臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上字第212號
上 訴 人 黃王秀英
黃 崇 熙
上 二 人
訴訟代理人 郭 俐 瑩 律師
被 上 訴人 築圓興業有限公司
法定代理人 吳 鵑 如
訴訟代理人 蔡 清 宗
何 紫 瀅 律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104年7
月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第694號）提
起一部上訴，本院於106年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠上訴人與被上訴人於民國100年5月5日簽訂工程合約書（包 含設計圖、工程估價單，下稱系爭合約，原審卷㈠第9-58頁 ），由蔡清宗擔任被上訴人之簽約代表人。工程名稱為黃王 秀英、黃崇熙等二戶住宅新建工程（含車庫、圍牆工程，下 稱系爭工程），工程地點在臺南市○○區○○段000地號及 915之2地號土地，由被上訴人連工帶料，承攬興建三合院工 程（下稱系爭915三合院、系爭915之2三合院，合稱系爭三 合院），全部工程總價為新臺幣（下同）1,250萬元，上訴 人已付簽約訂金188萬元。
㈡被上訴人自100年5月5日起，開始施作系爭工程後，工程進 度嚴重落後，至102年7月間仍未完成，上訴人隨即於102年7 月9日與被上訴人簽訂施工備忘協定書，約定被上訴人應於 102年9月30日前完成系爭工程，惟被上訴人自102年9月即因 偷工減料及施工錯誤等問題，無法繼續施作而停工，且拒絕 再進場施工。被上訴人並未依照系爭合約內容履行合約全部 工程，被上訴人依約僅能請領系爭合約第15條第㈡至㈣項已 完成工程之款項，但補充鑑定報告書第8頁第四項記完成比 例百分之68.568，係包含系爭合約第15條第㈤項所未完成之 工程，故依照補充鑑定報告書第6頁第8點內容，將補充鑑定 報告書第8頁第四項所列入第15條第㈤項之未完成工程予以 扣除，扣除後，被上訴人於102年9月停工時所完成之工程比 例僅為百分38.493，然被上訴人已受領訂金188萬元，此金 額係被上訴人完成全部合約工程時始可受領，上訴人已依系
爭合約第17條第1項第1款第B目終止合約，爰依民法第249條 第3款請求被上訴人返還未完成工程之定金1,156,332元。 ㈢被上訴人未依約定於系爭三合院之各屋頂頂板使用C型立柱 ，卻使用耐震度較差之ㄇ型立柱，且系爭三合院係由大廳、 左右廂房及車庫所組成，大廳之牆面高度依約定應高於左右 廂房之牆面高度，因可歸責於被上訴人之錯誤施工，致大廳 、左右廂房之牆面高度均齊高。被上訴人任意停工及進度落 後，並有違反營造業法第10條、第11條第1項、第36條等規 定，被上訴人並無完成系爭三合院之能力，上訴人已依系爭 合約第17條第1項第1款第B目終止合約，爰依系爭合約第17 條第1項第1款請求被上訴人賠償1,912,043元（即由被上訴 人已受領金額600萬元，扣除其實際完成工程比例之價值4,0 87,957元，該溢領金額即屬上訴人終止契約之損失）。 ㈣於原審聲明：⒈被上訴人應與原審被告吳鵑如、蔡清宗連帶 給付上訴人330萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉被上訴人應給付上 訴人2,574,472元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率百分之5計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假 執行（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，僅對被 上訴人提起一部上訴；對原審共同被告吳鵑如及蔡清宗部分 並未聲明不服）。
