違反貪污治罪條例
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),上訴字,101年度,1122號
TNHM,101,上訴,1122,20170926,1

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臺灣高等法院臺南分院刑事判決    101年度上訴字第1122號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳殿寶
選任辯護人 蕭世光律師
被   告 陳明文
選任辯護人 陳偉仁律師
      施宣旭律師
      劉烱意律師
被   告 賴文正
選任辯護人 陳適庸律師
      張慶宗律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件,不服臺灣嘉義地方
法院100 年度訴字第286 號中華民國101 年9 月27日第一審判決
(起訴案號:臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第7669號、98
年度偵字第5057號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
原判決關於陳殿寶有罪部分及陳明文部分均撤銷。陳殿寶犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪,處有期徒刑壹年貳月。
陳明文犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他部分上訴駁回。
事 實
一、陳明文自民國90年12月20日起,任第14屆嘉義縣縣長,94年 12月3 日當選連任,對外代表嘉義縣,綜理嘉義縣政務。陳 殿寶自95年1 月間起,任嘉義縣政府水利局(97年1 月改制 為水利處)局長,負責嘉義縣水利治理、管理、水土保持、 土石管理及下水道工程等業務,2 人均係依法令服務於地方 自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。而賴文正 原係○○工業股份有限公司(下稱○○公司)董事長(98年 5 月11日任期屆滿),並為○○營造股份有限公司(96年9 月27日更名為○○營造股份有限公司,下稱○○公司)之董 事兼最大股東(持有股份數佔總股數22% )。又賴文正與陳 明文係舊識,結識於陳明文擔任臺灣省議會議員時期;另賴 文正與陳殿寶之妻陳素珍則為遠親關係,亦與陳殿寶相識。二、緣嘉義縣政府為改善所轄朴子溪河川水質,於92年間提擬「 嘉義縣民雄鄉(頭橋地區)污水下水道系統第一期實施計畫 」,預定自92年起,進行前置水資源回收中心用地取得與設 計及主次幹管設計工作,93年至96年實施後續污水下水道管



線系統建設工作,經內政部營建署(下稱營建署)於92年10 月16日核定後,逐年編列預算補助(補助比例98% ,嘉義縣 政府自籌2%)。嘉義縣政府即自93年起,陸續發包「嘉義縣 民雄鄉(頭橋地區)污水下水道第一期興建工程」之計畫專 案管理與設計監造,分別由宇堂工程顧問有限公司及新環工 程顧問股份有限公司(下稱新環公司)得標,該工程經新環 公司設計結果,區分6 標案,分別為:污水下水道系統管線 第一標工程、污水下水道系統管線第二標工程、污水下水道 系統污水處理廠工程、污水處理廠初期試運轉及用戶接管第 一標工程、用戶接管第二標工程。除用戶接管第一、二標工 程尚未完成審查,其餘4 標案之採購方式,嘉義縣政府原意 採行合併招標並以最有利標決標,營建署則認以分開招標最 低標決標為宜,經行政院公共工程委員會於95年9 月11日召 開採購方式座談會後,認因尚無明文禁止不得將污水處理廠 新建工程及管線工程合併辦理招標,決議由嘉義縣政府自行 決定。嗣95年9 月27日,嘉義縣政府水利局下水道工程課課 長陳文忠簽請採行異質採購最低標決標,將前揭4 標案合併 辦理招標,並採分段開標,資格、規格符合者,再開價格標 ,最低標決標,經陳明文核可後,嘉義縣政府水利局即次第 進行後續招標作業,時程如下:95年10、11月間遴選審查委 員,96年1 月5 日至11日辦理招標文件公告閱覽,同年4 月 16日公告招標,同年5 月15日開資格標、5 月16日開規格標 、5 月17日開價格標並決標。
