單影本兩份足證被告癸○○借用被告卯○○之瑞松土木包工 業名義參加投標、共同使廠商不為價格之競爭之犯行，堪信七、被告所辯不足採信之理由：
(一)被告庚○○部分：
㈠被告庚○○雖聲請傳訊證人即葉哲源土木技師事務所之合夥 人戌○○，用以證明廠商於上任鄉長即有送回扣之情事，廠 商於工程送回扣之規定與伊無關等情。惟查，證人戌○○已 於原審審理時明確證稱確是在被告庚○○就任鄉長後才開始 送回扣予東山鄉公所人員等情，已如前述。況本件既為被告 即東山鄉長庚○○與技士辛○○、丙○○、秘書巳○○等人 集體貪瀆舞弊之犯行，業經查證明確，已如前述，則東山鄉 公所前任鄉長是否收取回扣，亦不致於影響本院就上開被告 庚○○收受回扣之犯行之認定。
㈡被告庚○○另辯稱：共同被告巳○○因擔任秘書時濫權而遭 伊免職，共同被告丙○○、辛○○等人長期擔任鄉公所技士 ，常在外與包商飲宴，經伊多次糾正，其等三人方挾怨報復 ，且因被告丙○○、辛○○二人案發後均經羈押，後因收賄 罪證明確，見無法狡辯，欲圖交保及獲得緩刑方自白犯罪， 並進而為污點證人，將責任推給伊而誣指其等之收受回扣為 伊所授意云云。惟查，被告庚○○雖認共同被告巳○○、丙 ○○、辛○○三人係挾怨報復云云，惟其等三人指證被告庚 ○○於擔任鄉長任內指示共同被告丙○○、辛○○二人向工 程投標廠商或受委託設計之廠商收取固定成數之回扣之犯行 甚為具體明確，且就相關重要情節諸如工程項目、收取回扣 之成數及回扣朋分之方式均甚一致，而被告庚○○之犯行， 亦有如上之其他重要人證、物證相佐，是被告庚○○與共同 被告巳○○、丙○○、辛○○等人之恩怨如何，亦不致影響 本院就被告庚○○部分之犯行所形成之心證；又證人保護法 或貪污治罪條例有關共犯自白減輕或免除其刑之規定，本即 基於集團性犯罪之破獲困難，因而鼓勵集團性共犯勇於自白 犯行，由犯罪集團之內部瓦解犯罪組織，是就集團性之共犯 因自白而減輕或免除其刑本即為該法設立之本旨，況為防止 集團性的共犯誣告他人及意圖他人受刑事處分而虛構事實， 貪污治罪條例第十六條及證人保護法第十九條亦分別定有加 重刑責之規定，用以確保相關由共同被告擔任證人之供證真 實性，是亦不得因上開法律設有自白減輕或免除其刑之規定 而反推該自白之被告即有誣陷他人之虞，至被告丙○○、辛 ○○自白後何時交保，是否因欲獲交保而自白犯行，此與本 案無涉。是以，被告庚○○上開空言所稱係遭挾怨報復云云 ，既無積極具體事證明明之，按諸上開說明，自不足採。
㈢被告庚○○雖以其擔任鄉長係屬新手，工程部分完全不懂， 都是技士即被告辛○○、丙○○二人在處理，若有收回扣， 也是被告辛○○、丙○○二人之行為云云。惟查，被告庚○ ○係擔任東山鄉鄉長，有綜理全鄉政務之責，在工程發包上 甚且具有核定發包底價及監督工程驗收之權等情，為被告庚 ○○所供承在卷，且參以其曾以鄉長身分約集廠商至臺南縣 新營市餐敘並要廠商配合工程承辦之技士等情，亦有證人即 共同被告巳○○、亥○○等人證述，已如前述，且由前揭通 訊監察譯文及扣案之庚○○所有之編號８雜記本、編號１２ 材料款支付明細表、編號１６雜記紙、編號２０之2004日誌 （調查站移送扣押物清單編號２４、２８、３２、３６）， 其中內容均係有關東山鄉公所發包之工程之相關內容，堪認 被告辯稱其不懂工程云云，顯係卸責之詞，不足採信。另參 諸本件貪瀆案係屬一集團性之共犯結構，業如上所述，且主 要係以被告丙○○、辛○○技士二人擔任工程回扣款之收受 轉交之工作（即俗稱之白手套），此種共犯結構，交付賄款 之廠商多係透過被告丙○○、辛○○二人轉交而較少直接與 擔任鄉長之被告庚○○接觸，而被告庚○○亦多透過共同被 告丙○○、辛○○二人收受回扣或轉交回扣款，是就人證之 部分得以直接指證被告庚○○者，除共同被告丙○○、辛○ ○之外，餘則極為有限，而在此集團性的共犯結構中，被告 丙○○及辛○○二人職司技士職位，其行政層級遠低於課長 寅○○、秘書巳○○及被告庚○○等人，況鄉公所內部尚有 總務、主計、政風及各課室主管，是就被告丙○○、辛○○ 二人之層級而論，若要就東山鄉公所自被告庚○○上任後二 年間所發包、設計施工、驗收之數百件工程，幾乎是向所有 承包廠商毫無遺漏的收取回扣，就其工程項目數量甚鉅、工 程之期間長及所累積之龐大回扣金額等觀之，若說要由其等 二人一手遮天，而認此工程舞弊案僅係其等二人所為，而不 須要身為鄉長之被告庚○○參與主導，並且朋分賄款，幾乎 是不可能之事，是以更堪佐證本件確係由被告庚○○帶頭， 指示被告丙○○、辛○○二人利用經辦公用工程之機會向廠 商收取回扣等情，要足認定。
(二)被告癸○○雖提出薪資扣繳憑單及各類所得扣繳暨免扣繳憑 單各一份以證明其係受僱於被告卯○○，而無借牌投標等情 。惟查，被告癸○○之上開犯行，業經本院查證明確，已如 上述，其是否受僱於被告卯○○，與其向被告卯○○借牌投 標等犯行並無涉，是此部分之物證並無從資以為有利之認定 。
八、
