臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上更(一)字第45號
上 訴 人
即 被 告 陳明章
選任辯護人 蘇顯騰律師
藍庭光律師
上 訴 人
即 被 告 劉明村
選任辯護人 劉烱意律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院
99年度訴字第372 號中華民國100 年3 月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第1665、1836、2602
號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳明章、劉明村共同對於職務上之行為收受賄賂部分撤銷。
陳明章共同犯對非主管、監督事務圖利罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月，禠奪公權肆年，所得財物新臺幣參佰萬元應與劉明村連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。
劉明村共同犯對非主管、監督事務圖利罪，處有期徒刑參年，禠奪公權壹年，所得財物新臺幣參佰萬元應與陳明章連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。 犯罪事實
一、陳明章於民國95年8 月1 日至99年8 月1 日間，擔任雲林縣 ○○○○○○○第0 屆○○兼○○，係依地方制度法服務於 地方自治團體（鄉﹙鎮、市﹚）所屬立法機關，具有集體行 使議決○○○○○規約、預算、臨時稅課、財產處分、自治 條例、提案等事項、審議決算報告，以及於定期會開會時， 單獨對於市長、各一級單位主管及所屬機關首長之施政報告 或業務報告為施政總質詢及業務質詢權限之公務員。緣行政 院環境保護署（下稱環保署）於97年8 月補助○○○○○新 臺幣（下同）2,250 萬元辦理97年度加強地方建設擴大內需 方案「○○市垃圾衛生掩埋場封閉復育工程（第一期）」（ 下稱垃圾場封閉復育工程），經○○○○○○○於97年9 月 25日至同年月30日開議之第0 屆第9 、10次臨時大會通過上 開工程經費墊付案。陳明章基於圖自己不法利益之犯意，擬 藉由擔任○○兼○○之職權機會與身分，違背地方制度法第 48條之質詢權規定，從中牟取工程回饋金，遂指示有犯意聯 絡之劉燕和（業於00年0 月00日死亡）囑知情且同有犯意聯 絡之劉明村徵詢廠商投標，且告稱須給付工程回饋金，經透
過倪育德覓得經營○○營造有限公司（下稱○○公司）之張 新榮有意投標（倪育德、張新榮被訴行賄罪嫌，均經原審判 決無罪確定），遂將公告招標文件遞經劉燕和、劉明村轉交 倪育德、張新榮參考，倪育德並請劉明村轉知身為○○兼○ ○之陳明章出面確認，以讓廠商安心。97年11月間某日，張 新榮、倪育德偕往劉明村經營位在雲林縣○○市○○路000 號之「○○○○」，與陳明章、劉燕和洽談細節，陳明章利 用其○○兼○○之職權機會與身分，向張新榮稱「這個工程 會賺」，並探詢承攬意願，張新榮當場無法決定。數日後， 張新榮與倪育德商議結果，擬以工程經費百分之五交付陳明 章，以求工程施作及估驗領款不致遭陳明章藉機以○○兼○ ○之職權或身分刁難，張新榮先前往○○○○表示願給付上 開數額回饋金，陳明章嫌少而不悅，嗣倪育德到場參與討論 ，陳明章接續濫行利用其職權機會與身分，強調該工程成本 低廉，承攬絕不會虧錢等語，要索以工程經費二成計算之回 饋金400 萬元，雙方久無共識，其間劉明村承前犯意，亦介 入協調勸說雙方相互退讓，嗣陳明章同意以張新榮所估算較 高之成本為準，乃向張新榮稱「300 （萬元）我來處理（或 那如果我處理，就300 ﹙萬元﹚就好了）」，同意將索求款 項，從工程經費（約略以2,000 萬元計算）二成降為一成五 ，經張新榮應允，雙方並議定由合夥之倪育德負責將300 萬 元分期交付，續由劉燕和承陳明章指示保證得標、承攬、施 作、驗收及請款無礙。