租金50萬元之權利）讓渡上訴人， 並交付5紙面額50,000元之支票予上訴人，以了結該「二房 東」經營事務，此有「86.12.1房屋租賃契約書」（即讓渡 書）可稽。關於上開支票業經上訴人兌領及押租金50萬元（ 被上訴人有一半即25萬元權利）為上訴人取走等事實，上訴 人並無爭執；而自87.5.1起即由上訴人頂替被上訴人「承租 人」之資格，續向屋主承租再為分租，事實上，上訴人與房 東乃續租一年，其因被上訴人之讓渡乃多得利益510,000元 （計算式：42,500×12=510,000元，即二房東利潤每月利得 85,000元，若被上訴人未讓渡退出，則上訴人僅能分得42,5 00元，而因被上訴人之讓渡，上訴人乃每月多得42,500元， 計有12個月）。以上總計被上訴人在雙方清算終結時，至少 已給予上訴人76萬元，至為灼然（惟相關刑事判決均未為扣 除，豈是確論？），是核實而言，上開款項豈不應予以抵扣 ？
⑺關於雙方已有合夥最後清算之事實，此稽之： 1.上訴人在相關刑案91.6.24偵查中當庭供述：「我們有清算 過，但都沒有立下任何字據」等語（參見偵查卷第10頁）。 2.而當時之會算應已結清，亦有當時會同清算之證人蘇坤茂於 91.7.1偵查中證稱：86年11月間雙方進行會算時我在場，我 是去作見證，會算後被上訴人要給告訴人25萬元，當場有開 票，至於他們清算的期間，我並不清楚，其他有無債務我就 不清楚，他們之前的帳有算清楚，但沒有寫和解書，據我所 知，他們之前就有各自交涉雙方的債務，我並不清楚他們雙 方有什麼債務，但是他們請我的目的，應該是將雙方的債務 在當日作一個了斷，總結算，他們二人都有同意請我去會算 ，都是我的好朋友，他們說當天晚上要處理債務的問題，叫 我作見證，當天他們有很多帳拿出來會算，談了很久」等語 （參見偵查卷第15~17頁）。證人陳癸琳亦於該偵查中供稱 ：「當天談到債務問題，有付5張票，帳目內容我並不了解
，以前他們帳目不清楚，5張支票25萬元，用來付房租的」 等語，且於蘇坤茂在證述「當天他們有很多帳拿出來會算， 談了很久」等語時，證人陳癸琳亦在庭，對蘇坤茂之說法並 無反駁，於受檢察官繼之訊問：「有無說明25萬元是租金？ 」一事，乃供述：「應該是有，至於其他帳目我沒有參與， 並不清楚」等語（參見偵查卷第16~17頁），另上訴人甲○ ○經檢察官當庭就證人所述告以要旨，其對蘇坤茂之證述， 並無表示異議。且證人蘇坤茂復於該刑案第一審92.8.14證 述：86年11月是乙○○邀我去的，在場告訴人甲○○及被上 訴人乙○○及一位姓陳的及李貴味等人，我與雙方都是朋友 ，協調的時間有1、2個小時，調解的事項是關於利息、房租 及店面賺的錢，後來結果是黃先生要還給陳先生20多萬元， 當場有開五張票，後來票有無兌現我不知道，當時沒有講到 甲○○有什麼款項沒有結清楚的等語，於刑案第二審93.10. 6亦證稱：與雙方為交往10多年之朋友，大概是86年11月底 他們二人叫我到他家泡茶，一些帳目處理一下，不是公親， 是見證一下這樣子，他們二位都是我老朋友，那天是晚上到 甲○○住家，會算有1、2小時，在現場他們說給我聽，我點 頭而已，當時氣氛很好，也沒有爭執，也就是在和祥的氣氛 下解決債務，他們所談的項目很多，沒辦法記得很清楚，但 是說到最後有一個結算，就是說乙○○要給甲○○25萬元， 當場乙○○開了5張支票，我有看到給甲○○，還包括簽房 租租賃權移轉過去給甲○○，與另一見證人陳癸琳只是聽並 沒有插嘴，…當天有拿很多項目出來結算，…那天我記得的 在我去的幾天前，他們雙方就有結算過了等語。 3.基上，可知雙方於該次結算，項目很多，自係總結算，且已 結算了結，兩造各無異議，並非僅如上訴人所稱之僅就租金 結算而已。衡情，若當晚僅係就「租金找貼」一項為結算， 則被上訴人既就未到期租金，以自己5張支票共25萬元交付 上訴人，乃已找貼完畢，被上訴人又何須於當次結算之翌日 ，與上訴人簽立86.12.1之「二房東」經營權讓渡書？且若 雙方會帳，未截長補短，上訴人又有何權利可取得被上訴人 在房東處之25萬元押租金？
