與「人」，分別體現在行政一體與紀律獎懲等制度；後者之 監督作用，原則上則僅侷限在「事」，例外於法有明文下， 始及於「人」。蓋基於行政一體概括就整體施政表現良窳負 責，原則上行政權有所屬人事之決定權限，立法權祇能例外 透過立法以為制衡，然亦不能予以實質剝奪或逕行取而代之 （司法院釋字第613 號解釋意旨參照）。
⑵、地方自治基於住民自治之理念與垂直分權之功能，地方自治 團體設有地方行政機關及立法機關，其首長與○○○○均由 自治區域內之人民依法選舉產生，分別綜理地方自治團體之 地方事務，或行使地方立法機關之職權，地方行政機關與地 方立法機關間依法並有權責制衡之關係（司法院釋字第498 號解釋參照）。依地方制度法第37條規定，鄉（鎮、市）民 ○○○制衡鄉（鎮、市）公所辦理或執行自治事項之職權， 僅有規約、預算、臨時稅課、財產處分、自治條例、提案事 項之議決權及決算報告之審議權，並無相關之人事（任命同 意或懲戒）權。又該法第48條第2 項規定「鄉（鎮、市）民 ○○○定期會開會時，鄉（鎮、市）長應提出施政報告；鄉 （鎮、市）公所各一級單位主管及所屬機關首長，均應就主 管業務提出報告」、「鄉（鎮、市）民○○於○○○定期會 開會時，有向前項各該首長或單位主管，就其主管業務質詢 之權；其質詢分為施政總質詢及業務質詢。業務質詢時，相 關之業務主管應列席備詢」。參照《雲林縣○○○○○○○ 議事規則》（下稱《○○○議事規則》）亦有類似規定，其 第11章「聽取報告與質詢」第50條、第51條分別訂有「本會 定期會開會時，市長應將……休會期間施政情形提出書面報 告，市公所各一級單位主管及所屬機關首長，亦應就主管業 務，提出書面報告」、「○○對於市長、各一級單位主管及 所屬機關首長之施政報告或業務報告有疑問時，得提出書面 或口頭質詢」（見本院更審卷頁187 ）。據上法規，關於地 方自治立法對行政之制衡設計，分為機關即「○○○」之議 決權及審議權，其權限行使方式集中而具團體性；機關構成 員即「○○」之質詢權，其權限行使方式分散而具獨立性。⑶、立法、行政權力二元分立之制度結構，市民○○向市（首） 長或業務單位主管所提之「施政報告或業務報告」，有為「 （口頭或書面）施政總質詢或業務質詢」之職權，可明法律 賦予○○個人之質詢權，其重點在於「事」（施政或業務） ，而要求「人」（相關業務主管）應列席備詢。此對照地方 制度法第50條設有「……對於有關會議事項所為之言論及表 決，對外不負責任。但就無關會議事項所為顯然違法之言論 ，不在此限」之言論免責規定；《○○○議事規則》第52條
第1 、4 款規定「○○對……之書面或口頭質詢，質詢事項 必須與市公所施政及被質詢者之職掌有關，與職掌無關之私 事不得質詢」、「非本會職權範圍之事項，不得質詢」（見 本院更審卷頁187 頁），亦均係對「事」之規範，無涉對被 質詢人或相關人事問題，亦可知就○○○○「（質詢）職權 」之展現、作用、保護及限制，依上揭法規之設計，在於針 對「事務」加以規範，職務上受分配執行該事務權限之行政 機關公務員，僅為旁及之「人」。
⑷、小結：○○○○之職權與身分，依責任政治與議會政治原則 之制度設計，其具法規範效力而受其作用（影響力）者，重 點乃行政機關職掌之「事務」，主掌管理與執行該事務之「 承辦公務員」僅係部分之環節。○○○○因法規賦予之職權 與身分，利用機會不當影響受其監督之行政機關承辦公務員 ，僅是藉以影響「事務」之手段或途徑，主客地位有別，理 宜辨明。
㈢、對於主管、監督事務／非主管、監督事務圖利罪，構成要件 要素亦為「事務」，後者之案例事實類型，包括對「人」施 以影響力，不論是對行政機關之承辦公務員，抑對與事務利 害攸關之私人。
⑴、貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第5 款之圖利罪，從其 構成要件「對於主管、監督之『事務』／對於非主管、監督 之『事務』」，可知兩者差異主要在於「事務」之主管、監 督與否，且規範重點在行為人對於「事（務）」違背法令以 創造不法利益之行為。關於藉以圖利之「事務」，倘本為行 為人所「主管、監督」者，其圖利方式為「直接或間接」即 可；否則，正因係行為人所「非主管、監督」者，故須借道 「利用職權機會或身分」之某種影響力加以施展。公務員以 於法無據之體制外影響力（假借職務上權力、機會或方法） ，資為刑法相關之財產性犯罪，係同法第134 條之不純粹瀆 職犯；於法有據之體制內影響力（利用職權機會或身分）， 其瀆職濫用牟利，則係貪污圖利犯。