嗣○○○○○就該垃圾場封閉復育工 程採購之招標，於97年12月9 日由○○公司以2,038 萬元得 標（底價為2,042 萬8,000 元，決標比為99.76 ％），陳明 章當日不在國內，惟囑劉燕和向張新榮拿取20萬元，經張新 榮於當晚7 、8 時許，在雲林縣○○鎮○○○○○廟前交付 同額現金予劉燕和轉交陳明章；繼於○○公司與○○○○○ 簽約（97年12月18日）後四日（22日），經劉燕和催促劉明 村向倪育德取款，倪育德遂向友人李麗秀借貸200 萬元，將 其中180 萬元在○○市○○路00號其租屋處交付劉明村，再 由劉明村交付劉燕和轉交陳明章。98年5 月7 日由陳明章主 持開議之○○○○○○○第0 屆第6 次定期大會，經○○○ ○張和平為該工程之施政報告，就該等由○○○○○主管、 監督施工、估驗撥款、驗收決算之工程，雖非陳明章主管、 監督之事務，然知工程品質堪慮，惟其因前利用職權機會與 身分，已與廠商議妥300 萬元且已收取200 萬元之不法利益 ，詎違背地方制度法之質詢權限規定，應質詢卻未質詢而予 護航。嗣於該工程第1 、2 次估驗款撥放（即98年6 月25日 至同年7 月22日）間之某日，劉燕和再催促劉明村向倪育德
取款，倪育德復將其與張新榮各籌半數之合計100 萬元，在 其上開租屋處交由劉明村轉劉燕和交付陳明章收受，陳明章 合計圖得不法利益300 萬元。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局中部 地區機動工作站、雲林縣調查站、雲林縣警察局虎尾分局、 北港分局、斗六分局偵查起訴。
理 由
壹、程序部分。
一、被告陳明章被訴洩露本件垃圾場封閉復育工程底價，涉犯刑 法第132 條第1 項洩露國防以外秘密罪嫌部分，經原審判決 諭知無罪確定，不在上訴更審範圍。
二、證據能力
㈠、被告陳明章、劉明村併其等辯護意旨，俱爭執被告以外之人 （含共同被告）之警詢供述為審判外陳述，屬傳聞證據，陳 明章暨其辯護意旨併爭執被告以外之人經檢察官命具結之偵 訊述供，未經陳明章詰問，亦均無證據能力云云。㈡、法務部調查局相關人員於執行犯罪調查職務時，視同刑事訴 訟法所定之司法警察（官）（法務部調查局組織法第14條參 照）。被告以外之人警詢供述，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，原則上無證據能力，例外唯限於符合：審判外與審判 中之供述歧異，而有「較可信之特別情況」及「為證明犯罪 事實存否所必要」等要件者，始有證據能力。陳明章、劉明 村歷來均爭執被告以外之人（含共同被告）於警詢時供述之 證據能力，查陳明章、劉明村、倪育德、張新榮、張和平、 林通鋒、李麗秀、卓指文等人於偵查中曾經檢察官以證人身 分令具結取供，原審審理時（部分並於本院前審時）復以證 人身分具結作證並接受交互詰問（李麗秀、卓指文除外）， 就同一待證事實為相同之證述，而檢察官未能釋明彼等警詢 供述符合傳聞法則之例外，故各該被告以外之人警詢供述均 無證據能力。
㈢、「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據」、 「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據」，為刑事訴訟法第159 條之1 第 1 項、第2 項所明定。審判外向法官所為之陳述，係在任意 陳述之信用性已受確定保障之情況下所為；而檢察官訊問時 之外部情況，積極上具有相當程度之可信性，除消極上顯有 不可信之情況者外，毋庸另為適格之證明，即得作為調查釐 清事實之訴訟資料，均具證據容許性，當有證據能力。至關 於詰問權之行使與否，任諸被告之處分，屬證據是否經完足 調查之問題，非謂無證據能力。