4.是上訴人率稱自80年4月份起，被上訴人未將押租金利息於 結算算入，顯非事實。再者，縱如上訴人所述，自80年4月 份起至86年11月份止，每月7%之定存利息，合計404,040元 未付予伊云云，惟如前所述，上訴人因被上訴人承租權之讓 渡，已讓上訴人多得76萬元，乃遠超過上開404,040元，上 訴人又何有吃虧之可言？以上可知雙方在最後合夥結算時， 實際上上訴人獲有顯不相當之利益。又被上訴人為合夥業務
執行人及出名營業人，在未結束合夥結算前，對諸如金錢等 可代替物，自無須原物交付，於截長補短後始為統支統付， 亦無何不當可言。
5.惟兩造於最後結算後，歷經多年，上訴人突然於91年2月間 出而主張本件隱名合夥未經結算，其應得之款項遭被上訴人 侵吞云云，豈合事理？
⑻另就相關刑事判決率認被上訴人侵占如該判決附表二所示1, 299,927元，乃非事實。即：
1.就上訴人於該表中「當日收入」所列86.8.9被上訴人匯入其 帳戶僅18,000元，乃非正確，實際應為180,000元，此亦有 上訴人合作金庫該帳戶之「存款對帳單」可稽。 2.事實上，如前所述，「皇君美容院」於合夥後期乃有虧損， 須由各股東補入差額，且上訴人亦時向被上訴人支取款項， 因之被上訴人即先將款項存入上訴人合作金庫帳戶後，再領 出貼補及歸墊，是於存款對帳單中有「當日領出」及「當日 支出」之現象，此乃基於結算方便之故。又在80至86年間9 人合夥之「皇君美容院」之營運，並非每月皆有盈餘，經營 後期屢屢虧損，已無盈餘可分，反須補貼，凡此已有證人郭 惠玉、黃志成、張秋萍為證，而上訴人每月由被上訴人及「 皇君美容院」墊支之款項，亦均在40,000元以上，是當時就 「二房東」收益部分提出以歸墊上訴人預支之款項，已有不 足甚明，而衡之常情，若被上訴人本有侵占之意圖，即無須 如此麻煩，只要將原分配款予以私入即可，豈有當日存入再 領出予以侵占之必要？上訴人於事後利用雙方結算未留單據 ，被上訴人勢難舉證等情，率指被上訴人侵占該些款項，實 屬無理。
3.其實，被上訴人早於86年11月底雙方最後結算前，已將上訴 人之合作金庫存摺及印章返還，是若有上訴人所指盜領情事 ，上訴人豈有不於最後結算之時，要求被上訴人補齊返還之 理？且事隔多年，上訴人亦仔細詳查其帳戶，豈有不發覺而 追索之理？諸此在在足明上訴人指述無稽。
⑼上訴人於隱名合夥期間，乃時向被上訴人支領款項，以支應 其家庭雜費及所營公司之貨款等費用，是上訴人單以其合作 金庫之款項出入為據，即遽謂被上訴人涉有侵佔款項，顯屬 無理。且僅就上訴人家用代墊一項，即已超過其所請求之數 額，顯見其訴並無理由：
1.相關刑事判決中所附「附表一」，純以上訴人單方製作之表 格及不盡不實之指述而為製作，已屬誤謬，此稽之被上訴人 所提出「辨正表」所載，已明被上訴人各年度所存入者（皆 有存摺所載可稽），累計金額超出「應存金額」達1,747,35
2元（不含在房東押租金權利250,000元），就此而論，上訴 人應將款項退還被上訴人？是刑事判決率以該「附表一」即 謂被上訴人確有侵占應分配上訴人之租金552,612元云云， 顯為無稽。