三、陳殿寶擔任嘉義縣水利局局長期間,上開「嘉義縣民雄鄉( 頭橋地區)污水下水道第一期興建工程- 污水管線第一、二 標及污水處理廠」之招標作業(下稱系爭嘉義縣民雄鄉污水 下水道標案)為其主管之事務,知悉○○公司有意參與系爭 標案之投標,陳殿寶明知依政府採購法第34條第1 、2 項規 定:機關辦理採購,其招標文件於公告前應予保密,復知依 機關異質採購最低標作業須知第10條、採購評選委員會組織 準則第6 條規定,審查委員名單應予保密,均屬中華民國國 防以外應秘密之消息、文書,竟基於洩漏國防以外應祕密消 息、文書之犯意,接續為下列行為:
㈠系爭嘉義縣民雄鄉污水下水道標案原訂預算金額為新臺幣( 下同)871,000,000 元,預算書圖及施工規範送審後,營建 署環境工程南區測量規劃設計隊(下稱環南隊)認價格偏高 ,迭經修正,預算金額下修為793,980,000 元(含發包工程 費659,962,950 元及甲方【嘉義縣政府】設計監造費、地下 管遷移費用、挖路許可費、空污費、道路修復費、準備金共 134,017,050 元)。陳殿寶因該標案為其主管之事務,明知



上開預算金額屬中華民國國防以外應秘密之消息,竟於96年 3 月30日上午8 時51分36秒許,以其使用之行動電話門號00 00000000號與賴文正使用之行動電話門號0000000000號聯絡 ,將其職務上知悉系爭嘉義縣民雄鄉污水下水道標案預算金 額已由原訂之871,000,000 元,修正為793,980,000 元一情 ,洩漏予賴文正知悉。
㈡系爭嘉義縣民雄鄉污水下水道標案審查委員之遴選,先由嘉 義縣水利局下水道工程課課長陳文忠於95年10月23日,依機 關異質採購最低標作業須知第2 條之規定,簽請成立9 人審 查委員會,其中3 人自嘉義縣政府內部遴選,3 人自公共工 程委員會專家學者建議名單資料庫中遴選,3 人自公共工程 委員會網站建議環工及污水管線專業人員中遴選,經陳明文 於95年10月26日核定,並先遴選陳殿寶、城鄉發展局局長劉 培東及交通局代局長林聰利擔任內聘委員。嗣95年11月23日 ,陳文忠檢附行政院公共工程委員會「評選委員會專家學者 建議名單資料庫」紙本(下稱「專家學者建議名單」),簽 請水利局局長陳殿寶圈選9 人,經陳殿寶於95年11月23日自 「專家學者建議名單」中圈選毛昭綱江篤信謝啟萬、吳 憲雄、鍾鴻霖施澍育陳福田王文漢、陳文福等9 人, 並排序1 至9 ,陳殿寶並乘機將其所圈選之9 人之「專家學 者建議名單」予以影印,並製作專家學者名單學歷、電話之 基本資料。95年11月27日,陳文忠再檢附陳殿寶已圈選之9 人「專家學者建議名單」,及嘉義縣政府工務局發包中心課 所列印、由電腦隨機產生之「委員建議名單」9 人(下稱最 有利標名單),簽請縣長陳明文圈選審查委員,經縣長陳明 文授權機要秘書陳川崎代為排序,圈選壽克堅韓選棠、陳 鴻烈、歐陽嶠暉、彭惠銘等5 人,並排序1 至5 ,該簽呈於 95年12月7 日經陳明文批示後,退回承辦人員即水利局約用 人員李智正保管。其後陳殿寶於不詳時間,以不詳方法,取 得業經陳川崎代為排序1 至5 之「最有利標名單」,並予以 影印。嗣系爭嘉義縣民雄鄉污水下水道標案於96年4 月16日 辦理公開招標公告後,於96年5 月2 日更正招標公告,記載 規格標開標日期為96年5 月16日,李智正即自96年5 月3 日 起至5 月7 日,以傳真方式,傳送審查委員受聘意願回傳書 詢問「專家學者建議名單」排序1 至3 之毛昭綱江篤信謝啟萬、「最有利標名單」排序1 至3 之壽克堅韓選棠陳鴻烈,及陳殿寶、城鄉發展局局長劉培東及交通局代局長 林聰利是否願意受聘擔任審查委員。而陳殿寶於取得上開已 圈選排序之「專家學者建議名單」及「最有利標名單」後, 即於李智正開始傳真審查委員受聘意願回傳書詢問上開名單



之人意願前之96年4 月底某日起至同年5 月2 日之前某時, 在台北火車站附近,將其整理製作之專家學者基本資料及最 有利標名單提供予賴文正,而洩漏核屬中華民國國防以外應 秘密之文書予賴文正