⑵、針對非主管、監督事務圖利罪，最高法院73年台上字第1594 號判例揭闡「必須行為人之身分，對於該『事務』有某種影 響力，而據以圖利；又利用機會圖利，亦必須行為人對該『 事務』，有可憑藉影響之機會，方屬相當」，要言精義厥以 「事務」為核心，甚是了然。圖利罪乃追究個人責任之刑事 法律，以行為人與「事務」間之關係為構成要件內涵，並為 觀察之重點，於規範體系而言，亦與上揭相關地方自治法規 賦予○○○○個人質詢權，重點在於對「事務」之影響力， 兩相呼應。
⑶、實務諸多案例，因應個案情節，就「對於該『事務』有無可 憑藉其職權或身分而影響之機會或影響力」，推衍其義略以 ：「……苟從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為， 或憑藉其身分之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員， 於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行為人並因而 圖得自己或他人不法利益，即足當之」，其抽象論述，兼及 以影響承辦該事務公務員為管道之個案類型（「即足當之」 ），僅屬純就該等案例類型之釋義，不能據以否定直接對行 政事務利害攸關之私人展現影響力（未透過影響承辦公務員 ）之類型。陳明章暨其辯護意旨以最高法院91年度台上字第 2422號、96年度台上字第638 、5348號、97年度台上字第54 94號、98年度台上字第4770、5137號、99年度台上字第723 、1483號、99年度台上字第4535號、101 年度台上字第3255 號等個案，就對於非主管、監督事務圖利罪之闡釋，均載敘 上揭「致使承辦該事務之公務員，心理受其拘束而有所影響 」，主張必有此等情形「『始』足當之」云云，並非的論。⑷、況且，所引上開個案之事實要項，略為不同行政機關間或同 一行政機關內部間之公務員影響力疑義，與本案係○○○○ （立法機關）對受其制衡行政機關公務員之影響力疑義，基 礎事實殊異，類型本不相同，未可偏執一端，斷章取義，不 經配合細究案例事實之涵攝演繹，囫圇援為否定之理由。此 外，辯護意旨另提及98年台上字第7681號、100 年度台上字 第2139號、100 年度台上字第5807號﹙更審上訴為103 年度 台上字第1327號﹚、102 年度台上字第2619號等個案判決， 亦記載該等抽象論述，然各該判決要旨係指摘原審未就非主 管、監督事務圖利罪詳究，而撤銷原判決發回更審，於其個 案被告不利。上揭相關案例事實，另詳予析論（如後列項次 七、）。
㈣、圖利罪之罪質、條文結構、體系地位、規範內容及涵攝範圍 （尤兼與收取回扣罪對照）。
⑴、圖利罪旨在懲罰瀆職，有最高法院67年度第9 次刑庭庭推總 會議決議甲說、31年上字第831 號、46年台上字第175 號判 例意旨可考（雖均因圖利罪修正為結果犯而不再援用，然所 揭明之罪質無誤）。貪污治罪條例圖利罪規範設計之本旨是 對「事（務）」之作用，其第6 條第1 項第4 款對於主管、 監督事務圖利罪構成要件，與普通法之刑法第131 條第1 項 圖利罪幾無差異；同條例同條項第5 款對於非主管、監督事 務圖利罪，規範結構則與刑法第134 條「公務員假借職務上 之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者……」之不 純粹瀆職罪類似，可窺上開規定於刑罰體系之架構係兩兩對
應。
