臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十三年度重上更(三)字第二О一號 Ｇ
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 曾 柏 暠
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
選任辯護人 簡 承 佑
右上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣雲林地方法院八十八年度訴字第一七
五號中華民國八十九年十二月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢
察署八十七年度偵字第六○一九、六○四三號、八十八年度偵字第二七、五八二號）
，提起上訴，判決後由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○（即黃世中）、乙○○部分均撤銷。甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑貳年拾月，褫奪公權參年。
乙○○共同連續行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年。
事 實
一、甲○○（即黃世中）係雲林縣東勢鄉公所建設課技士，主管工程之發包、監工、 品質抽驗及驗收等業務，為依據法令從事公務之人員；乙○○為大元鑽心有限公 司（下稱大元公司）之實際負責人，經營混凝土試體鑽心取樣及送驗等業務。緣 民國（下同）八十四年七月至八十五年九月間，東勢鄉公所於發包如附表一所示 九件，其中附表一編號一工程是由黃旗（經判決無罪確定）所經營之旗昌土木包 工業承包；編號二、三、八號工程，係由陳志榮（經判決無罪確定）向達信營造 有限公司（下稱達信公司，負責人為張三河）借牌承包；編號四、五、六號工程 ，由陳萬義（經判決無罪確定）等共同出資之建德昌營造有限公司（下稱建德昌 公司，實際由陳萬義實際承作）承包，編號七號工程，由留博瑞（經判刑確定） 向國力營造有限公司（下稱國力公司）借牌承包；編號九號工程，由陳志榮向宏 構營造有限公司（下稱宏構公司）借牌承包。嗣自八十四年七月間起至八十五年 八月底止，各該工程相繼完工，由各承包廠商委託乙○○所經營之大元公司，派 遣鑽心技術人員，會同黃世中及承包廠商代表，就已完工之每件工程之混凝土工 程鑽心取樣一組三粒，委託國立嘉義農業專科學校（現已改制為國立嘉義大學， 下稱嘉義大學）做鑽心混凝土抗壓試驗，是否符合合約所約定之抗壓強度，以便 取得合格之試驗報告單，辦理工程驗收。但經嘉義大學試驗結果，所有混凝土工 程均未達合約之抗壓強度。陳萬義、陳志榮、留博瑞乃先後向黃世中及前後任主 管課長周子寬（已去世）、吳銘崇口頭申請第二次鑽心取樣複驗，經同意後，黃 世中明知依據臺灣省政府頒訂之「臺灣省基層建設工程品質抽驗要點」第四點、 第五點及「工程驗收說明書」等，均明訂構造物混凝土抗壓強度之判定，抽驗之 紀錄及營繕工程驗收程序等有關作業要項，其中關於工程混凝土抗壓強度經第一 次檢驗不合格，須進行複驗時，應簽由課長、秘書、鄉長等人決定後再複驗，且
於第二次複驗，就混凝土鑽心取樣時，原承辦人應行迴避，黃世中竟為使承包廠 商得予順利完成驗收領得工程款，而分別與大元公司負責人乙○○、承包商陳志 榮、陳萬義、留博瑞等人，共同基於偽造試體送驗，使受託試驗學校之公務員制 作不實之鑽心混凝土抗壓試驗報告單，而予行使之概括犯意聯絡，於附表一編號 二至九號工程第二次複驗時，黃世中乃基於連續圖利承包商之概括犯意，竟不依 規定迴避鑽心取樣仍由其負責辦理，且不依規定到工程現場鑽心取樣送驗，其中 編號二、三號工程各二組試體中之一組試體，及編號四至九號工程之試體，均未 到工程現場進行取樣，而先後於附表一所示第二次送驗日期（此即被告黃世中及 乙○○使公務員登載不實之時間），或由乙○○提供該公司自製之試體，或由陳 萬義之妻導引大元公司之呂西文，至雲林縣東勢鄉同安村同安六三五之二號，與 其兄弟合資經營之贊化水泥工業股份有限公司（下稱贊化公司）鑽取預鑄之混凝 土試體，而送請嘉義大學做試驗，再由黃世中到場會驗，乙○○、陳志榮、陳萬 義有時亦到場會驗，黃世中並在兼有第一次、第二次委託書之鑽心混凝土抗壓試 驗報告單原稿取樣欄、會驗欄上簽名，或由大元公司人員徵得黃世中之同意，在 取樣者欄代簽黃世中之姓名以示負責（乙○○則在第一次委託書之鑽心混凝土抗 壓試驗報告單原稿上簽名），故而利用受託試驗之嘉義大學不知情而負責檢驗之 公務員，誤以為送驗之試體取自於各該工程，將試驗後之數據登載於各該工程之 試驗報告單上，而成為不實之合格試體試驗報告單，包商陳志榮、陳萬義、留博 瑞並據以向雲林縣東勢鄉公所辦理驗收，使辦理驗收之建設課長吳銘崇及主計、 政風人員，將此不實事項，登載於驗收紀錄及營繕工程驗收證明書，而認為符合 驗收之規定，使各工程得以通過驗收並請領全數工程款項（以附表一所示編號二 至九之『通過驗收時點』即為行使該不實文書之時間），足以生損害於東勢鄉公 所，黃世中並自第一次工程驗收附表一編號四、六工程未通過後即基於概括圖利 承包商之犯意，而連續圖利承包商陳萬義使之因而免於將附表一編號四、六號工 程不符設計抗壓強度之混凝土工程拆除重做之不法利益新台幣（下同）三萬二千 二百三十八元。而編號二、三、五、七、八、九號工程，則因實際上均符合合約 抗壓強度，致未生圖利之結果。