四、又系爭嘉義縣民雄鄉污水下水道標案因採最低標決標,應訂 定底價,其底價之核定,於96年5 月14日,由嘉義縣政府水 利局約用人員李智正依政府採購法第46條第2 項第1 款、政 府採購法施行細則第54條第1 項之規定,於資格標開標前, 檢呈底價單及底價封,簽請陳明文核定底價,依公文流程, 先後經水利局下水道工程課課長陳文忠、水利局副局長李香 穀於底價單建議底價659,960,000 元及655,000,000 元後, 再由陳明文於96年5 月15日,在機關首長或授權人員核底價 欄書寫「654,000,000 」元,並於核章欄親簽「明文5/15」 ,旋將底價單裝入底價封內,交付機要秘書陳川崎,經陳川 崎指示機要室課員趙飛燕以膠帶彌封,再於彌封處加蓋陳明 文職章,即送李智正續行辦理。同(15)日下午,賴文正致 電陳明文要求見面,2 人約於翌(16)日下午,在陳明文位 於台北市○○○路○段00號住處碰頭。嗣5 月16日下午4 、 5 時許,2 人會面時,陳明文明知依政府採購法第34條第2 項規定,機關辦理招標不得於開標前洩漏底價,竟基於洩漏 關於中華民國國防以外應秘密之消息之犯意,於賴文正詢及 系爭嘉義縣民雄鄉污水下水道標案底價時,將應保密之該標 案底價654,000,000 元告知賴文正。嗣賴文正返回○○公司 後,於同日下午5 時49分5 秒,即以行動電話門號00000000 00號撥打○○公司工務部總經理李文權電話,先詢問○○公 司投標之標價,經李文權答覆投標價為656,800,000 後,旋 告知李文權系爭嘉義縣民雄鄉污水下水道標案底價為「654 」,投標價已超過底價,再與李文權磋商應行減價之數額, 進而達成減價300 萬元之共識。嗣於96年5 月17日下午,系 爭嘉義縣民雄鄉污水下水道標案開價格標,由○○公司與清 泰公司競標,開標結果○○公司投標價為656,800,000 元, 低於清泰公司之投標價659,000,000 元,惟高於底價,依政 府採購法第53條第1 項規定,由○○公司優先減價,倘減價 結果仍超過底價,則由○○、清泰公司重新比減價格。李文 權知悉系爭嘉義縣民雄鄉污水下水道標案底價後,於翌日下 午即趕赴嘉義縣政府,指示○○公司代理人林啟源當場減價 為653,800,000 元,因在底價654,000,000 元以內,經開標 主持人依政府採購法第52條第1 項第1 款宣布決標,投標價 僅低於底價20萬元,決標比為99.9 %。
五、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官自動檢舉暨法務部調查



局嘉義縣調查站報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
甲、有罪部分:
壹、證據能力部分:
一、被告賴文正及其辯護人辯稱:賴文正於97年12月11日在法務 部調查局嘉義縣調查站(下稱嘉義縣調查站)接受詢問時, 調查員告知如供出係陳明文洩漏底價,檢察官將有善意的回 應,賴文正認為善意的回應就是交保,賴文正為求交保,才 會說出系爭標案的底價係陳明文洩漏的,賴文正在調查站之 陳述,係遭調查員施以利誘之不正方法訊問所致,非出於自 由意志,應無證據能力云云。然查:
㈠按刑事訴訟法第98條及第156 條第1 項分別規定:「訊問被 告應出以懇切之態度,不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲 勞訊問或其他不正之方法。」「被告之自白,非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 ,且與事實相符者,得為證據。」而依同法第166 條之7 第 2 項第2 款規定:「詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、 利誘、詐欺或其他不正之方法為之。」,足見任何供述證據 應具備任意性之要件,始得為證據;當事人否認被告以外之 人審判外陳述之任意性,法院應就此要件之存否先為調查、 審認,必此之要件已然具備,始再就該審判外之陳述是否符 合傳聞例外之規定為調查。亦即得為證據之被告以外之人在 審判外之陳述應先具備任意性之要件,捨此即無證據適格之 可言(最高法院101 年台上字第521 號判決要旨參照)。又 刑事訴訟法第156 條第1 項所指不正方法之一「利誘」,即 約定給予利益,誘使被告自白,一般固係指關於刑事責任之 利益,例如:緩刑、減輕或免除其刑等,然如訊問或詢問人 員,係就法律本即形諸明文之減免其刑等利益,以適當之方 法曉諭被告,甚或積極勸說,使被告因而坦承犯行,苟未涉 有其他不法,要難解為係上開規定所稱之「利誘」(最高法 院100 年度台上字第2539號判決要旨參照)。 ㈡被告賴文正於97年12月11日在嘉義縣調查站製作筆錄之初, 原否認其於96年5 月16日與李文權通話內容所稱嘉義縣民雄 鄉污水下水道標案之底價係被告陳明文所告知,並陳稱係○ ○公司自己算出來之底價。經嘉義縣調查站調查官廖哲儀向 被告賴文正表示「我不是故意要給你嚇,當然你們善意的回 應,我們會有善意的回應」,經被告賴文正表示要與其辯護 人溝通,被告賴文正之辯護人再與調查官廖哲儀確認「檢察 官說這部分會有善意回應是吧」,調查官廖哲儀回覆「當然