⑵、刑法第134 條不純粹瀆職罪係刑法瀆職罪章之概括或補充規 定，對比貪污治罪條例圖利罪則係該條例其他特別罪名之概 括或補充規定，該條例圖利罪中之「對於非主管、監督事務 」圖取利益類型，立法技術並未以例示行為態樣之方式呈現 ，屬防堵構成要件類型，緣於避免處罰漏洞之刑事立法政策 考量，規範射程寬廣，行為手段之構成要件「利用職權機會 或身分」，於文義不失明確性之前提下，甚富涵攝能力，解 釋上所要求須得以發揮相當程度之某種規範上或現實上之影 響力，型塑之行為模式本未設限，其作用於「人」之範圍， 除主掌管理與執行之承辦公務員外，尚包括該等事務之利害 關係人。
⑶、貪污治罪條例對於非主管、監督事務圖利罪，相較於賄賂罪 、藉機詐取財物罪或收取回扣罪，後者數罪嚴以「職務」或 「經辦公共工程或購辦公用器材物品（之身分）」為構成要 件，係區別兩者之處，其餘諸如利益之來源、流向、歸屬等 要項，並無二致，此所以前者為後者概括或補充規定之故。 倘對於非主管、監督事務，違背法令「利用職權機會或身分 」，從私人（或國庫）圖取不法利益，而其犯罪情節類似收 受賄賂、藉機詐取財物或收取回扣者，恰如刑法不純粹瀆職 罪可結合該法瀆職罪章以外各罪而加重刑罰之結構般，自應 以貪污治罪條例對於非主管、監督事務圖利罪論處。⑷、申言之，貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款（經辦公用工程 或購辦公用器材物品）收取回扣罪，重在保障公用工程品質 ，維護社會大眾公共安全，特別明文嚴禁，以免廠商偷工減 料降低工程品質，對於公務員就應給付之公用工程建築材料 費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之 ，因客觀上對承作廠商有相當不利影響，雖經交付回扣者之 同意，其情節亦較一般收受賄賂為重，是不論經辦公務員有 無違背職務行為，或公共工程品質如何，均應以該罪論處。 同條例第6 條第1 項第5 條對於非主管、監督事務圖利罪， 條文結構可擬刑法不純粹瀆職罪，○○○○利用職權機會或 身分，對受其制衡質詢之行政機關職掌事務，直接對廠商要 索之不法利益，苟係以工程價款之比率計算，其本質與「回 扣」無異，祇因○○○○不具經辦公用工程之公務員身分， 固不能以該罪論處，然於合致對非主管、監督事務圖利罪要 件之情況下，自亦應不論經辦之行政機關公務員有無違背職 務之行為，或公共工程品質是否因此降低或減損，從該款圖 利罪論處。
⑸、陳明章從本件工程施作廠商倪育德、張新榮處，要索之回饋
金300 萬元，高達工程經費約一成五，提扣一定比率而收取 ，相較一般廠商之工程管理及利潤，其行情僅約6 ％，略為 80萬元至120 萬元之間，有本件工程其他各家競標廠商出具 之包商估價單可稽（見原審卷㈢頁5 、103 、134 、181 ） ，上開鉅額支出，將使得承包廠商血本無歸，進而行險不當 降低成本，足對公用工程品質產生不良影響。於收取回扣罪 之案例，既本不以經辦之行政機關公務員有無違背職務之行 為，或公共工程品質是否因此降低或減損為要，業如前述， 則於重要特徵相同之本案，關於對非主管、監督事務圖利罪 ，同提扣工程經費一定比率為回饋金，圖取不法利益入己， 依舉重以明輕之體系解釋，亦不以經辦公務員違背職務或公 共工程品質瑕疵為要（按本件垃圾場封閉復育工程有品質之 瑕疵，詳下列項次㈥、⑶所述）。
㈤、○○○○身分所擁有制衡對應行政機關職掌事務之質詢權， 即其可資利用圖取不法利益之權職機會。
⑴、對於非主管、監督事務，利用職權機會或身分圖利罪，其「 利用職權機會」，指行為人對於該事務，有可憑藉或職務衍 生足以影響之一切機會；「利用身分」，則指行為人之身分 ，對於該事務有某種程度之影響力。○○○○就所對應行政 機關事務之影響力施展，不論是對「事」或對「人」，其工 具均是藉由「質詢權」之問責機制所產生之作用，藉以圖得 自己或其他私人不法利益，殊途同歸，就圖利罪所欲保護之 法益──人民對於公務員廉潔及職務行為公正性之信賴（立 法理由參照），其侵害並無二致，合於法益保護與立法目的 乃法律解釋之指引與依歸之方法論證。