二、案經法務部調查局雲林縣調查站移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○（即黃世中）、乙○○均矢口否認有何前開犯行。 ㈠被告黃世中辯稱：
⒈系爭工程是否拆除重做或是否進行第二次取樣、送驗，均依其前後任建設課主 管課長周子寬及吳銘崇之指示辦理，要非被告所能決定；且依規定第二次取樣 ，原承辦人應行迴避，其課長要求被告依規定應予迴避，由課長參與取樣，故 其未參與第二次取樣，僅於試體送請嘉義大學試驗時，前往會驗。其未參與第 二次取樣，即不知該試體係屬偽造。
⒉再被告前往嘉義大學會驗時，在試驗前，試體一定經過甲、乙及承包商三方面 確認無誤後，才辦理試驗。被告參加會驗時，在試體上被告有確認工程名稱及 課長簽名無誤後，才進行試驗。後因被告代表公所參加會驗，因此在試驗單上 簽名，僅係代表公所表明被告有參加會驗事宜而己，並非被告有參加第二次取
樣。
⒊同案被告陳志榮（經判決無罪確定）供稱渠承作之工程第一次取樣送驗未通過 時，僅向被告黃世中要求重驗而獲得允諾，並未告知課長吳銘崇。其供詞悖離 實情。蓋同案被告黃旗（經判決無罪確定）、留博瑞（經判刑確定）及陳萬義 （經判決無罪確定）一致指稱在接獲第一次檢驗不合格之通知後，均係向時任 課長周子寬反應，為何只有陳志榮係向被告反應？被告僅係建設課技士，無權 做主，陳志榮豈會不知，而不向課長吳銘崇反應？再者，證人張秀紗於八十九 年三月三日庭訊時亦證稱，陳志榮確曾因是否辦理第二次送驗情事與被告發生 爭執，足證被告確實不同意進行第二次送驗，自無圖利之故意。 ㈡被告乙○○辯稱：
⒈證人呂惠真已證明試體都是公司師傅到工地現場採樣的；證人呂西文證明取樣 都是包商打電話到公司，與公司小姐約定地點會合採樣，與證人陳志斌之證詞 相符。而被告在大元公司係負責承攬業務，須長期在外，極少在辦公室，且從 未參與該公司聯絡鑽心取樣過程，對試體如何取得等過程均不明瞭，是被告並 不知公司負責鑽心取樣之人員是否實際到現場取樣。 ⒉證人陳志斌確實有前往陳志榮家附近進行鑽心取樣，大元公司並未偽造任何試 體以供檢測；再者，大元公司之其他鑽心師傅黃建智、李建興亦曾由陳志榮之 帶領下，前往陳萬益所經營之前揭贊化混凝土場鑽心採樣，可見第二次鑽心試 體並非被告乙○○公司內製造，而均是由包商指示大元公司之師傅鑽心取樣， 帶回公司。
⒊依証人呂惠真之証詞，大元公司所置放之攪拌機是大元公司隔鄰李朝華所有， 因李朝華公司裡較窄，嫌過於擁擠，才寄放到大元公司。又壓驗機是在測試試 體強度，此機器幾乎是鑽心公司所必備之工具，以備客戶要求驗證試體強度； 又試體模具亦幾乎是混凝土場及營造場商常常購買使用之器具，以便於營造場 商請混凝土場澆灌混凝土時，得直接由裝載混凝土之車上澆罐到該試體模具， 即可以該模具所取得之混凝土持往測試試體強度，免他日再到施工工地鑽心採 樣，被告並無偽造試體及使公務員登載不實之犯行。二、經查：
㈠【附表一所示之九件工程，第一次鑽心取樣試驗結果，均不符合契約所約定之抗 壓強度】：
被告黃世中係雲林縣東勢鄉公所建設課技士，負責工程之發包、監工、品質抽驗 及驗收等業務，為依據法令從事公務之人員；被告乙○○為大元公司之實際負責 人，經營混凝土試體鑽心取樣及送驗等業務，業據其二人供明在卷。而八十四年 七月至八十五年九月間，東勢鄉公所發包如附表一所示九件工程，其中附表一編 號一號工程，是由黃旗經營之旗昌土木包工業承包；編號二、三、八號工程，係 由陳志榮向達信公司借牌承包；編號四、五、六號工程，由陳萬義等共同出資之 建德昌公司承包；編號七號工程，係留博瑞向國力公司借牌承包；編號九號工程 ，由陳志榮向宏構公司借牌承包。嗣自八十四年七月間起至八十五年八月底止， 各該工程相繼完工，由各該承包廠商委託乙○○所經營之大元公司，派遣鑽心技 術人員，會同黃世中及承包廠商代表，就已完工之每件工程之混凝土工程鑽心取
樣一組三粒，委託國立嘉義大學做鑽心混凝土抗壓試驗，是否符合合約所約定之 抗壓強度，以便取得合格之試驗報告單，辦理工程之驗收。但經嘉義大學試驗結 果，所有混凝土工程均未達合約之抗壓強度等情，業經被告黃世中、乙○○及包 商即同案被告黃旗、陳萬義、陳志榮等先後於調查站調查時及偵審中坦承不諱， 並有各該工程包括工程發包、契約簽訂、工程驗收等文件之卷宗九宗扣押，及第 一次鑽心取樣試驗不合格之試驗報告書影本（見八十七年度偵字第六０一九號卷 第三九、四０、四三、四四、四七、四八、五一、五二、六四、六五、六八、六 九、七四、七五、七八、七九、八二、八三頁）資為佐證。 ㈡【前開工程第一次取樣送驗結果，所有混凝土工程均未達合約之抗壓強度，已如 前述。嗣經陳志榮、留博瑞等廠商之抗議，乃再進行第二次混凝土抗壓強度試驗 一節，又據被告黃世中、同案被告陳志榮、留博瑞等人供明在卷。