有講,這部分絕對有講」,調查官廖哲儀與被告賴文正及被 告賴文正之辯護人張慶宗律師陳適庸律師遂相偕至詢問室 外交談,之後調查官廖哲儀、被告賴文正及被告賴文正之辯 護人張慶宗律師陳適庸律師一同走進詢問室隨即開始製作 調查筆錄,調查官廖哲儀直接詢問被告賴文正所謂底價為何 ,被告賴文正遂陳述「就是投標的底價啊,核定的投標底價 啊」,調查官廖哲儀便問被告賴文正「你就是願意自白就對 啦,願意自白就對啦」,被告賴文正便稱「我因為5 月16日 我去,另外事情去找被告陳明文,順便跟被告陳明文問這個 東西啦,被告陳明文有跟我講654 左右這樣子」等情,有原 審100 年9 月6 日及10月20日之勘驗筆錄在卷可參(見原審 卷二第89、90頁、93頁、180 、182 頁;詳細勘驗譯文內容 見附表)。
㈢而調查官廖哲儀上開言詞是否足以使被告賴文正為求獲得交 保而影響其自由意思陳述?經查:
⒈調查官廖哲儀雖有對賴文正稱:「我不是要嚇你,如果你有 善意的回應,我們也會有善意的回應」等語,惟調查官廖哲 儀接著又說「我今天要請,其實今天最主要就是請教這幾個 問題,這個部分底價這個問題而已啦!早上我們跟檢察官講 當一定給你們復訊,這個部分不管怎樣的結果當給你們復訊 ,那這個底價到底是什麼底價?」等語(見原審卷二第89頁 勘驗筆錄),並未表示如果自白就可以交保,亦未要求賴文 正一定要自白犯行。又因被告賴文正於偵查中遭檢察官聲請 羈押並經法官裁定羈押之理由,既有勾串共犯或證人之虞之 事由,若其嗣後依據卷內證據為自白,以偵查機關之角度而 言,當初聲請羈押所依據之勾串共犯、證人之虞之事由,即 有可能因其自白而不復存在,其聲請交保應有獲准之較高蓋 然性,調查官廖哲儀告知被告賴文正若其有善意回應,他們 也會有善意的回應,雖被告賴文正稱所謂「善意的回應」係 指「交保」,惟被告可能獲得具保停止羈押之機會,亦應屬 調查機關人員對羈押中之被告所得建議之事項,況調查官廖 哲儀亦未為必可交保之超過其職權範圍之保證。是調查官廖 哲儀希望被告賴文正有「善意的回應」,尚非屬刑事訴訟法 第156 條第1 項所指之足以影響被告自由意思之不法或不當 利誘。再者,被告賴文正當時有委任張慶宗律師陳適庸律 師在場陪同,而被告委任律師在場,最主要之目的就是在防 止被告遭到偵訊人員非法取供,而觀之如附表所示之勘驗 筆錄,張慶宗律師陳適庸律師並未就調查官廖哲儀上開言 詞提出異議,可見張慶宗律師陳適庸律師並不認為調查官 廖哲儀之言詞有足以影響被告賴文正供述任意性或不當誘導



被告賴文正之情事,實難認調查官廖哲儀上開問話之態度、 方式有誘發被告賴文正為虛偽陳述或非任意性陳述之危險性 。
⒉依原審勘驗被告賴文正97年12月11日調查站筆錄之錄音光碟 結果,調查官廖哲儀問被告賴文正:「這個底價到底是什麼 底價?」,被告賴文正表示要與其辯護人溝通,被告賴文正 之辯護人向調查官廖哲儀表示希望與被告賴文正至隔壁討論 ,並要求暫停錄音,經調查官廖哲儀拒絕,接著調查官廖哲 儀與張慶宗律師陳適庸律師到詢問室外交談,之後被告賴 文正亦走出詢問室與調查官廖哲儀張慶宗律師陳適庸律 師交談,其後調查官廖哲儀、被告賴文正張慶宗律師、陳 適庸律師一同走進詢問室隨即開始製作調查筆錄,調查官廖 哲儀直接詢問被告賴文正所謂底價為何,被告賴文正遂陳述 其於5 月16日去找被告陳明文,順便跟他問底價,被告陳明 文有講六五四左右這樣子等語(見原審卷二第89-93 頁勘驗 筆錄);再者,證人廖哲儀證稱:賴文正說要跟律師討論, 然後二位律師也都說要暫停錄音、錄影、他們希望能討論一 下,當時我看這個情形,我覺得賴文正有要自白的意思,然 後最重要的是陳適庸律師陳適庸律師講說就錄音帶這個部 分他們願意做承認,但是希望用另外一個方式來陳述,所以 當時我聽到他們願意要據實陳述,然後律師又提出這樣的要 求,所以我當時確實是有找二位律師到外面,我想請教他們 是希望怎麼樣陳述自白的方式,所以當時我確實是有跟二位 律師到外面談的一個情形。