⑵、權限（權能）者也，即有權得以採取之手段，所謂違背權限 ，對「事」而言，不論是應為而不為，或不應為而為；對「 人」而言，兼及承辦公務員及利害關係人（例如廠商），一 概屬之，祇要行為人利用職務機會或身分作為犯罪之工具或 手段，從中藉使為用，見機趁便圖取不法利益即足。且圖利 罪之案例類型繁多，其不法利益來源，包括由來於國庫或私 人者，而不法利益之歸屬，則包括公務員自己或其他私人， 更不嚴格要求獲利手法或路徑之固定性，此從對於主管、監 督事務圖利之利益歸屬過程，包括「直接」與「間接」（視 是否假手他人或以迂迴曲折方法為之），即可窺知。故就○ ○○○對非主管、監督之對應行政機關權責事務圖利罪而言 ，利用職權機會或身分之行為手段或方式圖取不法利益之態 樣多端，舉凡對行政機關提請議決事務之議事發言、杯葛、 運作反對或護航；對承辦公務員或其上級長官之遊說、關說 或施壓；以○○○○之身分與地位，就體制內職權，對行政
事務利害關係人具體展現，甚至顯露不當問責之企圖，概均 屬之。其藉以從中創設不法利益，不論源自國庫或其他私人 ，亦不論其流向之路徑，若終係歸入自己或其他私人因而獲 得利益，即應入罪處罰。
⑶、陳明章身為○○○○○○○○○兼○○身分，主動提供該項 由○○○○○發包之垃圾場封閉復育工程相關招標資料，尋 覓廠商投標並從中要索回饋金，而廢棄物清除及處理之環境 衛生與公園綠地設立及管理之營建等行政事項，乃市公所之 自治職權（地方制度法第20條第5 款、第6 款、第5 條第2 項後段參照），依一般民眾認知，市民○○可參與工程決算 報告審議之議決，甚至透過質詢，對○○○○○之職掌事務 加以影響，市長及或相關業務主管並須備詢，倪育德、張新 榮從事營建相關業務，社會歷練豐富，理當通曉其情，觀諸 渠等老於世故，不信任劉燕和之能耐，要求身為○○○○○ 之陳明章出面確認一節，即為熠然顯證。陳明章透過劉燕和 、劉明村表達從該工程中牟取回饋金之意思，嗣更現身確認 ，此舉即屬就其身為○○兼○○所具有之職權，藉由對市公 所發包工程之質詢監督之影響力機會加以利用，亦與倪育德 、張新榮之認知相契，合於「利用職權機會或身分」指職權 有可憑藉之職權、衍生之機會或身分上所得發揮相當程度之 某種規範上或現實上之影響力之釋義。茲陳明章就本件垃圾 場封閉復育工程確有其身分上之質詢職權，並非佯偽訛詐， 竟目無法紀敢於藉此要索工程回饋金，倪育德、張新榮恐陳 明章借題發揮，刁難行政機關施壓，實非憑空懸揣之憂慮， 因而願付鉅額回饋金300 萬元，洵係出於法令規範及制度運 作下真正且現實之職權與身分內涵之認知，並非想像上暗地 裡運作之權勢，其間顯有條件式之關聯性，尤有相當之因果 關係。
㈥、違背法令（地方制度法第48條第2 項○○○○之質詢權限） 。
⑴、地方自治團體在受憲法及法律規範之前提下享有自主權限， 所屬立法機關分享國家權力，被要求在合法之範圍內行使， 不得濫行利用，斯乃制度之本然設計。良以國家祇能在法定 範圍內將權力託付予公務員，因此包括職務犯罪在內之所有 公務員行為規範，悉屬公務員職權行使之框架，藉此劃定界 限以防止瀆職濫權甚至貪污牟利。之所以禁止公務員利用職 權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，原因在於該行為 已明顯直接侵害人民對於職務行為公正性信賴之國家法益。 關於權限事項，立法技術以正面表述方式呈現者，逾此範圍 之濫權行為，則不適法甚至非法，此乃立法技術之選擇，蓋
礙於無法窮盡一切負面事項加以臚列之故也。法律形式之兩 端，為積極誡命（要求）「應（須）……」與消極誡命（禁 止）「不得……」，就權限之違背而言，本質並無不同，前 者即應為而不為，後者即不應為而為。權力之行使，應符合 法律授予之目的，允為其內在之根本限制，地方制度法第48 條第2 項規定「○○有質詢之權」，亦不例外，上焉者，理 性問政，溝通政策；其次，夸夸其辭，言不及義；等而下者 ，濫權瀆職，圖牟私利。