㈣、況且，刑事訴訟法第159 條之5 傳聞例外之規定，乃基於當 事人進行主義之處分權限，藉由當事人「同意」之訴訟行為 ，加以法院介入審查適當性之要件，將原不得為證據之傳聞 證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，苟當事人已明 示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性要 件，而已就該證據加以調查，即無許當事人再行撤回同意之 理，以維訴訟程序之安定與確實，即令上訴至第二審或判決 經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力，自不容當事人 撤回同意，再事爭執證據能力。陳明章及其辯護人，前於本 院前審陳明「被告以外之人在調查站之陳述，均無證據能力 ，其他均同意採為證據」（見前審卷㈠頁122 反），是被告 以外之人之審判外陳述，除警詢供述外，既經前審審酌該等 審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷， 認具備合法可信之適當性保障，認具證據能力，並踐行調查 程序（見本院前審判決頁6 倒數第7 行至頁7 第2 行），揆 諸前揭說明，陳明章及辯護人自不得於本院更審程序改行爭 執其原已明示同意者之證據能力。
㈤、除上述爭執外，本件認定事實所援引證據之證據能力，提示 於當事人及辯護人均同意作為證據（見本院更審卷頁142-14 3 、137 、158-172 反、222 反-223），本院斟酌各該書證 形式無瑕，或審判外陳述時之外部情狀而為適當性之審查無 誤，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，認 均有證據能力，得作為判斷之依據。
貳、實體部分（認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由）。一、陳明章、劉明村均矢口否認犯行之抗辯。
㈠、陳明章併其辯護意旨稱：劉燕和向垃圾場封閉復育工程承包 廠商要索回饋金，伊剛好在場，基於○○○○熱衷為人協調 之個性，在雙方對回饋金成數爭執不下時，假設狀況之玩笑 出言而已；張新榮交付20萬元給劉燕和時，伊人在國外，並 不知情，亦分文未取，更未獲得後續之180 萬元、100 萬元 ，無證據證明劉燕和有將總計300 萬元款項交給伊；○○公 司施作該工程並無重大違失，亦經驗收請款完畢，該工程之 相關權責在○○○○○，並無證據證明伊在○○○就該工程 有所運作，伊未反對該工程相關議案及提出質詢，並無違背 職務或圖自己不法利益；對非主管、監督事務利用職權機會 或身分圖利罪，以行為人憑藉其身分之機會有所作為，致使 承辦該事務之公務員於執行其職務時，心理受其拘束有所影 響為要件，最高法院諸多判決均採此等法律見解（所舉案號 略，詳理由欄），縱如起訴事實所言，然無證據證明伊於系 爭工程之招標、估驗或驗收過程，曾利用其○○兼○○之身
分或職權等影響力，向行政機關承辦人施壓，使之妥協、讓 步或於執行職務時心理受拘束而有所影響；即便倪育德、張 新榮給予伊300 萬元，渠等均提及像是保護費，此等不義之 財，未必是有關公務之不法之財，難認係貪污犯罪云云。㈡、劉明村併其辯護意旨稱：伊開設○○，基於廣結善緣增加業 績的想法，僅提供場地予劉燕和、倪育德、張新榮洽談工程 事宜，未與聞內容或加入討論；伊是幫忙倪育德轉交款項， 而非為劉燕和向倪育德收取款項，因為倪育德不相信劉燕和 ，且款項是交付給劉燕和並非陳明章，伊不知道是什麼錢， 更未從中獲利，未與陳明章有何犯意聯絡或行為分擔；無證 據證明陳明章對○○○○○承辦該工程之公務員有施予任何 之影響力，陳明章並未洩露工程底價、排除他人投標或對該 工程議案護航，亦未參與該工程之施作、驗收、結算等，復 無證據證明該工程有瑕疵或偷工減料，自無從認陳明章涉有 不法，伊自亦無犯罪可言；又依倪育德、張新榮之供詞，渠 等想法是希望工程進行順利，不要有人從中阻礙或抗爭，回 饋金是保護費，並非行賄或回扣云云。