而第二次混凝 土強度試驗時，附表一關於編號二、三號工程，第二次試驗之二組試體，其中一 組係偽造之試體，編號四至九號工程之第二次送驗之試體，均係偽造之試體】： 本案案發後，經法務部調查局雲林縣調查站會同雲林縣政府政風室盛炳淞、東勢 鄉公所吳銘崇、黃世中前往會勘各個工程現場結果，附表一編號二、三號工程， 各有二組試體鑽孔（每組三粒）；編號四至九號工程，則僅有一組試體鑽孔（每 組三粒），此經證人盛炳淞、吳銘崇於偵查中證明屬實，並有現場會勘紀錄附於 偵卷（見八十八年度偵字五八二號卷第一二二頁、六０一九號卷第一七三、一七 四、一九九至二０三頁）可佐。而且經第一審在鑽心取樣試體時勘驗屬實，有勘 驗筆錄附卷（見原審卷㈠第一八一、一八七、一八九頁）足憑。是以附表一關於 編號二、三號工程，第二次試驗之二組試體，其中一組係偽造之試體，編號四至 九號工程之第二次試驗之試體，均係偽造之試體等事實，應堪認定。 ㈢【本件工程實際上並無第二次到現場取樣之情事】： ⒈再依被告黃世中調查站所稱「在各該工程完工後，即排定抽驗時間，當日會同建 設課長、本公所政風人員、承包廠商及混凝土試驗鑽心公司人員前往工地現場進 行取樣工作」等語，關於本件工程之混凝土抗壓強度試驗，須經定期由公所承辦 人員即被告黃世中、建設課長、公所政風人員會同承包廠商等人『親至現場採樣 』，然本件工程第一次混凝土抗壓強度試驗經嘉義大學測試結果均未合格後，曾 進行第二次取樣複驗，惟遍查全卷均無被告黃世中簽請該公所建設課長、鄉長等 人定期會同廠商至現場進行第二次取樣之証據資料，僅由廠商即大元公司人員自 行將第二次取樣之試體送至嘉義大學，再由被告黃世中在該處與廠商會驗，此據 証人呂惠真於原審審理時証稱：「試體大部分都是我們拿去切割蓋平後送到農專 （即改制後之嘉義大學)」等語 (見原審卷三第四十八反面)，及証人呂惠真於本 院上訴審証稱：「 (問：取樣者和會驗者是不是都是黃世中)答：到學校去 ( 即 嘉義大學)是黃世中，我有看到。」 (見本院上訴卷二第六十二頁)；再觀之第二 次取樣之試體已如前述應係偽造，則本案工程如附表一編號四至九工程，應無第 二次取樣之情事。
⒉至被告陳志榮稱「第二次有至現場鑽心取樣」云云，顯與事實不符，而無足取。 ㈣【附表一編號二至九號第二次鑽心取樣之偽造試體之來源，應係來自被告陳萬義 合資經營之贊化公司及被告乙○○所經營之大元公司】：
⒈來自贊化公司部分：
被告乙○○於審理中供稱：「關於第二次送驗之試體，部分試體來自陳萬義兄弟 所經營之贊化公司，而由陳萬義之妻引導該公司取樣技術員呂西文前往贊化公司 混凝土廠，鑽取贊化公司預鑄好之試體」（見原審卷二第一四七頁、第一九一頁 、第一九五頁）。與證人呂西文結證：「姓陳的老闆娘帶伊去混凝土廠鑽心三次 ，每次鑽三顆，拿贊化的試體來鑽心，該老闆娘幫忙扶著鑽心，伊都在公所等候 ，由該老闆娘開車在前引導前往鑽心取樣，該老闆就是陳萬義的太太」等語（見 原審卷㈢第五十一頁、第五四頁、七九頁反面、八０頁、原審卷二第一八一頁正 面、一八四頁正面起至反面）。二人陳述之內容大致相符；且原審前往贊化公司 位於雲林縣東勢鄉同安村同安六三五之二號之混凝土廠勘驗，該混凝土廠前之地 磅旁水泥護堤，確有一陳舊固定鑽心機械之螺絲孔，可以固定鑽心機械，廠內亦 有直徑十五公分、長三十公分之預鑄混凝土試體一批。乃當場命由呂西文在該舊 有螺絲孔架設鑽心機械，並取上述預鑄之試體二支，進行鑽心取樣，試驗結果， 可以順利鑽取與第二次取樣大小、長度相同之試體，此亦有原審勘驗筆錄及勘驗 照片十一張附卷可證 (見原審卷㈢第一０五至一０八頁）。又證人呂西文茍無到 贊化公司鑽心取樣試體，又如何知悉贊化公司水泥廠有一陳舊固定鑽心機械之螺 絲孔存在，是其證詞應係實在。而陳萬義亦自承贊化公司係其兄弟所經營 (參原 審卷㈢第八一頁）。故關於陳萬義所承包之工程，第二次送驗而偽造之試體，應 係出自該處，可以認定。
⒉來自大元公司部分：
除前述⒈所示之試體為偽造以外，其他假造之試體從何而來，亦須深究。被告黃 世中、乙○○均否認有假造試體送驗之情形。然查：附表一關於編號二、三號工 程，第二次試驗之二組試體，其中一組係偽造之試體，編號四至九號工程之第二 次送驗之試體，均係偽造之試體，亦即根本未到工程現場取樣，則何來試體送驗 。而被告黃世中及陳志榮、留博瑞亦均否認有假造試體之情事，然試體係由被告 乙○○及其公司之名義負責人呂惠真與被告黃世中等前往會驗。雖被告乙○○曾 辯稱陳志榮曾帶大元公司鑽心技術人員陳志斌前往陳志榮家裏附近採樣。然此為 同案被告陳志榮所否認，且證人陳志斌證稱：伊曾在陳志榮家附近鑽過，但是否 本件工程伊不知道（見原審卷㈢第七九頁反面）。被告乙○○又辯稱：該處因有 道路改善之工程經過，所鑽心取樣痕跡已經湮滅云云。然證人陳志斌之證詞既不 能肯定在陳志榮家附近鑽心取樣者，與本件工程有關，且所述鑽心取樣地點又無 法證實有留下鑽心取樣痕跡，其證詞是否真實，相當可疑。故被告乙○○此部分 之辯解自不足採。另證人呂惠真於偵查中證稱：「第二次送驗的試體，到底有無 實際鑽心取樣，伊並不清楚，試體都是大元公司乙○○交給伊送去檢測的，乙○ ○從何而來，伊就不清楚了（見八十七年度偵字第六０二三號卷第三十一頁）」 ，當其於偵查時受公訴人訊問為何有些試體重複送驗二次時答稱「是由乙○○跟 廠商接洽，他叫我送我就送，但我不知道有送二次」、「重複送驗之試體都是乙 ○○交給我，是否去重鑽我不清楚」、「攪拌機是一名包商寄放的，驗壓機是在 測試試體強度，試體模具是在出售，若包商要借用也會借他們，混凝土圖柱試體 有些是我們做的，有些是別人不用的，可用來當造景，這些機具可以用來製造試