(一)又被告丙○○於偵查中證稱：有些廠商是外來競標取得工程 ，因不認識不敢收等語，亦有未對承攬廠商收取回扣之情形 ，從而證人即承攬東山鄉工程廠商戊○○、壬○○、子○○ 、甲○○○、己○○於本院審理時雖到庭證稱並未交付回扣 云云（本院卷三第39至44頁、第99至105頁），然亦同時證 稱非東山鄉當地之廠商，僅有競標取得少數一、二件工程， 核屬丙○○前揭證言所稱之外來廠商，從而前揭廠商並未交 付回扣一節亦與被告丙○○前揭證言相符，無法據為被告庚 ○○等人未收取回扣之證明，又證人丑○○○、丁○○、乙 ○○之證言，雖均證稱被告庚○○辦公室之隔間為玻璃隔間 等語，但對於被告庚○○有無收受被告丙○○等人交付賄款 一節，證人並未經手，從而並不足資為被告庚○○有利之證 明，均附此敘明。
(二)被告庚○○另聲請傳訊證人即葉哲源土木技師事務所之合夥 人戌○○，用以證明廠商於上任鄉長即有送回扣之情事，廠 商於工程送回扣之規定與伊無關等情。惟查，證人戌○○已 於原審審理時已到庭證稱確是在被告庚○○就任鄉長後才開 始送回扣予東山鄉公所某些人員等情無誤。況本件既為被告 即東山鄉長庚○○與技士辛○○、丙○○、秘書巳○○等人 集體貪瀆舞弊之犯行，業經查證明確，已如前述，則東山鄉 公所前任鄉長是否收取回扣，亦不致於影響就上開被告庚○ ○收受回扣之犯行之認定。本院認無再為傳訊之必要。九、綜上，足認被告辛○○、丙○○2人之自白確與事實相符， 堪以採信，被告庚○○、丙○○、辛○○、癸○○、卯○○ 等人確有如事實欄所載之犯行，堪以認定，本件事證明確， 應依法論科。
貳、論罪科刑之理由
一、
(一)按刑法關於公務員之規定，於94年2月2日修正公布，於95年 7月1日施行，其中刑法第10條第2項「稱公務員者，謂依法 令從事公務之人員」之規定；已修正為「稱公務員者，謂下 列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而 具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具 有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依 法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，另貪 污治罪條例第二條關於公務員之規定，配合上開刑法公務員 規定之修正，於95年5月5日亦修正貪污治罪條例第2條關於 公務員之規定，並自95年7月1日施行，原第2條關於公務員 之規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依 本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之
罪者，亦同。」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本 條例處斷。」
(二)又刑法第28條、第55條後段、第56條、第33條第5款、第41 條、第65條第2項、第67條、第68條等條文，業已於94年2月 2 日修正公布，其中：①第28條已由原先之「二人以上共同 實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實 行犯罪之行為者，皆為正犯」，足見修正後刑法第二十八條 之規定，已將陰謀共同正犯及預備共同正犯，排除在共同正 犯之範疇之外。②第55條後段牽連犯之規定業已刪除。③第 56條連續犯之規定刪除，④第33條第5款由原先之「罰金： 一元以上」，修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計 算之」，另刑法施行法亦於民國九十五年六月十四日增訂第 一之一條「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑 法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日 刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十 四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍 。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正 之條文，就其所定數額提高為三倍」之規定，並自民國九十 五年七月一日起施行，其中新增訂之刑法施行法第一之一條 之規定，僅係將刑法分則所定罰金刑之貨幣單位換算為新台 幣而已，固無新舊法之比較問題，惟修正後刑法第三十三條 第五款之規定則已變更法定刑罰金刑最低刑度為新台幣一千 元。