二、當事人均不爭執且有相關事證堪予確認之事實。㈠、陳明章自95年8 月1 日至99年8 月1 日間，擔任雲林縣○○ ○○○○○第0 屆○○兼○○，有○○○○○○○99年11月 1 日○○○○行政字第0000000000號函暨檢附當選證書影本 可稽（見原審卷㈠頁177 、181 ）。又○○○○○於97年8 月間，獲環保署補助2,250 萬元辦理97年度加強地方建設擴 大內需方案之本件垃圾場封閉復育工程，經○○○○○○○ 於97年9 月25日至30日間開議之第0 屆第4 次定期大會第9 、10次臨時大會，通過該工程經費墊付案；○○○○○○○ 於97年11月3 日至14日開議之第0 屆第5 次定期大會，議決 ○○田瑞枝所提「建請○○所辦理『○○市垃圾衛生掩埋場 』復育，以利環境保護並維護當地居民生活品質」咨議通過 （執行情形：復育計畫工程施工中）；於98年5 月7 日開議 之○○○○○○○第0 屆第6 次定期大會，由○○○○張和 平為內容包括該工程之施政報告，上述會議均由陳明章主持 等情，有各該議事錄、施政報告在卷可參（見98年偵字第56 27號卷﹙下稱偵卷﹚㈢頁7-17、37-41 ）。㈡、本件垃圾場封閉復育工程係由○○○○張和平授權主任秘書 林通鋒於97年12月8 日依工程預算95-96 ％核定底價2,042 萬8,000 元，翌日（9 日）開標，由○○公司以2,038 萬元 得標並簽約施工，先後於98年6 月25日、同年7 月22日領得 第1 、2 次估驗款466 萬3,800 元、940 萬6,800 元，同年 11月18日領取尾款578 萬4,372 元等情，據證人張和平、林
通鋒結證無誤（見偵卷㈣頁71、80），且有該工程公開招標 公告資料、開標紀錄、○○○○○函覆該工程各次估驗時間 、款項發放（領取）金額、支出憑證，以及○○公司所開立 臺灣中小企業銀行虎尾分行帳戶交易明細等資料可稽（見偵 卷㈠頁13-15 ；原審卷㈡頁212-216 、267-274 ），並經本 院再度調取雲林縣○○○○○本件垃圾場封閉復育工程全部 卷宗審閱無誤（見本院更審卷頁219 ，按本院前審亦曾調閱 ﹙見本院前審卷㈡頁62-64 ﹚），此部分事實，堪可認為真 實。
三、陳明章出面向廠商要索並獲取本件垃圾場封閉復育工程回饋 金300 萬元。
㈠、前揭○○○○○招標之垃圾場封閉復育工程，陳明章指示劉 燕和尋找廠商投標，透過劉明村覓得倪育德、張新榮有參與 意願，開標前，因倪育德向劉明村要求身為○○○○○○○ ○之陳明章出面確認，陳明章乃現身同劉燕和、倪育德、張 新榮等人在○○○○商討所謂之工程回饋金成數暨數額、給 付方式等經過，以及陳明章強調該工程成本低廉，部分可偷 工減料，承攬絕不會虧錢，雙方原就回饋金所占工程經費比 率歧見僵持，經陳明章同意「300 （萬元）我來處理（或那 如果我處理，就300 ﹙萬元﹚就好了）」，雙方達成共識等 事實，據劉明村（見偵卷㈣頁164-170 ；原審卷㈡頁20、22 -26 反、30-31 、36；本院前審卷頁147 ）、倪育德（見偵 卷㈡頁157-160 ，卷㈤頁51-53 ；原審卷㈠頁86反-99 反、 105-107 ）、張新榮（見偵卷㈡頁24-25 、27、76-77 ，卷 ㈤頁24-26 ；原審卷㈠頁85-86 ，卷㈡頁50-55 、62-65 、 68反、71-72 、77反-80 ）一致結證在卷。陳明章除否認指 使劉燕和，以此乃劉燕和一己所為外，其餘大致不否認，尤 其針對其於劉燕和與張新榮意見僵持時，語以由其處理之金 額一節，不諱言迭次自承：二人談論本件垃圾場封閉復育工 程之事，一直在談400 （萬元，下述「400 」、「300 」均 指「萬元」），好像在殺價，二人談了很久都沒有結論，所 以我就以開玩笑的口氣說，事情幹嘛要談那麼久，多少錢我 來處理就好，希望他們結束這個話題，我記得最後我跟他們 說，300 我來處理就好了；劉燕和及劉明村談到本工程要跟 包商處理圍標費用的事情，加上張新榮跟劉燕和談了很久， 所以我就插嘴說話，300 我來處理就好；就拿300 ，我來處 理；是張新榮與劉燕和在那邊講很久，就是在討價還價，就 是300 跟400 ，應該是那個要圍標的錢，就是要圍標說的錢 ，就是300 或400 ，我就跟他們說不要說那麼久，就300 我 來處理；劉燕和就跟張新榮說，這是○○，我認識的，你講