體（見同偵卷第九三、九四頁）。查証人呂惠真為大元公司之名義負責人，被告 乙○○則為公司之實際負責人，二人關係極為密切，故其於偵查中所供第二次送 驗試體為被告乙○○所提供要伊送往試驗，且大元公司確有以工程包商所提供之 機具制作試體之情形，故証人呂惠真此部分之供詞自屬可信。再參諸偵查中搜索 大元公司時，發現大元公司有廢棄之混凝土試體、混凝土預拌機、製造試體模具 、試體壓驗機及烘箱及預鑄完成之試體等，有卷附之照片拾張（見八十七年度偵 字第六０一九號卷第二四頁至二九頁）為證。且第二次送驗試體除了來自於贊化 公司外，其餘試體，被告黃世中及其他包商等均否認提供偽造試體之情形，而且 第二次試驗試體係由大元公司之呂惠真或由被告乙○○會同被告黃世中運送試體 前往檢驗機構試驗，則提供第二次試驗之試體者，除前述贊化公司提供者外，應 係大元公司所提供無誤，被告乙○○係大元公司實際負責人，負責承攬所有業務 ，其否認大元公司提供偽造試體檢測，即無可採。 ⒊至陳志榮雖稱：有至現場採樣云云。（見原審卷二第一四六頁反面、原審卷三第 五十二頁反面、本院上訴卷一第一一一頁、本院更一審卷第一一九頁）。另証人 即大元公司職員黃建智於本院更一審調查時雖証稱：「（問：第二次取樣工程東 勢鄉公所是何人會同取樣？）答：承包商帶我去及在庭課長吳銘崇」等語（見本 院更一審卷第一三四頁）；然本件第二次複驗之試體既係偽造，且分別出自大元 公司及贊化公司，自無至現場取樣之情事，陳志榮及証人黃建智上開所稱，與事 實不符，自難信採。
㈤被告黃世中、乙○○有使公務員登記不實文書而予行使及黃世中並有圖利他人之 故意犯罪行為：
⒈本件附表一所示工程混凝土強度經委託嘉義大學做第二次試驗結果均合格，因而 取得合格證明之鑽心混凝土抗壓試驗報告單，各該廠商並進而依該報告單申請驗收合格，並據以請領工程款等事實，此分別有嘉義大學八十九年四月二十五日八 九嘉大土字第八九０一四一一號函附具之鑽心混凝土抗壓試驗報告單影本附卷（ 見第一審卷㈢第一至二一頁），及附表一編號二至九號工程包括工程發包、契約 簽訂、工程驗收等文件之卷宗八宗扣押資為佐證。則被告黃世中、乙○○行使第 二次試驗報告文書之事實，至臻明確。
⒉附表一關於編號二、三號工程，第二次試驗之二組試體，其中一組係偽造之試體 ，編號四至九號工程之第二次送驗之試體，均係偽造之試體，已如前述。而為試 驗之結果，提供試驗之試體既非各該工程之試體，當然發生試驗之不實數據。再 國立嘉義大學（前身嘉義農業專科學校），係屬國立學校，該校農業土木工程科 材料試驗場，受委託執行試驗人員，自係依法令從事公務之人員，其因受委託試 驗所製作之鑽心混凝土抗壓試驗報告單，自屬其職務上所掌之公文書。故以提供 偽造之試體委託嘉義大學試驗，使該校承辦之公務人員陷於錯誤，而將不實之試 驗數據，登記於其職務上所掌之鑽心混凝土抗壓試驗報告單之公文書上，其後行 使該報告單，顯有使公務員登載不實之故意及行為。此亦足以生損害於東勢鄉公 所對於公共工程品質控管之正確性。
⒊包商陳萬義、陳志榮、留博瑞均承認於接獲第一次試驗不合格報告單後，因懷疑 檢驗之公正性及正確性，即前後向鄉公所承辦人員黃世中、吳銘崇、周子寬請求
第二次試驗。因法令及合約並未明文禁止第一次試驗不合格後不得複驗。故准或 不准第二次試驗，並非被告黃世中、乙○○二人及包商陳萬義、陳志榮、留博瑞 是否構成行使公務員登載不實文書及是否圖利廠商成立犯罪之關鍵。其關鍵在於 『第二次試驗時，是否未到各個工程現場實際取樣，並以偽造之試體供為試驗。 』誠如陳萬義、陳志榮、留博瑞所言，係因懷疑第一次試驗之公正性及正確性， 始要求第二次鑽心取樣進行複驗。苟被告黃世中、乙○○等並無偽造文書及黃世 中若無圖利之犯意，依常情及其專業判斷，第二次取樣試驗及送請會驗整個過程 ，理應更加謹慎小心行事，以免落人口實。譬如說：鑽心取樣時，應簽由雲林縣 東勢鄉公所定期複驗，並通知承包廠商、由該公所派員會同承包廠商及大元公司 鑽心取樣技術人員，前往工地實際取樣，鑽取之試體，由鄉公所人員簽名，或當 場照像存證。會驗時並由東勢鄉公所、承包廠商、大元公司人員三方會驗確認試 體無誤後，交由檢驗人員試驗為是。但遍查全卷，均查無被告黃世中簽請雲林縣 東勢鄉公所建設課長、鄉長同意定期複驗，並通知會同承包廠商取樣之証據資料 ，亦無東勢鄉公所派員現場取樣之記錄，或派員會同承包廠商送驗，乃竟由被告 乙○○之大元公司人員將上開偽造之試體『自行』送至嘉義大學交與被告黃世中 會驗，而予大元公司及贊化公司偽造試體之機會；再參酌被告黃世中所稱：其並 未同意進行第二次取樣試驗，且第一次試驗結果未合格時，廠商猶至公所與其爭 執等語，則被告黃世中既為承辦人員，為求公正，免遭人議，其就第二次複驗之 取樣送驗衡情豈有如此之草率，既無任何簽請課長、鄉長同意複驗，通知承包廠 商現場取樣之任何書面資料，亦無會同確認大元公司提供之試體係採自現場，而 任由大元公司人員自行將該偽造之試體送至嘉義大學會驗；被告黃世中、乙○○ 謂無使公務員登載不實文書及圖利行為，實難令人置信。 ⒋被告黃世中雖以：「第二次之取樣及送驗，係經前後任課長周子寬及吳銘崇之同 意而為，且因承辦人員須迴避，及其課長要求迴避，故該工程第二次取樣其均未 到場參與，而係由課長前往取樣，其不知試體有被偽造之情形；又該試體試驗報 告單取樣者欄雖記載其姓名，但係因其代表公所，故在該欄位填載其姓名」云云 置辯。而經本院前審函詢雲林縣東勢鄉公所結果，經該所函覆：『關於工程複驗 事宜係依據台灣省建設廳七十六年頒佈「台灣省各機關營繕工程作業程序」；該 工程驗收說明書明文規定原初驗人不得擔任複驗事宜，其迴避所指應以鑽心取樣 人（涉及實質內容）為主，至會驗部分（如未保管試體）當不在此限』，此有該 所九十二年十一月二十日九十二雲東政字第一五四號函在卷足憑（見本院更二審 卷二第二十二頁），則被告黃世中於第二次試體試驗時，前往會驗並簽名無疑。 又查：
⑴周子寬業於八十七年九月十四日死亡，有其戶籍謄本附卷可參，則系爭工程第二 次取樣之過程究為如何，雖無從傳喚周子寬以資証明，然証人吳銘崇則堅決否認 有第二次取樣複驗之情事（見原審卷二第一四五頁、本院上訴卷一第一三四頁至 第一三六頁、本院更一審卷第一三五頁）。再參酌雲林縣東勢鄉公所函所載：『 ㈠本所八十五年九月以前關於鑽心混凝土複驗之工程僅查有案內九件（即附表一 所載之工程）。當時對抽（初）驗不合格必須辦理複驗，惟如何複驗並無明確規 範可供遵循：：，本所作法經瞭解係通知承包商重新（第二次）抽驗，並未拆除
重作，合格時視同複驗，如若再不合格，則併前不合格之處拆除重作後始能進行 複驗：：。㈡經瞭解試驗結果之通知以書面、口頭、電話通知承包商均可，惟不 合格者應以書面通知為宜。㈢本所辦理前開工程複驗事宜係依據台灣省建設廳七 十六年頒佈「台灣省各機關營繕工程作業程序」；該工程驗收說明書第二項明文 規定原初驗人不得擔任複驗事宜，其迴避所指應以鑽心取樣人（涉及實質內容） 為主，至會驗部分（如未保管試體）當不在此限。』（見本院更二審卷二同前函 第二十一頁起至第二十二頁）；足見依該所之做法，當時法令及工程驗收說明書 所載，並非不得為第二次取樣複驗，而此亦非被告等是否構成偽造文書或圖利罪 之要素，蓋准為第二次試驗，雖未簽請鄉長同意，在行政程序上固因未簽請鄉長 同意，並以書面通知承包商而有重大瑕疵，但如被告等均按規定鑽心取樣送驗， 自不發生有偽造文書或圖利之情形；然違背行政程序未簽請鄉長同意複驗在先， 復又不依規定迴避，且未到場取樣，自可做為偽造文書或圖利之依據。 ⑵再者，依証人吳銘崇於偵審中結證稱：於工程驗收前，均由公所派員先針對瀝青 混凝土（簡稱ＡＣ）及混凝土（簡稱ＰＣ）進行鑽心試體取樣、送驗，是由工程 承辦人黃世中、承包廠商及鑽心公司人員會同辦理，伊未曾參加採樣及會驗等語 。另本件附表一所載之工程第二次複驗，並無現場取樣之情事，已如前述；且參 酌雲林縣東勢鄉公所九十二雲東鄉政字第一五四號函附之被告黃世中承辦八十七 年間雲一二二線道路改善工程（即另項工程）複驗之函稿、函文、申請書等件觀 之，關於工程複驗程序亦須由『承辦人員即被告黃世中簽請課長或鄉長核可決行 』（見本院更二審卷二第二十四頁起至第二十六頁、第三十二頁起至第三十三頁 ）。然本件附表一編號二至九號工程第二次複驗，均無原承辦人員黃世中簽請核 准進行第二次複驗之書面資料，則被告黃世中辯稱：第二次現場取樣均由課長為 之云云，已無所據；況再參酌上開被告黃世中承辦之雲一二二線道路改善工程， 經被告黃世中於廠商申請複驗之申請書上簽註：『擬定於八十七年二月二十五日 上午九時三十分辦理複驗事宜』時，証人即時任該所建設課長之吳銘崇猶簽註： 『請趙技士負責辦理』（見本院更二審卷二第二十六頁），並未就『第二次複驗 取樣者及會驗者予以分別指定由不同之人辦理』，或『指定趙技士負責辦理取樣 、被告黃世中僅辦理會驗』，亦非『課長親自辦理』，則衡情豈有於本件附表一 編號二至九號工程進行『第二次複驗時，竟由課長親自辦理取樣』之工作，並將 『取樣者及會驗者區分，分別由不同之人辦理』之理，被告黃世中所辯：關於本 件工程第二次現場取樣係由課長親自辦理；其僅負責會驗部分云云，亦無可採。 ⑶至於証人張秀紗於本院更二審調查時，雖到庭附合被告黃世中之辯詞，証稱：「 （問：測試報告當時黃世中有沒有轉呈給周課長？）他（即被告黃世中）與承包 商談時課長不在，課長回來時有將測試報告給課長看，課長就拿合約書起來看， 並說合約書裡面沒有說不可作第二次，如果要做第二次他要去取樣。」（見本院 更二審卷一第一四八頁），嗣經本院質之：「（問：第二次何人去取樣？）答： 不清楚，我只有聽到課長說第二次他要去他要處理，至於他有沒有去我不知道。 」，且核與証人張秀紗於原審審理時所証：「（問：為何有第二次取樣，過程如 何？）答：周課長曾對黃世中說，包商陳志榮跟課裏黃世中爭吵說：不可能不及 格。我坐在黃世中旁曾經聽到。後來周子寬拿契約書跟黃世中討論後說：再給他