⑵、從圖利罪所保護之法益及其立法目的，在於維繫人民對於公 務員廉潔及公正執行職務之信賴（兼含不可收買之期待）以 觀，可知地方制度法賦予○○○○個人擁有之質詢權力，有 其行使與不行使之界限。尤以，倘行政事務之瑕疵或失當， 由來於○○○○所致，亦即○○○○私下從中牟取不法利益 之行為，創造或助成了應予質詢之條件，其刻意不質詢形同 積極掩飾護航，乃其瀆職貪污行為之一部，綜其動機、意圖 、目的等主觀意思，以及展現影響力藉以創造利益之客觀行 為（利用職權機會或身分），自與質詢權之本旨有悖，即屬 明知而違背法令。要言之，應作為而不作為，與積極之不當 甚至不法行使效果相同，已非單純之消極不行使可擬，自屬 違背地方制度法第48條第2 項之質詢權限規定。⑶、陳明章從○○○○○發包之本件垃圾場封閉復育工程中，向 ○○公司要索之工程回饋金高達300 萬元，關於承攬該工程 之利潤及管理費，○○公司估算為105 萬1,534 元，對照其 他各家競標廠商同以發包工程費約6 ％計之估算詳為：○○ ○營造有限公司（下稱○○○公司）80萬元、○○營造有限 公司（下稱○○公司）108 萬3,597 元、○○營造股份有限 公司（下稱○○公司）113 萬5,350 元、○○營造有限公司 （下稱○○公司）120 萬元，概略介於80萬元至120 萬元之 間（見原審卷㈢頁5 、103 、134 、181 ），可推徵廠商依 約施作之合理利潤頂多一百數拾萬元之譜，乃陳明章向○○ 公司要索高達300 萬元之不法利益，而○○公司形式上詎猶 能竣工通過驗收，其工程品質堪虞，尤其隱蔽部分，廠商將 本求利，規避設計要求，並非杞人之憂。徵諸○○公司為圖 降低回填土石方成本，違背契約施工規範第四章「土方工程 ：4.填方、4.1 取土來源：取土來源須為合法之土資場（按 即土石方資源堆置處理場，下稱土資場）或其他合法相關單 位或場所並取得合法之取土證明文件」規定（見○○○○○ 檢送之「○○○○○工程契約書」原本，節錄影本見本院更 審卷頁316-318 ），與合法土石方資源堆置處理場○○實業 有限公司（下稱○○公司）勾結，取得不實出土證明文件，
卻另從其他非法地點取土回填，○○公司所屬本件垃圾場封 閉復育工程○○○○莊耀堃、○○公司及相關下包廠商等人 員，均因觸犯行使業務登載不實文書罪遭判刑確定（臺灣嘉 義地方法院99年度訴字第1008號判決、臺灣高等法院臺南分 院100 年度上訴字第800 號判決，見本院更審卷頁322 -331 節錄），為法院職務上所已知之事實，另觀諸初驗紀錄及驗 收紀錄備註項下均載明「隱蔽部分由承包商及監造單位負責 」（見○○○○○檢送「工程決算書﹙冊脊「……工程竣工 結算書」﹚，節錄影本見本院更審卷頁319-321 ），自不因 該工程業已竣工驗收決算完畢，遽謂其品質無瑕。⑷、陳明章從施作廠商倪育德、張新榮處，要索回饋金300 萬元 ，難認與○○公司擅從非法管道取土回填無關，堪認本件公 用工程品質不無降低或減損，導因於陳明章圖己不法利益之 行為，而市公所經辦公務員失察工程品質瑕疵，存有應予質 詢之狀況，且係陳明章向施作廠商剝取回饋金所致，應質詢 而未質詢，掩飾護航，此乃積極施壓或關說行政機關公務員 之另一態樣或手法。陳明章之刻意迴護未質詢，與其他○○ 不知而未質詢不同，其違反質詢之課責制衡規範，以現實之 消極不作為，違反其應積極作為義務，核屬其瀆職貪污行為 之一部，自屬明知而違背法律所明定之質詢權限規定。六、關於本件垃圾場封閉復育工程回饋金之性質或功用，倪育德 供稱：以我是承包商的立場，我會認為好像是保護費，因為 多多少少知道這件工程比較囉嗦，可能會有人來亂（見原審 卷㈡頁100 反）；張新榮供稱：工作要作，我們怕被人家圍 ，這個錢的事情，就好像給我們關心、保護（見原審卷㈡頁 56反-57 ）。暫且不論所謂保護費或回饋金，原不相衝突， 本均係施工廠商冀求無外部阻礙之花費，何況對照初於劉明 村徵詢倪育德轉知張新榮投標時，即已告稱陳明章要索工程 經費二成約400 萬元之回饋金，俾順利得標、承攬、施作、 估驗、請款、驗收，業如前述，其性質雖非賄賂或回扣，然 與之類似，且其時工程尚未施作，並無若何之外部滋擾情事 ，即便預慮或日後果有其情，亦不影響此等工程回饋金之屬 性，實係陳明章圖取之不法利益，所謂保護費之說，要係倪 育德、張新榮事後於原審作證時推衍之意見，經陳明章執為 卸責辯詞。再者，不論用詞究係回饋金或保護費，皆為口語 化之描述，就一般人普遍之尋常理解，均係指公務員瀆職貪 取之黑錢或贓款，而賄賂、回扣、（特定罪名構成要件要素 之）不法利益或財物，始為有精確定義及特定內涵之法律術 語，單純且過度簡化之口語用詞，不足以決定其法律地位， 重點在於釐清行為人之客觀行為，進而評價其不法原因所獲