⑤第41條第1項已由原先之「犯最重本刑為五年以下有 期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣 告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執 行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金 。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法 秩序者，不在此限」之規定，修正為「犯最重本刑為五年以 下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役 之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日， 易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難 以維持法秩序者，不在此限」，另罰金罰鍰提高標準條例第 二條亦於民國九十五年四月二十八日配合修正，將原先之「 依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者 ，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數 額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者， 亦同」之規定，予以修正刪除，並自民國九十五年七月一日 起施行，足見修正後易科罰金之折算標準，亦已變更。⑥第 65條第2項由原先之「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑 」，修正為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒
刑」；⑦第67 條、第68條由原先之「有期徒刑加減者，其 最高度及最低度同加減之」、「拘役或罰金加減者，僅加減 其最高度」，修正為「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及 最低度同加減之」、「拘役加減者，僅加減其最高度」，足 見罰金刑部份已由僅加減其「最高度」修正為「最高度及最 低度同加減之」；並均自95年7月1日起施行。則依上開規定 ，被告行為後刑法第28條、第55條後段、第56條、第33條第 5款、第41條、第67條、第68條等條文之內容，於客觀上均 已發生實質上之變更，揆諸前開說明，自應依新修正刑法第 2條第1項之規定予以比較適用。則依上開規定，被告庚○○ 、辛○○、丙○○等人無論依新舊法之規定，均屬公務員， 修正後刑法第10 條第2項及貪污治罪條例第2條之規定並無 較有利於被告庚○○、辛○○、丙○○等人之情形，另被告 庚○○、辛○○、丙○○等人等人之行為，無論依新舊法， 均屬正犯，修正後刑法並非較有利於行為人，至於牽連犯、 連續犯之規定因本件被告等所犯之罪，如後述，有牽連犯、 連續犯關係，如依95年7月1日新法施行前之刑法第55條後段 及第56條之規定，被告庚○○、辛○○、丙○○3人均係從 一重之貪污治罪條例第四條第一項第三款之連續經辦公用工 程，收取回扣罪處斷，被告癸○○係從一重之貪污治罪條例 第十一條第一項之對於依據法令從事公務之人員，關於違背 職務之行為，交付賄賂罪處斷，如依修正後新刑法已刪除第 55條後段牽連犯及第56條連續犯之規定，其所犯各罪，應分 論併罰，以修正前之舊刑法規定較有利於被告，修正後第33 條第5款之規定，無異提高法定刑為罰金時之可科處之最低 刑為新台幣一千元，修正後之規定，並未有利於被告，易科 罰金之最高折算標準，舊法係以銀元三百元即新台幣九百元 折算一日，而新法易科罰金之最高折算標準則係以新台幣三 千元折算一日，修正後之規定，並未有利於被告，又無期徒 刑減輕時，新修正施行之刑法第65條第2項將減輕後之刑期 加重；至修正後刑法第67條及第68條之規定，則將罰金刑之 最低度修正為應加減之，則綜合上情，比較新舊法結果，自 以修正前刑法第10 條第2項、第28條、第55條後段、第56條 、第33條第5款、第65條第2項、第67條、第68條及修正前貪 污治罪條例第2條之規定有利於被告，依95年7月1日新施行 之刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即95年7 月1日施行前之刑法第10條第2項、第28條、第55條後段、第 56條、第33條第5款、第41條、第65條第2項、第67條、第68 條及修正前貪污治罪條例第2條之規定，併此敘明。又本件 既應適用民國95年7月1日施行前刑法之規定，基於新舊法不
得割裂適用之原則，本件亦有罰金罰鍰提高標準條例第一條 之規定之適用，而無新增訂刑法施行法第1之1條之規定之適 用，合先敘明。
二、