當時陳適庸律師表達希望用模糊 的方式來讓賴文正陳述,我如果沒有記錯,首先是張慶宗律 師先出去,然後張慶宗律師就跟我講說是不是可以不要讓賴 文正講說他是直接去問陳明文,然後由陳明文直接來告訴他 底價,這樣賴文正會對陳明文會不好交代,希望是不是用賴 文正自己拿了幾個價格,然後來問陳明文,陳明文可能是點 頭,或者是說不置可否,然後因此讓賴文正知道底價的一個 情形。陳適庸律師希望用這種模糊的方式來陳述,我當時印 象非常深刻,當時我是堅決的拒絕說不可以用這樣的方式等 語(見原審卷七第76頁反面- 第77頁),可見被告賴文正不 論在詢問室內或詢問室外,均有辯護人全程陪同在被告賴文 正身邊,自當全力維護被告賴文正之權益,此有訊問過程中 ,該2 位律師積極與調查官溝通等情即可悉知,自無可能輕 易讓調查官對被告賴文正以不正方法利誘。再參以張慶宗律 師、陳適庸律師係極為資深、專業之辯護人,對於自己之當 事人接受調查時,所有法律上利益或不利益,應較一般人更 能了解,理應會對被告賴文正詳加分析案情利害關係、並提



供其法律意見;且於應訊過程中,亦當全力維護被告賴文正 之權益,此有訊問過程中,該2 位律師積極與調查官溝通等 情即可悉知,自無可能輕易讓調查官對被告賴文正以不正方 法利誘,足見被告賴文正係其辯護人在場並對之有所徵詢而 獲得充分之確保,足認被告賴文正陳述系爭標案之底價係由 被告陳明文所告知乙節之供述,係出於其自由意思,無調查 人員以不正方式取供之問題。
⒊再者,證人廖哲儀於原審審理時證稱:我覺得賴文正雖有部 分的自白,但是沒有很完全的自白,我覺得他們只是想用部 分的自白來交代(見原審卷七第77頁反面),而觀諸如附表 所示之勘驗筆錄,被告賴文正就調查官之詢問,仍有所辯 解,並無順從調查官之說詞而回答之情況,而調查官亦極尊 重被告賴文正陳述案情之意願,就被告賴文正未自白部分, 並未一直追問,則被告賴文正既然有未自白部分,可見其就 調查官之問題要如何回答,亦可自行決定,堪認被告賴文正 本次詢問所為供述具有任意性。
⒋又被告陳明文及辯護人辯稱:從光碟時間錄音時間57分22秒 到62分25秒有中斷錄音之情形云云。然依原審勘驗筆錄結果 :「錄音時間57分22秒到62分25秒期間已完全聽不到詢問室 以外的對話。錄影時間1 小時0 分7 秒調查員要被告賴文正 走出詢問室,調查員與二位律師及被告賴文正在詢問室門外 談論事情,聽不清楚,接著調查員將詢問室門關起來,在1 小時5 分0 秒時調查員打開詢問室門,調查員與二位律師及 被告賴文正進入詢問室進行詢問。」(見原審卷二第182 頁 ),可知錄音時間57分22秒到62分25秒期間並無中斷錄音之 情形,且依前所述,錄音時間57分22秒到62分25秒期間,被 告賴文正均與張慶宗律師陳適庸律師在一起,且該段期間 被告賴文正並未受到調查官以不正方法訊問,是認被告賴文 正於錄音時間57分22秒到62分25秒期間係在詢問室外,亦無 遭調查人員施以不正方法訊問之情事無訛。
⒌綜觀上情,被告賴文正在嘉義縣調查站所為之自白供述,並 非調查人員對其為利誘之不正方法取供,其自白應認係出於 其自由意思,具有任意性。被告賴文正及其辯護人以被告賴 文正在上揭調查人員詢問中所為之自白,係受不當利誘為由 ,而不具任意性云云,尚不足採。
二、被告陳明文及其辯護人爭執賴文正97年12月11日調查站陳述 之證據能力;被告陳殿寶及其辯護人爭執賴文正97年12月11 日、12月15日調查站陳述之證據能力部分;被告陳明文及其 辯護人爭執證人李文權97年11月13日調查站陳述之證據能力 部分:




㈠按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等)於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定外, 不得作為證據;被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或 司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳 述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要, 得為證據,刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別 定有明文。