得之經濟上利益，應作如何之定性，均如前述。陳明章、劉 明村所辯即便收取保護費，僅屬不義之財，並非所圖得不法 之財云云，亦不足採。
七、陳明章暨其辯護意旨援引與本案重要事實不同之最高法院若 干個案抽象論述抗辯之駁斥。
㈠、承前揭五、㈢⑶⑷，最高法院就若干案例雖迭有「所謂對於 該事務有無可憑藉影響之機會或影響力，非指行為人對於該 事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有無監督之權限 ，苟從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉 其身分之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行 其職務時，心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得自 己或他人不法利益，即足當之」之抽象論述，姑不論其個案 具體事實為何，「（○○○○）憑藉其身分之機會有所作為 ，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘 束而有所影響」，不過是「利用職權機會或身分」影響力展 現方式之一而已，無論是從對非主管、監督事務圖利罪概括 或補充屬性構成要件之解釋，抑遵循具拘束力之最高法院73 年台上字第1594號判例「必須行為人之身分，對於該『事務 』有某種影響力，而據以圖利；又利用機會圖利，亦必須行 為人對該『事務』，有可憑藉影響之機會，方屬相當」意旨 ，應無可疑。
㈡、辯護意旨抗辯：對於非主管、監督事務圖利罪，以「致使承 辦該事務之公務員，心理受其拘束而有所影響」為要，所舉 下列關於影響力疑義爭點之判決，其案例事實略為：91年度 台上字第2422號判決（區公所民政課里幹事前任職市警局通 報台，委請不知情老同事查詢口卡資料販賣）、96年度台上 字第638 號判決（縣政府秘書就業者所提安養中心之開發申 請案）、96年度台上字第5348號判決（檢察官就遊藝場業者 涉犯賭博罪嫌案件或對其他案件之承辦公務員之影響力）、 97年度台上字第5494號判決（市政府工務局公務員，以與違 章建築處理大隊人員熟識及身為市議員女婿等關係，就違建 拆除事項）、98年度台上字第4770號判決（縣政府建設局工 業課辦事員之職權機會或身分，如何對同局承辦技士有影響 力）、98年度台上字第5137號判決（屏東林管處林政課技士 ，交接囑咐不知情接辦人員辦理限制性招標採購，於須逐層 簽請核准辦理之行政程序下，有何影響力）、99年度台上字 第723 號判決（負責測速照相陳情處理及舉發移送監理單位 業務之交通員警，擅自抽棄違規採證相片，對負責判讀舉發 之承辦公務員之影響力）、99年度台上字第1483號判決（檢 察官出具執行公務需要而超速之不實說明便箋，對國道公路
警察隊違規舉發承辦人之影響力）、99年度台上字第4535號 判決（收受同一派出所轄區然非自己警勤區之色情指壓店不 法利益，對同所分配該店所在警勤區同事之影響力）、101 年度台上字第3255號判決（職司查緝督導之關稅局檢查課秘 書，揮手示意特定旅客通關，就受其督導之檢查關員之影響 力）。