沒關係，他們就開始聊垃圾場工程的事情，他們就開始談標 到工程後，張新榮要給劉燕和多少錢的事情，他們談了很久 ，劉燕和一直說要400 ，張新榮一直說他這樣不划算，兩人 都一直在爭執，我就講說，這麼單純的事惰，不要講那麼久 啦，300 我來處理，之後我就離開了；那如果我處理就300 就好了等語明確（見偵卷㈢頁58-59 、61，卷㈤頁31、39； 聲羈卷頁29；原審卷㈡頁10正反；本院前審卷㈠頁121 反） ，摒除陳明章所謂開玩笑、假設口吻、多管閒事、祇是協調 彼雙方歧見等避重就輕之飾詞，互核相符，堪信屬實。㈡、陳明章之所以現身參與上述磋商，係由於倪育德（併其合夥 人張新榮）疑慮劉燕和誇口其對於本件招標工程之能耐，因 而要求確認。此據倪育德結證：劉明村表示該工程是○○陳 明章的，若要承攬要給○○工程回扣金（按包含下述提及之 「回扣」供詞，均為筆錄原始用語，實為事實欄認定之「工 程回饋金」，法律評價則應定性為所圖取之「不法利益」） ，要我幫忙找看看有沒有廠商願意做……帶張新榮前往○○ ○○，當時由劉燕和及一名不詳男子與我們洽談……之後我 曾向劉明村表示，這件工程要做的話，也要請○○陳明章出 面讓廠商安心一下；陳明章與劉燕和都曾與我及張新榮談論 到本工程的內容及回扣相關事宜，因我曾向劉明村表示，這 件工程要做的話，也要請○○陳明章出面讓廠商安心一下， 陳明章才會出現；（為甚麼要陳明章出面？）劉燕和給我的 感覺就是兄弟人，連我自己都覺得這個人好像不是很值得相 信，要叫張新榮相信劉燕和也不太可能，我才會跟劉明村講 說不然你也要叫陳明章出面一下（見偵卷㈤頁51-53 ；原審 卷㈡頁94）。訊據劉明村亦肯認確有此事而證稱：倪育德的 意思是說，就算劉燕和說要做，人家怎麼知道他有辦法做（ 見原審卷㈡頁30正反），彼此吻合。徵以劉明村係介紹倪育 德系爭工程之人，不唯提供所營○○供雙方磋商，且參與工 程回饋金之折衝討論，更應劉燕和要求向倪育德催索代收轉 付回饋金，介入甚深（詳下述，如後列項次四、㈠㈡㈢）， 尤以陳明章嗣果現身參與工程回饋金之討論，且拍板決定將 要索金額從工程經費之二成降為一成五即300 萬元之客觀事 實，是倪育德上述證言允可採信，足認陳明章為本件向廠商 要索工程回饋金之主導者。
㈢、倪育德、張新榮依與陳明章之約定，先後交付合計300 萬元 工程回饋金，其中20萬元由張新榮直接交付劉燕和，餘款分 次180 萬元、100 萬元由劉明村向倪育德收取交付劉燕和（ 均轉交陳明章）。
⑴、20萬元部分（開標當日﹙97年12月9 日﹚）。
劉燕和於本件垃圾場封閉復育工程97年12月9 日開標當日下 午去電張新榮，稱陳明章要先拿20萬元，張新榮遂於是日下 午2 時56分55秒，從其所開立之雲林縣斗南鎮農會1289*** 之個人帳戶提領20萬元，當晚7 、8 時許在○○鎮○○○○ ○廟前面廣場交付劉燕和，據張新榮結證在卷（見偵卷㈡頁 26-27 、77 -78、103 、140 ，卷㈤頁27；原審卷㈡頁66； 本院前審卷㈠頁193-194 ），復有該帳戶交易明細表及斗南 鎮農會查覆之取款憑條可參（見偵卷㈡頁22；本院前審卷㈠ 頁130-131 ），堪信屬實。上開提領之現款，卷查無任何證 據可支持或懷疑係借貸予○○農業機械股份有限公司（下稱 ○○公司），與該帳戶於同年月16日存兌○○公司所簽發金 額20萬元支票無涉，此無疑義。
⑵、180 萬元部分（簽約﹙97年12月18日﹚後某日）、100 萬元 部分（第1 、2 次估驗款撥放﹙98年6 月25日至同年7 月22 日﹚間某日）。
系爭工程簽約後不久，倪育德向友人李麗秀借貸200 萬元， 其中180 萬元交付劉明村；再於工程估驗後，與張新榮各醵 資50萬元，合計100 萬元，亦交付劉明村，均是由劉明村至 其○○市○○路租的工作室拿錢，據倪育德結證在卷（見偵 卷㈡頁159-161 ，卷㈤頁54；原審卷㈡頁90正反；本院前審 卷㈠頁198 反）；訊據張新榮亦結證：我與陳明章、倪育德 約定確定得標後，由倪育德先給陳明章200 萬元，待估驗後 再給100 萬元，第2 次估驗款核撥前某日，依倪育德要求， 我提領50萬元給他，在本工程順利驗收請款後，與倪育德已 經結算清楚等語（見偵卷( 二) 頁24-27 、77-78 、101 、 140 ；原審卷㈠頁86反、卷㈡頁56、65反），互核相符。另 經證人李麗秀結證：倪育德於97年12月間向伊借貸200 萬元 ，說投資工程需用，有稍微提起過是投資○○市垃圾場封閉 復育工程，之後於98年7 月30日以後陸續償還完畢等語一致 （見偵卷㈡頁146-147 ），並有李麗秀之匯豐銀行臺中分行 客戶對帳單（上載「22/12/2008現金提領2,000,000 ﹙元﹚ ）、白河郵局存摺內頁交易明細可稽（見偵卷㈡頁151 -156 ），均堪採認。