㈤上訴聲明：⒈原判決關於駁回後開第⒉、⒊項之訴部分廢棄 。⒉被上訴人應返還訂金1,156,332元予上訴人，並自起訴 狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 。⒊被上訴人應賠償上訴人1,912,043元，並自起訴狀送達 翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒋願 供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人答辯：
㈠103年4月15日保全證據現場履勘測量時，主大廳高度從地基 至速固網板下（即室內高度）為376公分、右廂房高度為375 公分、左廂房高度為376公分，與施工圖之大廳420公分、左 右廂房380公分雖有落差，惟所稱之高度係自地基至速固網 板上，與測量係自地基至速固網板下有所不同，故實際測量 高度應再加上網板之厚度18公分；且此係上訴人已經變更施 工圖之高度，有證人林萬章之證詞、上訴人黃崇熙親寫備忘 錄文件2份、兩造另於102年7月9日簽立之施工備忘協議書， 上訴人黃崇熙於同日簽立之工程驗收單可證。且從往來之存 證信函並無一語提及三合院自地基至速固網下高度測量有瑕 疵，上訴人此部分主張並不可採。
㈡被上訴人對系爭工程並無能力薄弱或任意停工，無法完成系
爭工程之情形。系爭工地使用之建築工法為植筋複合免拆模 建築工法，上訴人是因此工法方與被上訴人簽立系爭合約， 發明人蔡清宗為被上訴人公司董事，且為被上訴人法定代理 人吳鵑如配偶，系爭工程由蔡清宗專案負責；並代理出面簽 立合約，蔡清宗同時為具有營造廠資格之臺灣勁勝營造工程 有限公司負責人，並無能力薄弱之情形。事實上，被上訴人 非興建系爭三合院之起造人，被上訴人僅承包契約約定之泥 作、灌漿等工程，工地各工種管理監督（另有水電等）均為 上訴人自行負責，故日後市政府所需相關建管送審文件，如 營建工作日誌、技師簽證…等，亦由上訴人負責。 ㈢被上訴人否認任意停工，依卷附上證四照片所示，被上訴人 並無工程遲延之情形。兩造於102年7月9日簽立備忘錄，合 意於102年9月30日前完成，施工過程直到102年7月9日簽立 備忘錄及工程驗收單，足以證明被上訴人均是有能力。惟因 上訴人再次變更工程，遲至102年12月9日才將建築設計變更 圖記與被上訴人，故未完成系爭工程剩餘部分，是可歸責於 上訴人所致，非被上訴人任意停工。因上訴人變更部分，必 須先拆除部分已完工之工程，非係單純追加工程，有102年 12月17日烏日溪壩郵局第138號存證信函報價追加修改部分 共計330萬元，及上訴人103年l月17日臺南東門郵局第14號 存證信函表示僅願支付追加工程款273,010元，致被上訴人 無法繼續施工。且上訴人未經被上訴人同意，已將系爭工程 由106年6月27日民事準備五狀附件一之廠商承攬，且又跟該 廠商發生爭執，至今未完工，故被上訴人並無任意停工。 ㈣被上訴人並無系爭合約第17條第1項第1款第B目之情形，上 訴人主張依民法第249條第3款請求返還未完成工程之定金1, 156,332元、及依系爭合約第17條第1項第1款請求被上訴人 賠償1,912,043元，均不可採。
㈤答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請免為 假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人與被上訴人於100年5月5日簽訂系爭合約（包含設計 圖、工程估價單，見原審卷㈠第9-58頁），由蔡清宗擔任被 上訴人之簽約代表人。工程名稱為黃王秀英、黃崇熙等二戶 住宅新建工程（即系爭工程），工程地點在臺南市○○區○ ○段000地號及915之2地號土地，由被上訴人連工帶料，承 攬興建系爭三合院工程，全部工程總價為1,250萬元，上訴 人已支付簽約定金188萬元。