是被告以外之人於審判外之言詞或書面,即屬傳 聞證據,因有悖法院直接審理及言詞審理之精神,妨礙當事 人之反對詰問權,影響程序正義之實現,除法律別有規定外 ,原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159 條之2 規定① 所謂「調查中所為之陳述與審判中不符」之要件,應就前後 階段之陳述進行整體判斷,以決定其間是否具有實質性差異 ;②所謂「較可信之特別情況」之情,亦應就前後陳述時之 各種外部情況進行比較,以資決定何者外部情況具有可信性 ,若陳述係在特別可信之情形所為,則虛偽陳述之危險性即 不高,雖係審判外陳述,或未經被告反對詰問,仍得承認其 有證據能力;③又所謂外部情況認定之情形,例如,⑴時間 之間隔:陳述人先前陳述是在記憶新的情況下直接作成,一 般與事實較相近,事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情 ,因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實;⑵有意識的 迴避:由於先前陳述時被告未在場,是陳述人直接面對詢問 警員所為陳述較為坦然;事後可能因陳述人對被告有所顧忌 或同情,因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實;⑶受 外力干擾:陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察(官)所 為之陳述,程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收 買等外力之影響,其陳述較趨於真實,若被告在庭或有其他 成員參與旁聽時,陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利 之證述,或因不想生事乃虛構事實而為陳述;⑷事後串謀: 目擊證人對警察描述所目賭情形,因較無時間或動機去編造 事實,客觀上亦較難認與被告間有勾串情事,其陳述具有較 可信性,但事後因特殊關係,雙方可能因串謀而統一口徑, 或事後情況變化,兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等 情,其陳述即易偏離事實而較不可信;⑸警詢或檢察事務官 調查時,有無辯護人、代理人或親友在場:如有上開親誼之 人在場,自可期待證人為自由從容之陳述,其證言之可信度 自較高;⑹警詢或檢察事務官所作之調查筆錄記載是否完整 :如上開筆錄對於犯罪構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由 或起訴合法要件等事實或情況,均詳實記載完整,自可推定 證人陳述與事實較為相近,而可信為真實。法院除審酌上列 因素綜合判斷外,亦應細究陳述人問答態度、表情與舉動之



變化,此一要件係屬訴訟法事實之證明,以自由證明為已足 。是若被告以外之人於審判外之陳述,係在特別可信之情況 下所為,則虛偽陳述之危險性即不高,雖係審判外陳述,或 未經被告反對詰問,仍得承認具有證據能力。
賴文正於97年12月11日在調查站接受詢問時並未受到不正利 誘之情形,已如前述,另其97年12月15日在調查站接受詢問 時,復無證據顯示賴文正有何遭強暴、脅迫、利誘及其他不 當訊問之情形。另原審勘驗李文權於97年11月13日接受調查 站詢問之錄音光碟結果,並未發現李文權在接受調查人員詢 問之過程中,有何遭強暴、脅迫、利誘及其他不當訊問之情 形,有原審之勘驗筆錄可按(見原審卷七第64-71 頁;詳細 勘驗筆錄見附表),而證人即被告賴文正於調查站詢問時 及原審審理時之證述,就被告陳明文有無洩漏底價,及被告 陳殿寶有無洩漏審查委員名單等情之陳述,及證人李文權於 調查站詢問時及原審審理時之證述,就賴文正告知之底價, 究竟是○○公司之底價或是嘉義縣政府之底價等情之陳述, 均有不符之情形(如後述),本院審酌賴文正李文權於調 查站之陳述距案發日期較近,當時記憶自較深刻,可立即反 應所知,不致因時隔日久而遺忘案情;且較無來自被告彼此 間同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證,或事後串謀而故 為迴護彼此之之機會,並參酌證人賴文正李文權於接受調 查人員詢問時,並無遭強暴、脅迫、利誘及其他不當訊問之 情形,足認證人賴文正李文權於調查站所為之陳述,確實 出於其自由意志,所身處之應詢環境,客觀上亦無令其不能 自由陳述之情形,應具有較可信之特別情況,且亦均為證明 犯罪事實存否所必要。依前揭說明,證人賴文正李文權於 調查站之陳述得為證據,而有證據能力。則被告陳明文、陳 殿寶及其等之辯護人爭執賴文正李文權上開調查站陳述之 證據能力,均無可採。