作一次取樣鑽心。大約是八十五、六年間」、「（問：第二次誰去參與取樣鑽心 ？）答：我未參加，不知道。我歷經四位課長，第二位是周子寬，第三位是吳銘 崇課長。」（見原審卷二第一四四頁正、反面）；則証人張秀紗於原審既不知第 二次取樣係由何人負責，乃竟於其後又稱課長說如果做第二次他要去取樣，則証 人張秀紗上開所為被告黃世中有利之証詞，已非無疑。況依該公所作法本可做第 二次之取樣複驗，已如上開㈤⒋⑴所述，及被告黃世中承辦前開雲一二二線道路 改善工程之作法（如前述㈤⒋⑵），被告黃世中本即『無須反對進行第二次複驗 ，而要求廠商拆除重做，僅須定期簽請課長或鄉長核可，即可進行第二次複驗』 ，乃証人張秀紗竟於本院上訴審時證稱：「被告黃世中不同意（即複驗），要求 陳志榮（即承包商）重做」，已與雲林縣東勢鄉公所辦理工程混凝土複驗之作法 ，及被告黃世中其後辦理前開雲一二二線道路改善工程之方式相異。嗣証人張秀 紗在本院上訴審調查時經辯護人訊及「（問：這有利於黃世中的證據，妳是坐在 黃世中旁邊，耳聞有關黃世中和包商陳志榮爭吵的事情，妳說課長有同意讓陳志 榮再做一次，這麼有利的證據，黃世中為何在調查站及原審都沒有提到？）我怎 麼知道，黃世中沒有提到，可能是黃世中沒有想到。」（見本院上訴卷二第一五 三頁），可見証人張秀紗之證詞迴護被告黃世中，則張秀紗上開有利被告之証詞 ，自難據為被告黃世中有利之証據。
⑷又依臺灣省基層建設工程品質抽驗要點第五點㈠所載，抽驗不合格之混凝土構造 物應拆除重做，所有損失（包括供應材料）由承包商負擔。其不合格點界定為： 單一構造物全部分拆除；連續構造物以鑽點前後十公尺或以鑽點為中心之範圍五 十立方公尺為拆除部分，但混凝土方塊或鼎形塊視同連續構造物（見偵字第五八 二號卷第四十頁），再依雲林縣東勢鄉公所關於本件工程之工程驗收說明書（係 依照臺灣省建設廳於七十二年六月頒佈之臺灣省各機關營工程作業程序等法令規 定，並參照審計法施行細則第六十二條相關規定）第二條驗收方法（二）所載， 暨雲林縣東勢鄉公所之作法，原承辦人員就複驗時混凝土鑽心取樣部分應行迴避 （見本院更二審卷二第二十二頁、第三十四頁起），另依被告黃世中八十七年間 辦理另項工程複驗時，亦簽由該建設課長指定負責複驗之人員，已如前述，足見 被告黃世中就此項工程即附表一編號二至九工程辦理複驗時應予迴避之規定應知 之甚詳；尤以依被告黃世中所稱：因本件工程第一次試驗結果，混凝土強度不合 規定，已與承包商發生爭執等語，則被告黃世中辦理該項工程複驗時，應更加謹 慎，以求公允。惟附表一編號二至九工程第二次試驗均由被告黃世中會同証人呂 惠真（第二次之試體由乙○○交給呂惠真送）及承包廠商代表會驗一節，為被告 黃世中、乙○○、証人呂惠真於偵審中所自承；且委託書由証人呂惠真負責填寫 （與鑽心混凝土抗壓試驗報告單原稿為同一原件），委託者均係東勢鄉公所，取 樣者欄均有黃世中之姓名（僅其中一件未簽名），會驗者欄亦均為黃世中之簽名 （僅其中一件為呂惠真簽名）等事實，又為被告黃世中所是認，並經證人呂惠真 於審理中證述屬實，且有第二次試驗之鑽心混凝土抗壓試驗報告單原稿影本（含 委託書）附卷可為佐證（見第一審卷㈢第三、五、六、八、九、十一、十三、十 五、十七、十九、二一頁）。益見第二次試驗之試體，並非周子寬、吳銘崇所取 樣，而是由被告黃世中負責。蓋若非如此，則委託書取樣者欄應該詳實記載吳銘
崇、周子寬之姓名或由其簽名，豈有由黃世中簽名之理；況被告黃世中既一再辯 稱：第二次取樣依規定須迴避云云，竟於上開報告單『取樣者欄』明確記載『被 告黃世中之姓名』時，又未見被告黃世中要求更正，並在會驗者欄簽名而予會驗 ，事後再辯稱：因代表鄉公所，所以在取樣者欄記載其姓名云云，亦難採信。 ⑸附表一編號二至三所列工程第二次取樣複驗時，既均由被告黃世中負責辦理，若 其無圖利廠商之犯意，則以其擔任建設課技士四、五年之豐富經驗（自八十年一 月至八十四年七月止，見八十七年度偵字第六０一九號卷第八頁反面），並在第 一次試驗結果受廠商質疑之下，進行第二次取樣之過程，應會更加謹慎行事，以 確保第二次取樣試驗之公正性及正確性，更不可能有不至工地現場取樣之情形發 生，已如前述；乃被告黃世中竟違反行政程序未書面簽請課長、鄉長核示進行第 二次複驗在先，對於該工程第二次混凝土鑽心取樣又未迴避，仍辦理第二次取樣 ，但竟未會同鑽心人員及廠商代表至各個工程現場鑽心取樣試體，僅與廠商約定 至嘉義大學進行會驗，使陳萬義合資經營之贊化公司及被告乙○○所經營之大元 公司在無人會同之情形下，得以偽造試體，並將該偽造之試體送至約定地點，再 由被告黃世中予以會驗；事後被告黃世中再以：「因須迴避第二次取樣，故由課 長親自取樣，其僅代表鄉公所至嘉義大學進行會驗，其不知該試體係屬偽造；且 其核對該試體有課長之簽名（被告此部分所辯本院已無從查証，因該試體均經壓 碎檢測，且嘉義大學試驗之相關資料因超過保留期限，故無從查証，並有該大學 九十二年十一月十二日嘉大土字第０九二０００八０三四號函附於本院更二審卷 二第十七頁），始在上開報告單上取樣者欄、會驗者欄簽其姓名，或由廠商自行 簽其姓名」等語置辯，則被告黃世中若謂無圖利或偽造文書之故意，孰能置信； 再大元公司實際負責人之被告乙○○及廠商若非事前與黃世中謀議或得其默許， 何致於此。雖證人呂惠真復於本院更一審調查時到庭證稱：送驗的取樣單是寫公 所的代表人云云（見本院更一審卷第一三九頁），但若本件取樣者確係該公所課 長吳銘崇或周子寬，則公所之代表人應係証人吳銘崇或周子寬，豈係被告黃世中 ，縱令該報告單取樣者欄應填載公所之代表人，亦非被告黃世中（除非被告黃世 中負責複驗之混凝土取樣，否則該報告單取樣者欄何須填載公所代表人黃世中） ，是証人呂惠真此部分証詞尚難據為被告黃世中有利之証據。 ㈥被告乙○○為大元公司之實際負責人，負責本案涉及工程之鑽心取樣，理應按規 定辦理，但如前㈣之⒉所述，第二次試驗之試體，一部分係以大元公司預鑄之試 體冒充本件工程試體，供為試驗。且被告乙○○亦自承第二次試驗其亦數次會驗 ，試體亦由被告乙○○交給呂惠真，因此，被告乙○○謂不知悉第二次試驗之試 體係被冒用等語，自無足取。雖證人黃寶環、呂西文二人證述大元公司受委託鑽 心採樣，都是由委託廠商直接打電話向公司小姐連絡，約定時間、地點，由公司 小姐直接派遣技術人員與廠商會合，而進行鑽心取樣。最高法院發回意旨雖亦指 出，被告乙○○有否實際參與鑽心取樣、送驗等工作，與被告乙○○有否涉於刑 法第二百十四條罪之認定，有予探究之必要。惟縱認如被告乙○○所辯，其未參 與大元公司實際鑽心取樣、送驗之工作，然被告既為大元公司之實際負責人，其 公司有假造試體送驗之情形，仍應由被告負責，是被告乙○○於本院訊問時請求 傳訊證人李建興，以資證明其從頭至尾，沒有參與鑽心取樣及送驗的工作，
如前所述，縱認證人李建興所證實如被告主張，亦與本院認定之被告乙○○應負 責之結果無異，是以自無再予傳訊之必要。
㈦至証人陳志斌於原審審理時雖証稱：「（問：試體如何處理？）答：也有包商帶 去鑽心，我們拿去給課長簽名。」（見原審卷二第一八三頁反面）；另証人呂西 文亦証稱：「（問：你和陳萬義的妻子陳張美華做鑽心混凝土取樣時，東勢鄉公 所的人有沒有簽名）答：吳銘崇課長簽名的。」（見本院上訴卷一第一四一頁） 。核與陳萬義於原審所稱：呂惠真說試體有二、三人簽名都是假的，只有廠商簽 名而已等語不符（見原審卷三第五十二頁正面第一行起）；而証人吳銘崇亦一再 否認有參與第二次鑽心取樣或在試體上簽名之事實。況証人陳志斌、呂西文均任 職被告乙○○之大元公司，與被告乙○○關係匪淺，則証人陳志斌、呂西文之証 詞難免有偏頗之虞；此外，証人陳志斌就被告黃世中於第二次複驗取樣時，是否 有參與一節，明確証稱：「沒有」，但就該公所前建設課長周子寬有無去過，竟 稱：「記不得」（見原審卷二第一八三頁正面），另就該試體是否親至附表一各 該工程工地鑽取，則稱「不知道」（見原審卷三第七十九頁反面、本院上訴卷二 第八十六頁），足見証人陳志斌之証詞避重就輕；且証人陳志斌亦無法確認該試 體究否係本件附表一所列工程之試體，自難以証人陳志斌所述：「上開試體經該 公所課長簽名」，及証人呂西文証稱：「試體經吳銘崇簽名」，即據為被告黃世 中、乙○○等人有利之証據。另証人黃旗於本院調查時雖証述：第二次複驗是其 與周課長，還有鑽心公司人員現場採樣，並通過測試云云（見本院更二審卷一第 一四三頁）。但証人黃旗係承包附表一編號一之工程，此項工程並無涉及不法之 情事（詳後述七），自難據此而為被告黃世中、乙○○就附表一編號二至九號工 程涉及不法情事之有利証據。
三、綜合以上事證，被告黃世中、乙○○有使公務員登載不實文書並予行使及被告黃 世中有圖利他人等之犯行，均堪認定。次應予審究者，被告黃世中所圖得之利益 為何。依據台灣省政府頒訂之台灣省基層建設工程品質抽驗要點第四、五點及各 個工程合約書之工程驗收說明書，均明定同一混凝土構造物任何三處或三個試體 之試驗壓力強度之平均值，如不小於規定壓力強度之百分之八十五，且無單一處 或單一試體之試驗壓力強度小於規定壓力強度之百分之七十五，可以認為合格。 而不合格之混凝土構造物應拆除重做，所有損失由承包商負擔。其不合格點界定 為：單一構造物全部拆除，連續構造物以鑽點前後十公尺或以鑽點為中心之範圍 五十立方公尺為拆除部分。查附表一第二至第九號工程，經原審委託嘉義大學鑽 心取樣，每一工程在第一次取樣相同位置鑽取一組三粒試體，並在距一定距離取 樣一組三粒為對照組（僅第四號工程未取對照組），再次試驗結果，各個工程之 抗壓強度如附表二所示，此有混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告單一宗原本資為 證明（外放證物袋）。試驗之結果，依據上開行政命令規定及契約約定標準，抗 壓強度，僅陳萬義所承包之第四號工程之對照組不及格，及第六號工程不及格， 其餘工程均符合合約及驗收標準。雖同案被告陳萬義辯稱因工程完工三、四年， 受車輛輾壓而使抗壓強度減弱。惟系爭九件工程，均係道路邊坡工程，又是產業 道路，人車通行稀少，少有受車輛輾壓之情形，且觀諸其他工程檢驗結果，抗壓 強度並無衰減情形，可為佐證，故其辯解亦屬無據。則依上開標準計算，第四號