㈡依系爭合約所附設計圖所示，系爭三合院之大廳牆面高度為 420公分，左、右廂房、左右伸手起居室之牆面高度為380公
分，且屋頂頂面及各牆面均使用C型立柱（原審卷㈠第40、 43頁）。
㈢上訴人黃崇熙親寫備忘錄文件2份（原審卷㈠第187、188頁 所示），連同系爭工程所附圖號A2-1、A2-3號施工圖（原審 卷㈠第185、186頁）一併提出與被上訴人討論檢討。上訴人 黃崇熙於102年3月19日在如原審卷㈠第187頁所示備忘錄上 ，增列「（RC完成）2620m/m」、「（RC完成）3750m/m」等 文字（至於如原審卷㈠第138頁，其中「最後業主確認高度 」之文字，則非上訴人黃崇熙書立）。
㈣上訴人黃崇熙分別於102年4月22日、102年4月26日對被上訴 人提出書面要求（如原審卷㈠第207、208頁），被上訴人均 有同意。
㈤兩造於102年7月9日簽立施工備忘協議書，且上訴人黃崇熙 於同日簽立工程驗收單，驗收單並記載有缺失及缺失改善要 項（本院卷㈠第143-147頁）。
㈥系爭工程於102年8、9月間停工迄今（上訴人之後有再請他 人建築）。
㈦兩造間之存證信函、電子郵件（經兩造確認存證信函都是第 2天送達他造，電子郵件都是當日送達他造）往來如下： ⒈被上訴人於102年11月18日寄發烏日郵局第305號存證信函予 上訴人（原證六，原審卷㈠第81-82頁）。 ⒉上訴人黃崇熙於102年12月9日以電子郵件寄送建築設計圖予 被上訴人（被證三，原審卷㈠第140-150頁、本院卷㈠第149 -169）。
⒊被上訴人於102年12月17日寄發烏日溪壩郵局第138號存證信 函予上訴人（原證六，原審卷㈠第83頁）。
⒋上訴人於103年1月17日寄發臺南東門郵局第14號存證信函予 被上訴人（原證十三，原審卷㈠第191-192反頁）。 ⒌被上訴人於103年2月18日寄發烏日明道郵局第397號存證信 函予上訴人（上證四，本院卷㈠第191-197頁）。 ⒍上訴人於103年4月23日寄發臺南東門郵局第96號存證信函予 被上訴人（原證九，原審卷㈠第94-103頁）。 ㈧被上訴人承攬施作系爭三合院之牆壁均使用C型立柱，各屋 頂頂板（天花板）均使用ㄇ型立柱。
㈨系爭合約約定之主大廳及左右廂房之牆面高度係自室內地板 起算至速固網板上，而系爭三合院之施作現況，經原審勘驗 結果，兩建物之主大廳、左右廂房之高度，以捲尺測量，自 室內地板至速固網板下，高度約375至376公分，故目前施作 之主大廳、左右廂房之高度均齊高，惟僅施作至速固網。其 中，系爭915之2三合院，自室內地板至速固網板上，以捲尺
測量，主大廳之高度約397公分，左廂房之高度約398公分（ 見原審卷㈡第156-157頁勘驗筆錄）。
㈩經本院委託台南市土木技師公會，鑑定系爭工程保全證據時 完成之工程比例及價值，鑑定結果詳如該會於105年10月20 日（105）南土技字第1192號函檢送鑑定報告書所載（本院 卷㈡第78頁；鑑定報告書置卷外）；又該會另於106年4月19 日以（106）南土技字第0045號函檢送補充鑑定報告書就本 院函詢事項為補充鑑定（見本院卷㈡第164頁；補充鑑定報 告書置卷外）。
四、兩造爭執要點：
㈠系爭三合院自地基至速固網下高度測量，大廳與左、右廂房 高度約相等或相差僅1公分，有無經過上訴人同意？或是被 上訴人施工錯誤？
㈡被上訴人對系爭三合院工程是否能力薄弱或任意停工，無法 完成該工程之剩餘部分？
㈢上訴人依系爭合約第17條第1項第1款第B目「乙方能力薄弱 ，任意停止工作，進行遲滯有事實，甲方認為不能如期竣工 時（進度落後百分之15以上）」約定，終止系爭合約，依民 法第249條第3款規定，請求被上訴人返還未完成工程定金 1,156,332元，有無理由？