(一)按貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣為「建築或 經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收 取回扣或有其他舞弊情事者」，而貪污治罪條例第四條第一 項之經辦公用工程收取回扣之所謂「回扣」，係指依據法令 從事公務之人員，就應給付之建築材料費或工程價款，向對 方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法 之所有（最高法院七十五年度台上字第五一三六號判決參照 ），合先敘明。
(二)經核：
㈠查被告庚○○、丙○○、辛○○3人，如前所述依序任職臺 南縣東山鄉公所鄉長、及建設課技士，負責決策及綜理東山 鄉公所營繕公用工程發包等業務，負責主辦工程規劃設計、 監工及驗收等業務，均係依法令從事於公務之人員，竟於辦 理鄉公所公用工程時，所為如犯罪事實欄二、三、四、五之 部分之收取回扣部分（即向無競標之得標廠商或有競標之得 標廠商分別收取百分之十或四不等之回扣、工程驗收收取回 扣、委外設計部分收取回扣）均係犯貪污治罪條例第四條第 一項第三款之經辦公用工程，收取回扣罪，就犯罪事實二之 收取回扣外之其他犯行另犯政府採購法第八十七條第四項之 意圖獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格之競爭罪及刑 法第一百三十二條第一項之公務員洩露關於中華民國國防以 外應秘密之消息罪。
㈡被告癸○○所為，係犯貪污治罪條例第十一條第一項、第三 項之非依法令從事於公務人員對於依據法令從事公務之人員 ，關於違背職務之行為，交付賄賂罪、政府採購法第八十七 條第四項之意圖獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格之 競爭罪、政府採購法第八十七條第五項前段之意圖獲取不當 利益，而借用他人名義投標罪。
㈢被告卯○○所為，係犯政府採購法第八十七條第五項後段之 意圖獲取不當利益，而容許他人借用本人名義參加投標罪。三、
(一)
㈠被告庚○○、辛○○、丙○○與原審共同被告巳○○等人就 犯罪事實二中之指定廠商使其不為價格競標而收取回扣之犯 行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。 ㈡被告庚○○、辛○○、丙○○就犯罪事實二中之對於為指定
廠商使其不為價格競標而洩露核定底價、犯罪事實三之對於 有競標之工程收取回扣、犯罪事實四之工程驗收收取回扣及 犯罪事實五之委外設計部分收取回扣之犯行，均有犯意聯絡 及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈢被告庚○○、辛○○、丙○○與原審同案被告午○○、申○ ○、未○○、酉○○、癸○○、朱秋城等人就犯罪事實二之 協議使廠商不為價格競爭之犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯。
(二)
㈠被告庚○○、辛○○、丙○○、癸○○、卯○○就渠等分別 所犯之上開犯行（貪污治罪條例第四條第一項第三款犯行除 外），各係時間緊接，各觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯 均係基於概括犯意而為，均應依修正施行前刑法第五十六條 連續犯之規定論以一罪，並均加重其刑。
㈡被告庚○○、辛○○、丙○○就上開犯罪事實二、三、四、 五所涉之貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪之犯行，係 時間緊接，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯 意而為，應依修正施行前刑法第五十六條連續犯之規定論以 一罪即經辦公用工程，收取回扣罪，並均加重其刑；但貪污 治罪條例第四條第一項第三款法定刑中所定之無期徒刑，依 刑法第六十五條第一項規定，不得加重。
(三)被告庚○○、辛○○、丙○○就所犯之貪污治罪條例第四條 第一項第三款之罪、政府採購法第八十七條第四項之罪及刑 法第一百三十二條第一項之罪；被告癸○○就其所犯之貪污 治罪條例第十一條第一項、第三項之罪、政府採購法第八十 七條第四項之罪、政府採購法第八十七條第五項前段之罪之 間，均具有方法、目的之關係，為牽連犯，均應依修正施行 前刑法第五十五條之規定，從一較重之罪處斷，即被告庚○ ○、丙○○、辛○○、巳○○均應論以貪污治罪條例第四條 第一項第三款之共同連續經辦公用工程，收取回扣罪，被告 癸○○應依連續違反貪污治罪條例第十一條第一項、第三項 之非依法令從事於公務人員對於依法令從事於公務之人員， 關於違背職務之行為，交付賄賂罪處斷。
四、