㈣、上述分期交付工程回饋金之方式，係經倪育德、張新榮與陳 明章議妥，緣於張新榮資金不足，且耽憂陳明章、劉燕和背 景不單純，復因該工程係倪育德所介紹，遂相邀倪育德同意 合夥，由倪育德將回饋金分二次交付，嗣已結算完畢，未有 異議。而倪育德因劉燕和受陳明章指示逕自張新榮收取20萬 元，復因信不過劉燕和，恐給付陳明章之款項遭侵吞，乃中 介由劉明村收取轉劉燕和交付陳明章。綜據張新榮、倪育德
、劉明村之具結證言，互核相符，概要如下：
⑴、張新榮結證略以：我和○○陳明章及倪育德約定要在確定得 標後，倪育德先給○○陳明章200 萬元，等到估驗後再給10 0 萬元，是因為陳明章說工程回饋金要二成，後來降為一成 五要300 萬元，我無足夠現金負擔加計押標金、保證金及工 程成本等支出，倪育德說不然就我跟他合作，倪育德要負擔 工地的現金支應及全權處理給○○300 萬元，我負責得標後 工作事宜，工程款下來後我再跟倪育德拆帳；我與倪育德及 陳明章約定給300 萬元回扣，當時陳明章的確有在場……我 與倪育德已結算清楚（偵卷㈡頁25-26 、77）。⑵、倪育德結證略以：張新榮說他沒那麼多現金，且該工程是我 介紹給他，要跟我合資，又因怕陳明章有黑道背景，且之前 談得不是很愉快，所以一起合夥做，由我負責分二次交錢； 就像張新榮拉我合資的意思一樣，我也怕有問題，所以才會 想拉劉明村進來；之前跟劉燕和幾次見面，覺得就是兄弟， 兄弟總是覺得不是很實在，我們那一大筆錢交給一個不是很 熟，然後是兄弟氣的，當然我們自己也會怕怕的；因為劉燕 和這個人我可以說會怕，也可以說我信他不太過，所以透過 劉明村收取轉交；大家單純化不要一下子誰又跑去跟誰要錢 ，改天又哪一個王八蛋跑來跟我要；講到本工程要回饋錢給 陳明章的時候，我、陳明章、劉明村及張新榮都有在場，陳 明章也知道要給他多少錢，所以劉明村不可能不交給他；陳 明章與劉燕和都曾與我及張新榮談論到本工程的內容及回扣 相關事宜（見偵卷㈡頁159-160 ，卷㈤頁53；原審卷㈡103- 104 反）。
⑶、劉明村始終供認經手交付款項給劉燕和，一次是180 萬元， 一次是100 萬元，共計280 萬元（見偵卷㈣頁166-167 ；聲 羈卷頁18正反；原審卷㈡頁25反、27反），另結證略以：當 天在○○○○的陳明章、劉燕和、張新榮及倪育德談論很多 ，包括何項工程施作價格之盈虧，並約定在工程第一次取得 估驗款先給付一次回扣款，在驗收完工請得工程款後再給付 尾款；（從陳明章到○○之後，張新榮跟劉燕和還有沒有繼 續在討論價格還是工程的事？）他們一直都有在討論到；倪 育德跟劉燕和不是很熟，又怕說錢直接交給劉燕和會被吃掉 ，所以不想跟劉燕和打交道，我就是居中，張新榮、倪育德 後面還要分幾次給280 萬；二次都是劉燕和來○○找我，叫 我去催倪育德，交待我說後面還有280 萬元（見偵卷㈣頁16 9 、179 ；聲羈卷頁32反；原審卷㈡頁24反、25反、28、31 反-32 ）。
⑷、倪育德、張新榮上揭皆結證其二人合夥本件垃圾場封閉復育
工程已結算清楚（見偵卷㈡頁102 、160 ），經張新榮於98 年12月1 日匯款135 萬元及127.5 萬元至倪育德妻崔玉萍帳 戶，有○○公司開立之斗南鎮○○0000000 號帳戶交易明細 表暨該2 筆款項之匯款申請書，及崔玉萍開立之京城商業銀 行帳戶存提紀錄單等足憑（見偵卷㈡頁90-91 、125 ），核 有所據，堪予採信。
㈤、
⑴、倪育德與張新榮所給付之工程回饋金何以猶透過劉明村代收 轉交之緣由，據倪育德及劉明村上述一致之證供，既均稱因 不相信劉燕和之故，當係劉燕和僅為經手人而已，此適足證 劉燕和並非該筆工程回饋金最終歸屬之人，否則何有此慮！ 揆諸倪育德、張新榮同所認知工程回饋金之給付對象為陳明 章之情，二人之供證無異，並對照劉明村及證人即○○市市 民○○卓指文等人證言，俱無出入，略以：