三、被告賴文正於97年12月11日偵訊錄音光碟之證據能力: ㈠被告賴文正及其辯護人陳稱:於97年12月11日偵查中所為之 自白,係因賴文正為求交保,才供出係陳明文洩漏底價,賴 文正當時所為的自白並非基於自由意志所為;另賴文正97年 12月11日偵訊光碟,經勘驗結果發現「沒頭沒尾」,並不完 整等語。
㈡按訊問被告,應全程連續錄音;必要時,並應全程連續錄影 。但有急迫情況且經記明筆錄者,不在此限。筆錄內所載之 被告陳述與錄音或錄影之內容不符者,除有前項但書情形外 ,其不符之部分,不得作為證據。刑事訴訟法第100 條之1 定有明文。惟考其立法目的,在於建立詢問筆錄之公信力,



並擔保詢問程序之合法正當;亦即在於擔保被告對於詢問之 陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故檢察 官詢問被告如違背上開規定,其所取得之供述筆錄,為兼顧 程序正義及發現實體真實,應由法院於個案審理中,就個人 基本人權之保障及公共利益之均衡維護,依比例原則及法益 權衡原則,予以客觀之判斷。亦即宜就⑴違背法定程序之程 度。⑵違背法定程序時之主觀意圖(即實施搜索、扣押之公 務員是否明知違法並故意為之)。⑶違背法定程序時之狀況 (即程序之違反是否有緊急或不得已之情形)。⑷侵害犯罪 嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害 。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵 審人員如依法定程序,有無發現該證據之必然性。⑻證據取 得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌, 以決定應否賦予證據能力。如果犯罪嫌疑人之自白,係基於 自由意思而非出於不正之方法,且其自由之陳述與事實相符 ,縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音,致 訊問程序稍嫌微疵,仍難謂其自白之筆錄,無證據能力。 ㈢被告賴文正於97年12月11日在臺灣嘉義地方法院檢察署接受 檢察官訊問,依該次偵訊筆錄之記載,開始訊問之時間為「 下午4 點39分」,結束時間為「下午5 時9 分」,訊問時間 約為30分鐘(見97年度偵字第7669號卷㈡第35、37頁)。惟 經原審於101 年5 月31日審理時勘驗賴文正97年12月11日偵 訊錄影光碟(見原審卷六第22頁反面- 第26頁;詳細勘驗譯 文部分見附表),勘驗結果發現:「開始訊問為錄影時間 2008/12/11,17:01:01,全部錄影時間為25分34秒」,與 筆錄記載開始訊問時間「下午4 時39分」,有20幾分鐘之落 差;且錄影一開始,賴文正回答:「這個,剛才他要我測謊 ,我說我同意啊!問題是我現在狀況這樣子怎麼測?調適1 、2 個禮拜我再來測謊。啊!他說,所有的資金我會交代給 他清楚」等語,並未記載在該次偵訊筆錄中;且偵訊光碟最 後,檢察官的陳述還沒有結束,錄影就結束,有該次勘驗筆 錄在卷可參(見原審卷六第22頁反面、第26頁),可見該次 偵訊之錄影光碟並不完整。且經本院將該次偵訊錄影光碟送 請內政部警政署刑事警察局鑑定結果,認:「
⒈經檢視送鑑光碟中待鑑檔案(檔名:VTS_O1_1.Vob ),播 放時間為25分4 秒,影格速率約為每秒29.97 格(如檢附 輸出影像第1 頁),再經影像軟體Virtua1Dub檢視錄影畫 面影格結果,發現於畫面顯示時間17:05:51、17:l0:51、 17 :15:51 、17:20:52、17:25:52,約每間隔5 分鐘,該 秒影格速率約為每秒45、46、46、45、46格,影格速率不