㈢、歸納上述「非主管、監督事務」案例，俱為不同行政機關間 或同一行政機關內部間之公務員影響力疑義，涉及機關間事 務權限之界限，或同一機關內部事務或權限分配之問題，與 本案重要事實係○○○○（立法機關）對受其質詢制衡行政 機關事務或旁及公務員之影響力，並不相同。且96年度台上 字第638 號判決（就業者所提安養中心開發申請案）、96年 度台上字第5348號判決（檢察官就遊藝場業者涉犯賭博罪嫌 案件）、98年度台上字第5137號判決（於逐級簽核行政程序 下就限制性招標採購事務）等個案，主要爭點在於對「事務 」之影響力，對承辦該事務公務員之影響力，僅為判斷之一 環。何況，上揭96年度台上字第638 號判決要旨係指摘：原 審就被告對於系爭申請案，「是否全無影響力或無可憑藉影 響之機會而不成立對於非主管或監督之事務，利用職務之機 會或身分圖利罪？尚非無推求之餘地，乃未詳予調查究明， 徒以公訴人未舉證證明，即為無罪判決，難謂無調查職責未 盡及理由不備之違誤」，自無援為有利抗辯之餘地。㈣、辯護意旨復舉下列關於影響力疑義爭點之判決，其個案重要 事實與本案雷同，均係○○○○對非主管、監督事務圖利疑 義之案例，於本案則非無提供思辨之參考價值，然案例事實 之不利結論，亦難作為抗辯意旨之有利佐證。簡述如下：⑴、98年台上字第7681號判決意旨：立法委員質疑預算議案，藉 以施壓行政機關妥協、讓步，為特定私人謀取具體利益，非 不可成立刑法第134 條、第304 條第1 項公務假借職務強制 罪，甚或貪污治罪條例對於非主管、監督事務圖利罪。⑵、100 年度台上字第2139號判決意旨：立法院財政委員會立法 委員關說金融機構貸款予業者，指摘原審遽以背信罪論處， 就起訴所指利用立法委員之身分或機會，對於非主管、監督 之事務，圖私人不法利益，未為完備說明，有理由不備之違 法。
⑶、100 年度台上字第5807號／103 年度台上字第1327號判決意 旨：立法委員向國有財產局官員請託、關說出租國有非公用 土地予業者，收受業者給予之金錢報酬，指摘原審以該立法 委員未利用其身分及職權上之機會或影響力，遽為無罪判決 ，核有違誤，撤銷發回更審。／更審判決論以職務上行為﹙
遊說﹚收受賄賂罪，最高法院指摘：遊說行為是否屬憲法賦 予立法委員得行使之職權，尚有疑義；又案涉諸般利用立法 委員職權機會或身分，明知違背法令對國有財產局關說、遊 說而為影響，與業者約定報酬並已收受部分數額等事實，是 否該當對於非主管、監督事務圖利罪，應詳加說明論斷。⑷、102 年度台上字第2619號判決意旨：基於立法委員身分及其 職權上之機會，向行政院金融監督管理委員會施壓、關說， 並獲得業者之金錢報酬，對於證券期貨管理局依法調查、稽 核已依證券交易法發行有價證券公司之股票上巿交易情形， 似難謂無相當影響力，指摘原審遽為無罪判決，尚嫌速斷。㈤、末者，本院職務上已知之最高法院95年度台上字第3687號判 決，案例事實略為：嘉義縣義竹鄉民代表會主席，私自（未 施壓或關說義竹鄉公所相關主管、監督人員，亦無公所人員 涉案）提供義竹鄉公有垃圾場予非法業者傾倒廢棄物，並收 取費用牟利，經判處貪污治罪條例圖利罪確定，可同上揭案 例一併供參。
八、綜據上述，陳明章、劉燕和、劉明村基於圖利之共同犯意， 明知違背質詢之相關法令，由陳明章利用職權機會與身分， 向○○○○○招標之垃圾場封閉復育工程承包廠商倪育德、 張新榮，要索並獲得回饋金300 萬元之不法利益，事證明確 ，犯行均堪認定，應依法論科。
九、至劉明村辯護意旨聲請調查證據略以：最高法院撤銷發回更 審，判決指摘陳明章「明知系爭工程成本遠低於預算經費， 竟於市長對系爭工程為施政報告時，不為預算善盡監督之責 」，然該工程未經鑑定，率認「工程成本遠低於預算經費」 ，尚嫌無據，故請求鑑定本件工程設計金額是否合理、工程 廠商可得之利益若干云云。惟本件關鍵爭點在於陳明章對於 非主管、監督事務，明知違背法令，利用職權機會或身分， 圖得不法利益入己等涵攝於構成要件事實之調查認定，關於 廠商一般可得之合理利潤，經查核各家競標廠商之包商估價 單即明，而陳明章向廠商要索得有300 萬元工程回饋金之事 實亦臻明確，均如前述，是無調查之必要，應予駁回。參、論罪。
一、陳明章、劉明村於97年11月間著手圖利犯行，然其行為終了 ，遲至該垃圾場封閉復育工程第1 、2 次估驗款撥放即98年 6 月25日至同年7 月22日間之某日始獲得全部之不法利益， 其間貪污治罪條例圖利罪構成要件「明知違背法令」於98年 4 月22日修正公布為「明知違背法律、法律授權之法規命令 、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數 不特定人民對一般事項所作對外發生法律效果之規定」，無