①倪育德結證：回扣就是○○陳明章要的，因為都是他要下去 處理的，劉燕和是幫陳明章做事的，當初不認識劉燕和，後 來去問人家，劉燕和都是在陳明章服務處那邊出入的人…… 那時候我自己是這樣認為，劉燕和儼然就是陳明章的代理人 ，前後交付180 萬元、100 萬元回扣金給劉明村轉交陳明章 （見偵卷㈤頁53、54；原審卷㈡頁91正反、97反）。 ②張新榮結證：劉燕和講的就好像○○○○的意思，我就祇知 道認○○而已（見原審卷㈡頁68反）。
③劉明村結證：劉燕和住陳明章服務處（見偵卷㈣頁167 -168 、177 ；原審卷㈡頁27）。
④卓指文結證：劉燕和不是○○○○○○○職員，亦非陳明章 的秘書助理，但都與陳明章一起到○○○，或來○○○都是 找陳明章，並非洽公，陳明章是他的老大，劉燕和跟著陳明 章已約七、八或十年之久了，幫忙處理陳明章的私事，他生 前（按劉燕和死亡之戶籍謄本除戶登載，見原審卷㈠頁151 ）都是居住在陳明章○○市○○里住處（見偵卷㈤頁67-68 ）。
⑵、甚且，訊據陳明章亦不諱言供稱：劉燕和打零工為業，常常 一個工作換一個工作，並無固定職業，時常在其○○里服務 處（見偵卷㈢頁58、59﹙左列卷頁供證係陳明章不利於己之 陳述，祇用以認定陳明章犯行﹚；原審卷㈡頁11），顯見倪 育德、張新榮關於劉燕和乃受陳明章指使之人，並非無憑臆 想，尤核與前述倪育德初即要求劉明村轉達請陳明章出面確 認之情呼應（見前列項次㈡），信有徵憑，顯非虛妄。⑶、由是以觀，倪育德結證：講到本工程要回饋錢給陳明章的時 候，我、陳明章、劉明村及張新榮都有在場，陳明章也知道
要給他多少錢，所以劉明村不可能不交給他（見偵卷㈡頁16 0 ）；張新榮結證：陳明章應有收到款項，因為伊與倪育德 及陳明章約定給300 萬元回扣，當時陳明章的確有在場…… 我與倪育德已結算清楚，到目前為止並沒有任何人有任何意 見，所以陳明章應確實有收到這些錢沒錯，否則他早就來找 我了（見偵卷㈡頁77-78 、140 ），上述證言均指本件工程 回饋金，含張新榮直接交付劉燕和之20萬元，合計300 萬元 ，均已轉由陳明章收訖，歷述脈絡相襲之前因後果，顯有客 觀之事實根據，此乃具有社會生活經驗與常識之一般人均不 致有合理懷疑之事。
㈥、是故，倪育德、張新榮在○○○○商討本件垃圾場封閉復育 工程回饋金所認知之主導者及主要對象，係身為○○市○○ ○○○之陳明章，劉燕和雖在場參與，然僅為在旁唱和幫腔 之角色，並無放言侈論鉅額回饋金之能事。正如倪育德、張 新榮依其等社會歷練經驗之合理認知，苟無視本件於陳明章 在場參與討論之情況下，認係劉燕和獨力要索並獲取鉅額工 程回饋金，實昧於事理。陳明章徒以未有直接證據證明劉燕 和將款項交其收取，劉燕和個人要索工程回饋金與其無涉云 云，要係委卸飾詞，自無可採。
四、劉明村就本件垃圾場封閉復育工程回饋金之承轉，係立於陳 明章、劉燕和之一方，基於合同平行性之意思聯絡，參與討 論，勸使各方彼此讓步，並居中代收轉交。
㈠、本件垃圾場封閉復育工程，起初是經劉燕和告知劉明村，囑 其尋找有意願投標之廠商，表示利潤不錯，但須提供400 萬 元回饋金，劉明村遂洽詢同學倪育德轉覓得營設○○公司之 張新榮，復轉達倪育德希望○○○○○陳明章出面確認之要 求，且邀同陳明章、劉燕和、倪育德、張新榮在其所營○○ 商討等情，其始末據劉明村供承不諱，要旨略以：一開始劉 燕和說○○○垃圾場有個復育工程，要我找有意願的廠商來 投標，他表示這一件的利潤不錯，如果願意承作，要提供40 0 萬元的回饋金……之後我就找同學倪育德找廠商；因為是 劉燕和向我開口，而由我找倪育德，所以就由我擔任劉燕和 與倪育德的橋樑（見偵卷㈣頁131 ﹙左列卷頁供證係劉明村 不利於己之陳述，祇用以認定劉明村犯行﹚；原審卷㈡頁20 ；本院前審卷㈠頁147 ）。從上述事件之緣起暨發展，可知 係陳明章、劉燕和透過劉明村主動尋求廠商倪育德、張新榮 投標並要索工程回饋金，對倪育德、張新榮而言，劉明村係 轉達陳明章一方意向之人。