2.又上訴人甲○○實於刑案偵查中當庭自認有向「皇君美容院 」預支家用等款項，此稽之「91年度調偵字第78號」案件偵 查中，上訴人甲○○於91.7.15當庭供述「（請問告訴人， 他日常的支出，是否從皇君美容院所預支？）有。」（參見 該刑案偵查卷第47頁）、「我並不否認家庭的生活（費用） ，從公司開支」等語（參見該刑案偵查卷第53頁反面）甚明 。另其於該刑案所呈具「91.7.24告訴補充理由狀」中，亦 載述：「至每月由『皇君美容院』支付費用者僅林淑媛一家 ，每月約僅需3至4萬元」等語（參見該刑案偵查卷第72頁正 面）。而該刑案證人郭惠玉、黃志成均於刑事第二審93.10. 6審理時，證述：「皇君美容院」僅初期有盈餘，以後即虧 損，須由股東貼補，甲○○並無業績，其家人確有每月向「 皇君美容院」預支款項，其家用生活費每月約為四萬元（此 數額並不包括被上訴人另為處理之告訴人會款及其他雜支） 等語，衡諸上開證人與被上訴人並無親屬或僱傭關係，豈有 干冒偽證罪責而迴護被上訴人之必要？其等供證自屬可採。 3.基上，不僅上訴人甲○○已自承其每月家用40,000元係先向 「皇君美容院」預支，證人亦均證述如是。可見自兩造合夥 起至86年，乃有6年（即72個月）期間，上訴人至少每月自 被上訴人處支取家用40,000元（尚不包含其他雜支代墊）， 總計應有288萬元，豈不應予扣除？而此數額實已超過上訴 人本件請求之數額（2,256,579元），是其訴實顯無理由。 ⑽再退萬步言，縱認本件相關刑事判決所認事實為真，然除如 上所述被上訴人擁有一半權利之押租金（25萬元）、「二房 東」經營權讓渡利益（51萬元），應予扣減外，實尚有： 1.就被上訴人墊付上訴人家用一事，6年之中，至少有288萬元 ，已如上述。此事實，除上訴人已於刑案中自承外，經鈞院 向「第一銀行金城分行」函查被上訴人所開立「付款人合作 金庫西台南支庫、票號0000000、發票日86.2.1、面額新台 幣壹拾萬元支票」之兌領人（即S29059號帳戶所有人）資料 ，經「第一銀行金城分行」以94.5.3一金城字第71號函覆稱 ：「…. 發票人合作金庫西台南支庫乙○○<帳號000349>支 票號碼之提示人為本分行存戶林美均<帳號000 00000000>…」等語，此有該函文在卷可稽。而查上開「第 一銀行金城分行」函文所載被上訴人該紙支票之提示人「林 美均」，即係上訴人甲○○之同居人，原名「林淑媛」，此
稽之林美均（即林淑媛）於相關刑案第二審（即台灣高等法 院台南分院93年度上易字第425號案件）審理中之供述（參 見該刑案第二審93.10.6審判筆錄第68頁）甚明，已足證該 紙支票確為上訴人之家人所兌領，而該紙支票，係被上訴人 於86年農曆過年前開立交付上訴人甲○○家人提領（過年期 間因花費較多乃加付），足證上訴人甲○○之家用係由被上 訴人墊付，甚為明瞭。
2.又在兩造隱名合夥期間，上訴人及其同居人陳淑娟之勞健保 費、上訴人之新光人壽保費等，亦均由被上訴人墊付，豈有 不應扣除？按本件上訴人甲○○及其同居人陳淑娟，在雙方 夥期間（皇君美容院之合夥起自80.4.15起至86.10.31止） ，就其等以「台南市理燙髮美容業職業工會」（設台南市○ ○路43 巷24號）為投保單位，於80年4月至86年10月止之健 保費，係先由被上訴人或皇君美容院墊付，再自合夥盈餘提 出歸墊，此些款項總計70,940元（參見卷附中央健康保險局 南區分局94.4.18健保南承二字第0940008924號函附甲○○ 及陳淑娟健保繳費明細表)，應再加計80年4月至84年2月（ 即46個月）之繳費數額，即甲○○部分共為【46×444】+14 ,576=35,000元、即陳淑娟部分共為【46×444】+15,516=35 ,940元，合計共70,940元）自應扣減，不待贅言。