相符。於17:05:51、17:15:51及17:25:52相鄰影格中人物 動作變化有不連續情形(如檢附輸出影像第3 頁至第38頁 )且聲音有不連續之情形(如檢附輸出影像第40、42、44 頁),又17:15:51畫面顯示時間序列有不連續之情形(如 檢附輸出影像第22頁至第24頁); 於17:10:51、17:20:52 ,聲音有不連續之情形(如檢附輸出影像第41、43頁)。 另於17:18:46子畫面有跳動之情形(如檢附輸出影像第39 頁) 。
⒉經檢視送鑑光碟中待鑑檔案(檔名:VTS_O1_2.Vob ),播 放時間為31秒,影格速率約為每秒29.97 格(如檢附輸出 影像第2 頁),再經影像軟體VirtualDub逐格檢視錄影畫 面影格結果,未發現畫面及光影變化有不連續之情形。」 等情,有內政部警政署刑事警察局102 年10月18日刑鑑字第 1020091678號函及檢附擷取影像附卷足憑(見本院卷二第33 3-378 頁)。是以,被告賴文正於97年12月11日檢察官之訊 問,確有未連續錄影而與刑事訴訟法第100 條之1 第1 項規 定有違,且筆錄之記載與錄影內容亦有不一致之情事,應堪 認定。
㈣再者,按刑事訴訟法第95條規定:「訊問被告應先告知下列 事項:一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後,認為 應變更者,應再告知。二、得保持緘默,無須違背自己之意 思而為陳述。三、得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入 戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者,得請求之。四 、得請求調查有利之證據。無辯護人之被告表示已選任辯護 人時,應即停止訊問。但被告同意續行訊問者,不在此限。 」,從賴文正97年12月11日偵訊筆錄之記載及原審勘驗該次 偵訊光碟結果,發現該次偵訊筆錄並未記載權利告知事項, 且亦無法證明檢察官有對賴文正告知上開三項權利事項,則 該次偵訊顯然與法有違。
㈤被告賴文正供稱:勘驗結果前後有很多沒有錄音到,我進去 調查站之後就去地檢署,檢察官問我有沒有給陳明文選舉的 錢,我說沒有,檢察官就說我不說實話,檢察官說他有權力 關我4 個月這中間有一段時間我與檢察官大吵,爭吵時我有 說我要告死檢察官,但這段並無錄到,我質疑為何這段時間 並無錄到等語(見原審卷六第28頁正反面),而檢察官有無 對賴文正說有權力關他4 個月等語,及賴文正有無與檢察官 大吵,對於被告賴文正有無自白犯罪之防禦權影響至關重大 。本院審酌被告賴文正該次偵查中之自白是否具有證據能力 ,攸關其是否涉及洩密、貪污治罪條例之犯行,同時亦影響 被告陳明文是否涉犯洩密、圖利罪嫌之事實認定,對於被告



賴文正及共同被告陳明文訴訟上防禦權之保障具有密切的利 害關係;況檢察官偵查時訊問之連續錄音、錄影規定,早於 79年法務部即頒布「檢察機關使用錄音輔助偵查紀錄實施要 點」作為規範,復於86年12月19日公布規定於刑事訴訟法第 100 條之1 第1 項,並非新規定,而無錄音、錄影設備器材 準備不及或經費上之問題,且觀諸該次筆錄訊問地點係該署 特別偵查庭(見97年度偵字第7669號卷㈡第35頁),並無急 迫情事致無法安排錄音、錄影設備;本院認為偵訊連續錄音 、錄影規定實施已久,為促請偵查機關落實法律意旨,確保 訊問筆錄之公信力,訊問程序之合法正當,偵查程序可受全 面檢證性之考量,藉以保障被告刑事訴訟上之防禦權,檢察 官未能提出證據證明該次偵訊未對賴文正說「有權力關你4 個月」等語,則該不利益即應由檢察官承擔,自難將檢察機 關程序之缺失,所產生證據能力之不利益,歸由被告賴文正 ,甚至波及共同被告陳明文,較為平允;進而督促偵查機關 發現真實之過程,亦能恪遵正當法律程序之規定。基於權衡 理論考量上開因素,縱檢察官非明知違法而致錄音錄影不完 整,仍應認被告賴文正於97年12月11日偵訊之陳述無證據能 力。
四、按檢察官職司追訴犯罪,就審判程序之訴訟構造言,檢察官

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參考資料
清泰環境工程股份有限公司 , 台灣公司情報網
宇堂工程顧問有限公司 , 台灣公司情報網
三越企業股份有限公司 , 台灣公司情報網
○○營造股份有限公司 , 台灣公司情報網
○○工業股份有限公司 , 台灣公司情報網
公司代理人 , 台灣公司情報網