㈡、劉明村於陳明章、劉燕和與倪育德、張新榮在其所營○○商 議回饋金成數暨數額時，曾介入折衝雙方歧見，據其坦承：
知道他們是要包○○○○○工程，過程中我也有穿插一些話 勸說張新榮接受或是要劉燕和降價；我就在旁邊說大家各退 一點，但還是談不攏；我就說，你們就看看怎麼樣，不會一 人退一步，我只有講這樣而已（見偵卷㈣頁130 ﹙左列卷頁 供證係劉明村不利於己之陳述，祇用以認定劉明村犯行﹚、 165-167 、175 ；原審卷㈡頁36）。而劉燕和嗣並催促劉明 村向倪育德收取轉交回饋金之情，亦據劉明村供認：我知道 當天在○○○○的陳明章、劉燕和、張新榮及倪育德談論很 多，包括何項工程施作價格之盈虧並約定在工程第一次取得 估驗款先給付一次回扣款，在驗收完工請得工程款後再給付 尾款，劉燕和叫我催餘款280 萬元，是倪育德分二次拿現金 給我後，我再轉交給劉燕和；是劉燕和在向我催，我再去找 倪育德，因為他們不要跟劉燕和接洽；（是你主動去找倪育 德拿的，還是倪育德通知你去跟他拿的？）二次都是劉燕和 來○○找我，叫我去向倪育德催，交待說後面還有280 萬？ ）對（見偵卷㈣頁166 、169 、176 、179 ；原審卷㈡頁28 、31反-32 ）。參以倪育德結證：劉明村來拿100 萬元現金 ，我們本來就有默契，劉明村來時也沒有說什麼，也沒有點 ，拿了錢就走了（見偵卷㈡頁159 ）。足見劉明村居中經手 雙方回饋金之授受，主要係應劉燕和之要求收取代轉。㈢、末者，細繹劉明村供陳：因為工作是劉燕和告訴我的……我 當然把錢交給他；我幫忙劉燕和處理這些工作，原本寄望劉 燕和會包個紅包……但他祇表示「大兄小弟，以後再相弭補 」（台語），我什麼也沒得到（見偵卷㈣頁132-133 ﹙左列 卷頁供證係劉明村不利於己之陳述，祇用以認定劉明村犯行 ﹚、169-170 、179 ），明白顯示劉燕和係促使劉明村取款 之發動者，劉明村並有欲從劉燕和處獲取利益之想，亦可證 明相對於其與陳明章、劉燕和方面較強之聯繫因素，其立於 倪育德一方為之交付回饋金之成分偏低，殆無疑義，所辯其 係受倪育德、張新榮之託交付回饋金云云，無足為其有利之 認定。
㈣、據上事證，劉明村既知悉陳明章、劉燕和為要索回饋金而尋 覓廠商投標本件工程，猶於雙方就回饋金成數暨金額僵持不 下時，出言協調，欲促成共識，復瞭解議妥之回饋金收取方 式內情，基於從中牟利之想，居中代收轉交，實已參與陳明 章、劉燕和獲取該等回饋金之行為，堪予認定。五、○○○○之權限內容，牽涉貪污治罪條例賄賂、回扣、圖利 等罪名之規範解析與區辨。
㈠、○○○○集體行使之議決及審議權限，並非○○○○個人之 「職務」或「主管、監督之事務」。
○○○○主要之職司，在於議案之議決及審議，係以集體行 使權力之方式展現，其個人無所謂之主管、監督事務，而行 政機關主掌管理與執行之特定行政事務，固○○○○個人質 詢權行使所作用之對象，然非○○○○本身之「職務」，亦 非其「主管、監督之事務」，是○○○○就其所制衡之行政 機關職掌事務，無貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款、第5 條第1 項第3 款之賄賂罪，與第6 條第1 項第4 款對於主管 、監督事務圖利罪之適用。本件工程招標、估驗、驗收、撥 款等，係○○○○○之職掌執行事務，並非身為○○○○○ ○○○○兼○○之陳明章之職務或主管、監督之事務，然有 質詢之權限（力），先予敘明。
㈡、○○○○有法律所賦予得獨立行使之個人權限（力）──質 詢權，主要係對於「事務」產生作用（影響力）。⑴、廣義之監督，即口語監核督責之意，包括行政本身之內部監 督及其他制度性權力之外部監督。國家行政科層組織，設官 分職，以人治事，各有專司職守（主管事務），並由主官（ 管）督策其責（監督事務），此乃行政之內部節制；而責任 政治與議會政治原則下，立法權對行政權之監督（按非貪污 治罪條例圖利罪所指之「監督」，下同，以下行文多稱「制 衡」），則為外部之制衡機制。前者之監督作用包括「事」
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