涉行為後法律變更。
二、核陳明章、劉明村所為，均係犯貪污治罪條例第6 條第1 項 第5 款對於非主管或監督之事務，明知違反法律，利用職權 機會與身分圖自己不法利益因而獲得利益罪。公訴意旨未慮 及案關事實並非陳明章之「職務」，自無「對於違背職務之 行為」或「對於職務上之行為」收受賄賂可言（見起訴書頁 2 第11行、頁4 倒數第10行至頁5 第10行，迭敘述「對違背 預算監督職務上行為收受賄賂」、「因陳明章已收受……20 0 萬元賄款……明知○○公司以行賄手段……，違背職務以 其○○兼○○○○○之職權……」等賄賂情事），論列其等 係犯收受賄賂罪名，容有未洽。惟陳明章藉由身為公務員即 ○○○○○○○○○兼○○之職權地位，於本件垃圾場封閉 復育工程中，與劉明村共同藉機向廠商倪育德、張新榮圖取 不法利益之基本社會事實同一，本院自應予審理，並變更起 訴法條。劉明村、劉燕和無公務員身分，與公務員陳明章就 上開罪行，有合同平行一致性之犯意聯絡，共同分擔實現全 部構成要件內容，依同條例第3 條規定，為共同正犯。陳明 章前因使犯人隱避案件，經本院97年度重上更㈠字第96號判 決處有期徒刑4 月確定，於97年12月30易科罰金執行完畢， 有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，所犯本件有期徒 刑以上之罪，其故意犯行之一部，係在上開執行完畢五年以 內，應依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，並加重其刑 。劉明村雖以貪污治罪條例上開罪名論罪，然其惡性相對陳 明章輕微，茲依刑法第31條第1項但書減輕其刑。肆、撤銷改判。
一、原審認陳明章、劉明村罪證明確，因予論罪科刑，固非無見 ，惟誤以貪污治罪條例對於職務上之行為收受賄賂罪論處， 尚有違誤。按上訴有無理由，係指原判決有無可為上訴之理 由，與上訴論旨之能否成立無關，縱令上訴論旨不能成立， 而原判決確係不當或違法者，第二審仍應就上訴範圍內，認 其上訴為有理由，將原判決撤銷，依法糾正（最高法院30上 字第892 號判例參照）。陳明章、劉明村上訴否認犯罪，指 摘原判決此部分違誤，均無可採，惟原判決該部分既有前揭 可議之處，即屬無可維持，上訴為有理由，應由本院撤銷改 判。
二、爰審酌陳明章時任○○○○○○○○○兼○○，現仍為○○ ，已婚育有子女，國中畢業之學歷；劉明村開設○○營生， 國中畢業之學歷，已婚育有子女，斟酌渠等圖牟私利之犯罪 動機，憑藉○○○○身分而利用職權機會之手段，破壞人民 對於公務員廉潔及職務行為公正性之信賴，陳明章所獲得之
不法利益甚鉅，係本案之主導者，劉明村則未分享贓款，角 色分量較輕，其等素行不佳，均否認犯行，未見悔悟之態度 等一切情狀，分別量處有期徒刑併宣告褫奪公權各如主文第 二、三項所示。
三、倪育德、張新榮交付工程回饋金，玷辱公務員職務執行之公 正廉潔性，不應認係被害人，是陳明章、劉明村本件共同圖 利犯行所獲得之不法利益300 萬元，依同條例第10條第1 項 、第3 項規定，應於其等二人罪刑項下分別諭知連帶追繳沒 收，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。伍、不另為無罪諭知。
一、公訴意旨關於陳明章、劉明村前揭共同對非主管、監督事務 圖利罪外，另以陳明章復有下列非法交付工程預算書、強制 圍標、抽匿投標廠商證件，及支持本件垃圾場封閉復育工程 相關議案通過之行為，涉犯洩密、收受賄賂或圖利罪嫌云云 ，分論如下。
二、適用嚴格證明程序之證據，須有證據能力，始得踐行合法之 調查，進而認定犯罪事實，惟不能證明被告犯罪或其行為不 罰之無罪判決，未有犯罪事實之認定，並無作為判斷基礎之 證據須有證據能力之問題，故無罪結論所由析論之證據暨其 證明力之取捨與判斷，尤其關於祇作為爭辯證明力使用之證
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