㈣上訴人依系爭合約第17條第1項第1款第B目「乙方能力薄弱 ，任意停止工作，進行遲滯有事實，甲方認為不能如期竣工 時（進度落後15%以上）」約定，終止系爭合約，請求被上 訴人賠償1,912,043元，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠系爭三合院自地基至速固網下高度測量，大廳與左、右廂房 高度約相等或相差僅1公分，有無經過上訴人同意？或是被 上訴人施工錯誤？上訴人因此依系爭合約第17條第1項第1款 第B目，終止系爭合約，有無理由？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。查本件上訴人主張被上 訴人未依系爭合約之工程設計圖施作系爭三合院之高度，且 主大廳、左右廂房之高度均齊高，與約定之傳統三合院結構 特徵不符，系爭三合院自地基至速固網下高度測量，大廳與 與左、右廂房高度約相等或相差僅1公分，是被上訴人施工 錯誤所致，上訴人得依系爭合約書第17條第1項第1款第B目 終止契約等語；惟為被上訴人所否認，抗辯是上訴人已變更 施工圖之高度，其施作並無錯誤等語。則依上開規定，自應 由上訴人就其主張被上訴人有施工錯誤，構成系爭合約第17 條第1項第1款第B目之事由，負舉證責任。
⒉上訴人主張其於簽訂系爭合約後，皆未有任何變更設計圖之 情事，被上訴人卻未依系爭合約書之工程設計圖進行施作云 云，惟為被上訴人所否認。經查證人即被上訴人工地主任林 萬章於原審證稱：原告（即上訴人，下同）幾乎每天都會在 現場監工，可能會有隔幾天不到而已，因為是業主，以後房 子蓋了是他們要使用的，他們自己常常會來看，應該沒有請 建築師來看；本工程是在100年間動工的，我從那時候就在 做這個工程，我是擔任業主與老闆之間的橋樑，我負責管理 工人，我的工作內容是類似工地主任、工頭的角色；我有看 過系爭合約書的附圖，但後來業主常要變更設計，所以這份 圖就變成了參考；業主變更了很多設計，我們在施工的時候 業主會親自指導他要如何如何，如果不涉及主結構的問題， 我會跟公司講，才依照他的要求做變更，不一定都是口頭告 知，有些重大變更還是需要給我圖等語（見原審卷㈠第197 頁）。復參以上訴人黃崇熙分別於102年4月22日、102年4月 26日對被上訴人提出書面要求（如原審卷㈠第207、208頁） ，被上訴人均有同意，其中102年4月22日書面要求係關於系 爭三合院之屋簷弧度設計問題，略載：「②正房前後滴水皆 同，正房其餘照原設計圖（前高、後低、前短、後長）」、 「④北側廂房比南側高3cm，其餘照原設計圖（前高、後低 、前短、後長）」等語（見原審卷㈠第208頁）；另102年4 月26日書面要求關於變更、修改、追加項目列有4項：「1. 地下室加深追加、2.鋼筋加釩、3.送審變更增加假柱假樑、 4.圍牆柱頭原尺寸450cm現改為225cm1柱」等語（見原審卷 ㈠第207頁），上訴人雖主張上開書面要求係屬追加設計而 非變更工程（見原審卷㈡第129頁），惟不論追加或變更設 計，均已與系爭合約之原設計不同。又兩造於102年7月9日 簽立之施工備忘協議書略載：「雙方茲就工程進行中之1.2 項有不同意見，今雙方主張及協議結果如下：1.鋼筋配置及 強固網配置。2.假設工程天花板速固網換新增加費用」、「 雙方共議確定，乙方（即被上訴人）需儘快於102年9月30日 前完成契約全部工程，惟若因天災或其他不可抗力之因素致 未於期限內完工，甲方（即上訴人）同意扣除天災或不可抗 力期間後，作為完工期限」、「五、其他：部分工程如牆面 開口、位置尺寸、樓板高度及降位更改為單層板等與原契約 或原圖示不同，皆因甲方需求而有所變更，故甲方應於本協 議簽訂前進行複驗及驗收。」等語（見原審卷㈠第60頁）， 則依前開施工備忘協議書內容所載，上訴人於102年7月9日 前對於牆面開口、位置尺寸、樓板高度及降位更改為單層板 等工程，確有與原契約或原圖示不同之工程變更要求，益徵