工程拆除重建之費用為一萬二千七百三十二元，第六號工程拆除重建費用為一萬 四千五百零六元，合計圖得不法利益三萬二千二百三十八元，此有臺灣區綜合營 造工程同業工會雲林縣辦事處九三○八○○一號函附卷可參。其餘工程之抗壓強 度既均合乎規定之抗壓強度，依規定自不須拆除重建，故此部分之被告黃世中雖 有圖利之犯意，但實際上並未使廠商圖得不法之利益。四、按貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定已於九十年十一月七日以總統華總 一義字第九ООО二一七六四О號令修正公布為「對於主管或監督之事務，明知 違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，並刪除 未遂犯之規定，並於九十年十一月九日施行，是以修正後之貪污治罪條例第六條 第一項第四款（下稱裁判時之法律）較中間法之八十五年修正之貪污治罪條例（ 下稱中間時之法律）及被告行為時之八十一年修正之貪污治罪條例（下稱行為時 之法律）之該款增列「因而獲得利益者」之要件，而認應屬結果犯之範疇。惟中 間時之法律係於八十五年十月二十三日修正公布，於八十五年十月二十五日生效 ，其中對於第六條第一項第四款圖利罪之刑度，亦由五年以上有期徒刑得併科新 臺幣一百萬元以下罰金，提高為五年以上有期徒刑得併科新臺幣三千萬元以下罰 金，而裁判時之法律刑度亦同之，是以被告黃世中於行為後法律已有二次變更， 惟其等行為均該當於裁判時之法律、中間時之法律及行為時之法律之構成要件， 而本件被告黃世中涉嫌圖利罪部分之行為，其犯罪終了之日期（驗收日期）為八 十五年九月四、五日，而比較此等新舊法之結果，仍以行為時之法律最有利於被 告黃世中，自應適用行為時之法律即八十一年修正之貪污治罪條例第六條第一項 第四款處斷，並適用九十年十一月九日所施行不適用圖利未遂之規定，核先敘明 。公訴人認為應適用修正後之貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪處斷，尚有 未洽，並予敘明。
五、論罪部份：
㈠核被告黃世中所為，係犯修正前（行為時法）貪污治罪條例第六條第一項第四款 之對於主管事務直接圖利罪（附表一編號第四、六號工程部分）及同法第二百十 六條、第二百十四條之行使公務員登載不實文書罪。被告黃世中所犯刑法第二百 十六條、第二百十四條之行使公務員登載不實文書罪，其使公務員登載不實文書 之低度行為，為其後行使之高度行為所吸收，均只論以行使罪；另被告黃世中先 後二次圖利犯行及先後九次行使使公務員登載不實文書犯行，基本犯罪構成要件 相同，且時間緊接，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均應論以圖利既遂 一罪論及行使罪一罪論，並依法各加重其刑；又被告黃世中所犯如附表一編號二 至九號工程部份之刑法第二百十六條、二百十四條行使罪與被告乙○○、承包商 陳萬義、陳志榮、留博瑞間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告黃世中 所犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪與刑法第二百十六條、第二百十 四條之行使罪，二罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之貪污治罪條例第六條 第一項第四款之圖利既遂罪論處。
㈡核被告乙○○所為，所犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使公務員登載不 實文書罪，其使公務員登載不實文書之低度行為，為其後行使之高度行為所吸收，均只論以行使罪。就附表一所示編號二至九等工程所犯之行使罪，係犯刑法第
二百十六條、第二百十四條之行使公務員登載不實文書罪，被告乙○○與黃世中 及包商陳萬義、陳志榮、留博瑞間有犯意連絡，及行為分擔，為共同正犯；乙○ ○犯行時間緊接、顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均應以行使罪一罪論 ，並加重其刑。
六、原審以被告等罪證明確，並對被告黃世中依據法令從事公務之人員，對於主管之 事務，直接圖利，處有期徒刑陸年肆月，褫奪公權參年。及對被告乙○○共同連 續行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害 於公眾，處有期徒刑壹年，固非無見。惟查：㈠又貪污治罪條例第六條第一項第 四款之規定已於九十年十一月七日以總統華總一義字第九ООО二一七六四О 號令修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或 其他私人不法利益，因而獲得利益者」，並刪除未遂犯之規定，原審未及比較此 部分新舊法規定，仍論處圖利未遂犯之處罰，自有未洽。㈡被告黃世中並無隱匿 其職務上所掌之附表一九件工程第一次試驗不合格之報告單 (詳後之八），原審 未詳予斟酌，遽認被告黃世中有此部分犯行，亦有未當。被告黃世中、乙○○二 人上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決此部分既有上開可議之處 ，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告黃世中、乙○○部分撤銷改判。 爰審酌被告黃世中、乙○○等均無犯罪前科，素行尚稱良好；被告等因第一次工 程試驗不合格，而請求第二次試驗，惟恐第二次試驗不及格，竟起歹念，被告黃 世中、被告乙○○以偽造之試體冒充自工程鑽心取樣之試體而送交鑑定機關試驗 ，取得合格之試驗報告，嚴重影響公共工程品質之控管，危害依法行政之機能甚
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