上訴人於被上訴人施工後，對於系爭三合院之設計確有提出 追加或變更設計之要求，是上訴人主張其未曾要求變更設計 ，被上訴人卻未依約按圖施工云云，即不足採。 ⒊上訴人另主張系爭合約係約定系爭三合院之大廳牆面高度為 420cm、左右廂房之高度均為380cm，惟被上訴人未依約施作 高度，且施作之主大廳、左右廂房之高度均齊高，與約定之 傳統三合院結構特徵不符等語，被上訴人對兩建物之主大廳 、左右廂房之高度，自室內地板至速固網板下，高度約375 至376公分等情，惟辯稱其係依據上訴人嗣後變更高度之要 求所施作等語。經查系爭合約約定之主大廳及左右廂房之牆 面高度係自室內地板起算至速固網板上，而系爭三合院之施 作現況，經原審勘驗結果，兩建物之主大廳、左右廂房之高 度，以捲尺測量，自室內地板至速固網板下，高度約375至 376公分，故目前施作之主大廳、左右廂房之高度均齊高， 惟僅施作至速固網。其中，系爭915之2三合院，自室內地板 至速固網板上，以捲尺測量，主大廳之高度約397公分，左 廂房之高度約398公分，為兩造所不爭執（兩造不爭執事項 ㈨）；而證人林萬章於原審審理時證稱：系爭三合院每個地 方的高度都一致，因為這是業主的要求，業主只是要求外觀 要有三合院的形狀等語（見原審卷㈠第198頁）；復參以上 訴人黃崇熙親寫備忘錄文件2份，連同系爭工程所附圖號A2- 1、A2-3號施工圖一併提出與被上訴人討論檢討（見原審卷 ㈠第185至188頁），上訴人黃崇熙復於102年3月19日其中一 份備忘錄記載「浴室完成高度2540m/m」旁增列「（RC完成 ）2620m/m」、「室內完成高度3670m/m」旁增列「（RC完成 ）3750m/m」等文字（見原審卷㈠第138頁），核與現行施作 之系爭三合院自室內地板至速固網板下之高度約375至376公 分相符，則被上訴人辯稱其係依據上訴人嗣後變更高度要求 所施作等語，尚非無據。再者，上訴人與被上訴人於102年7 月9日簽立施工備忘協議書，上訴人黃崇熙於同日亦簽立工 程驗收單，略載：「②目前牆面開口、位置尺寸、樓板高度 大致無誤，但請加強支撐免得和第一期工程發生灌漿後牆面 傾斜，垂直度不良的情形」等語（見原審卷㈠第139頁）， 則被上訴人辯稱系爭三合院之牆面高度亦經上訴人驗收確認 等語，應堪採信。
⒋依上所述，系爭三合院自地基至速固網下高度測量，大廳與 左、右廂房高度約相等或相差僅1公分，應係經上訴人同意 ，並非被上訴人施工錯誤所致，上訴人以此為由，依系爭合 約第17條第1項第1款第B目終止系爭合約，應屬無據。 ㈡被上訴人對系爭三合院工程是否能力薄弱或任意停工，無法
完成該工程之剩餘部分？上訴人因此依系爭合約第17條第1 項第1款第B目，終止系爭合約，有無理由？
⒈上訴人主張被上訴人系爭三合院工程能力薄弱、進度落後、 任意停工，無法如期完工，上訴人得依系爭合約書第17條第 1項第1款第B目終止契約等語；惟為被上訴人所否認。經查 被上訴人辯稱其於102年8月中旬完成增建屋頂板，開始架設 斜屋頂樑板等語，上訴人對被上訴人於102年8月中旬仍有施 工並無爭執（按上訴人於原審主張被上訴人自102年8月21日 起無故停工；於本院嗣改稱被上訴人於102年9月停工），堪 認被上訴人於102年8月中旬仍有施工進行系爭三合院工程。 又被上訴人停工之後，上訴人曾多次與被上訴人討論前開施 工之解決方式，被上訴人要求上訴人提出變更工程部分之完 整圖說（見原審卷㈠第81至83頁），上訴人就工程增建部分 亦提出比較圖（見原審卷㈠第191至194頁），惟兩造對於追 加工程款之金額有所爭執，致協商不成，有被上訴人公司10 2年11月18日烏日郵局第305號存證信函、黃崇熙102年12月9 日電子郵件、被上訴人102年12月17日烏日溪壩郵局第138號 存證信函、上訴人103年1月17日臺南東門郵局第14號存證信 函、被上訴人103年2月18日烏日明道郵局第398號存證信函 、上訴人103年4月23日臺南東門郵局第96號存證信函在卷可 憑（見原審卷㈠第81至82、83至85、94至103、140至152、1 53至156、191至194頁），則上訴人與被上訴人當時既僅對 於追加工程款有所爭執，並非認上訴人無能力解決上開施工 問題，難認被上訴人能力薄弱之情事。又由上開兩造往來之 存證信函與電子郵件觀之，兩造對追加工程款無法達成協議 ，被上訴人表示以其估算之金額，請上訴人以書面告知是否 施作（見被上訴人102年12月17日烏日溪壩郵局第138號存證 信函，原審卷㈠第83至85頁），因上訴人並未同意，故被上 訴人未再施作，可見係因原三合院工程有增加或變更工程， 兩造就此部分工程款無法達成協議，被上訴人因而未予施作 ，並非其任意停工，亦堪認定。
⒉又上訴人於原審雖主張被上訴人未依約定於系爭三合院之各 屋頂頂板使用C型立柱，卻使用耐震度較差之ㄇ型立柱，及 各柱體內鋼筋長度未超過牆面高度，使系爭三合院有因地震 而倒塌之危險云云。惟查證人即建築師孫永吉於原審證稱： …C型立柱與ㄇ型立柱不是主結構；因為C型立柱與ㄇ型立柱 沒有納入結構計算，所以不論使用C型立柱或者ㄇ型立柱都 會符合建築法規的要求，但實際上用C型立柱的會比ㄇ型立 柱耐震一點，但ㄇ型立柱就算比C型立柱不耐震，也不會說 有減少到不符合建築法規規定的情形；依前開書面說明資料
，我們在結構計算時，我們會把結構單純化，省略很多構件 ，不將C型立柱或者ㄇ型立柱納入計算，所以縱使它能提供 耐震力，我們也都會忽略計算，所以雖然C型立柱的耐震力 較ㄇ型立柱佳，但也不會影響結構安全，我才說不論C型立 柱或者ㄇ型立柱都不會影響結構安全；此部分是依據結構材 料力學的專業，我剛剛所說不計入結構計算的，這是結構技 師的專業，但沒有法令依據；本件工程如果繼續施作完成， 耐震度會減低，但不會影響到法規規定的結構安全；我有在 現場爬上去看，一般施工的時候，主筋一定是先彎好才架設 ，我在現場大部分沒有看到彎折的情況，所以一開始施工的 時候應就已經沒有預留要彎折的鋼筋長度；鋼筋長度不足時 ，依照正確的流程來補強就不會影響結構安全等語（見原審 卷㈡第163頁正反面）。依證人孫永吉上開證述，可知不論 使用C型立柱或ㄇ型立柱，均無影響結構安全之問題，另鋼 筋長度不足之問題，若按正確的流程加以補強亦不會影響結 構安全。故上訴人主張系爭三合院因使用ㄇ型立柱及鋼筋長 度不足，於地震時有倒塌之危險云云，自不可採，難認被上 訴人能力薄弱之情事；至於被上訴人有關上開施工未完全符 合系爭合約約定之內容，此僅係上訴人得否請求瑕疵修補， 亦難因此即認被上訴人能力薄弱。又上訴人雖另主張林萬章 、蔡清宗無工地主任資格、被上訴人越區承攬工程、被上訴 人不得承攬工程造價逾600萬元之綜合營繕工程，被上訴人 有違營造業法規，無完成系爭三合院之能力云云，惟查上訴 人所舉之營造業法規，為對營造業之行政規範，與被上訴人 有無能力施工並無必然之關係；況查經本院委託台南市土木 技師公會，鑑定系爭工程保全證據時完成之工程比例及價值 ，鑑定結果詳如該會於105年10月20日（105）南土技字第11 92號函檢送鑑定報告書所載（本院卷㈡第78頁；鑑定報告書 置卷外）；又該會另於106年4月19日以（106）南土技字第0 045號函檢送補充鑑定報告書就本院函詢事項為補充鑑定（ 見本院卷㈡第164頁；補充鑑定報告書置卷外），依補充鑑 定報告書所載，修正後「完成工程比例及價值」為0.68568 ，依合約工程總價1,250萬元比例計算，已完成之工程價值 為8,571,000元（未稅，未含請領使用執照）（見外置之補 充鑑定報告書第7至8頁及附件B），是依上開鑑定結果，亦 難認被上訴人有上訴人所稱能力薄弱之情事。
㈢上訴人依系爭合約第17條第1項第1款第B目「乙方能力薄弱 ，任意停止工作，進行遲滯有事實，甲方認為不能如期竣工 時(進度落後15%以上)」約定，終止系爭合約，依民法第249 條第3款規定，請求被上訴人返還未完成工程定金1,156,332
元，並依系爭合約第17條第1項第1依請求被上訴人賠償1,91 2,043元，有無理由？
⒈上訴人雖主張被上訴人有能力薄弱，任意停止工作，或作綴 無常，進行遲滯有事實者，上訴人認為不能如期竣工時（進 度落後15%以上）之情事云云。惟依上所述，系爭合約自100 年5月5日簽立後，上訴人於被上訴人施作之期間曾多次提出 要求，直至102年7月9日簽立施工備忘協議書，上訴人黃崇 熙於同日簽立工程驗收單，其後因工程追加款問題始生爭執 而停工，被上訴人並非無能力解決，尚難認被上訴人有何能 力薄弱，任意停止工作，或作綴無常，進行遲滯有事實之情 形，上訴人復未提出其他積極事證以實其說，是其主張依系 爭合約書第17條第1項第1款第B目終止契約，自難採信。 ⒉況按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：三、契 約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事 人應加倍返還其所受之定金。民法第249條第3款定有明文。 惟所謂不能履行，係指於契約成立後發生給付不能之情形而 言，如債務人對於債權人之債務，並非不能履行，僅係不為 履行，尚無該條款規定之適用（最高法院43年台上字第607 號、71年台上字第2992號判例要旨參照）。又如當事人所訂 契約之標的並非不能履行，而僅其品質、規格、面積或數量 與約定之內容不符者，僅生債務人應否負物之瑕疵擔保責任 之問題，此與前述「不能履行」之情形迥然有別（最高法院 69年度台上字第3935號判決意旨參照），則被上訴人對於系 爭工程並無不能履行之情形，已如前述，上訴人主張依民法 第249條第3款規定請求返還定金，亦不足採。 ⒊依上所述，上訴人主張依系爭合約第17條第1項第1款第B目 終止契約，依民法第249條第3款規定，請求被上訴人返還未 完成工程定金1,156,332元，並依系爭合約第17條第1項第1 款請求被上訴人賠償上訴人因終止契約所受之損害（即溢領 實際完成工程比例之價值）1,912,043元，均屬無據。六、綜上所述，上訴人主張依系爭合約第17條第1項第1款第B目 終止契約，依民法第249條第3款規定，請求被上訴人返還未 完成工程定金1,156,332元，並依系爭合約第17條第1項第1 款請求被上訴人賠償1,912,043元，及均自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，均屬無 據。從而原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回此部分 假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，於本件 判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
民事第一庭 審判長法 官 蘇清恭
法 官 羅心芳
法 官 翁金緞
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
書記官 高曉涵
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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