(一)按犯第四條至第六條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動 繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯 或共犯者，免除其刑；犯第四條至第六條之罪，在偵查中自 白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而 查獲其他共犯者，減輕或免除其刑，貪污治罪條例第八條第 一、二項定有明文。再按第二條所列刑事案件之被告或犯罪
嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或 其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共 犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪 ，減輕或免除其刑，證人保護法第十四條第一項亦定有明文 。
(二)本件被告辛○○、丙○○於九十四年一月十四日檢察官偵查 時即自白上開犯行，並因而查獲其他共犯庚○○、午○○、 未○○、李炎山、申○○、癸○○、卯○○、酉○○、朱秋 城等人之犯行，而被告辛○○、丙○○二人亦於九十四年十 月十一日主動向檢察官交出賄款（辛○○部分為八十四萬一 千九百九十元，丙○○部分為一百十一萬六千零九十九元） ，被告辛○○、丙○○於偵查中自白，並自動繳交犯罪所得 之全部財物，並因而查獲其他共犯庚○○等九人已如前述， 均應依貪污治罪條例第八條第二項後段減輕其刑，復經檢察 官當庭諭知以證人保護法第十四條之利益（見93年度偵字第 5070號卷四第51頁）；其等二人亦有證人保護法第14條第1 項之適用，亦應依法減輕其刑；而其二人有上開加重及減輕 其刑之事由，應依刑法第七十一條第一項規定，先加後減， 並就其減輕其刑部分，依刑法第七十條規定，遞減輕之。五、不另為無罪之諭知
公訴意旨另以：被告癸○○等廠商與巳○○共同基於在決標 紀錄上為不實之登載，並據以行使之概括犯意而連續由巳○ ○於決標時予以配合而為不實之登載於決標文件等公文書， 而並據以行使之犯行，因認被告癸○○等人就此部份另涉犯 刑法第二百十六條、二百十三條行使公務員明知為不實之事 項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪。 經查，按開標紀錄係紀錄開標比價過程，如確有於該紀錄表 所示時地進行開標比價，即難謂該紀錄表記載不實。查本件 開標紀錄，所記載開標日期、地點，既均有辦理開標比價， 為被告丙○○等自承在卷，即難謂有記載不實情事，自與刑 法偽造文書要件有間，自不該當刑法第二百十六條、第二百 十三條構成要件。又按行使偽造之文書，係指依文書用法， 以之充作真正文書，本於該偽造文書內容，向他方有所主張 之謂，是其行使對象須為行為人以外之不知情者，始足當之 。然本件依卷存證據顯示，並無法證明被告等人有提出開標 紀錄與廠商簽約之情節，則被告自無提出開標紀錄予以行使 可能。綜上所述，本件就附表所示系爭工程，確有如實製作 開標紀錄表，則此部分開標紀錄，即無不實可言，自難認被 告有偽造文書犯行，且亦無證據證明被告癸○○有提出該比 價紀錄行使事實，更難論以被告癸○○行使公務員登載不實
罪，公訴人認此部份與已起訴論罪科刑部份有牽連犯之裁判 上一罪關係，爰不另為無罪之諭知；至公訴人就此犯行僅就 被告巳○○、寅○○、及廠商癸○○等人起訴，原審卻對被 告丙○○、辛○○與巳○○論以共犯刑法第二百十六條、二 百十三條行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所 掌之公文書，足以生損害於公眾罪（原審判決第45頁），亦 有未合，附此敘明。
參、撤銷改判之理由
一、原審以被告等人罪証明確，因予論罪科刑，固非無見。但查 ：⑴如前述原審認定被告癸○○與巳○○共犯刑法二百十六 條、二百十三條罪部份，並無證據證明被告癸○○涉犯此罪 ，原審未察遽予論罪，尚有未合，⑵因巳○○於92年9月間 業已離職，從而關於被告庚○○、丙○○、辛○○與巳○○ 共犯事實欄二之收取回扣部份僅限於附表一所示之92年9月 前之工程部分，其餘一之1部分則係由被告庚○○、丙○○ 、辛○○共犯，原審未予區別，亦有未合。⑶又共同正犯應 對犯罪之全部事實負其責任，故共犯貪污所得財物，採連帶 沒收主義，應予連帶追繳（最高法院90年度台上字第7256號 判決參照），如全部或一部無法連帶追繳時，應以其等財產 抵償之。本件原判決就被告庚○○、丙○○、辛○○共犯貪 污所得，分別諭知沒收，而未諭知連帶追繳或以財產抵償， 於法亦有違誤。⑷又被告癸○○、卯○○犯罪後，中華民國 九十六年罪犯減刑條例公布施行，被告癸○○、卯○○之時 間係在96年4月24日以前，應依中華民國九十六年罪犯減刑 條例之規定減輕其刑，原審未及適用，亦有未合。二、被告庚○○、癸○○、卯○○上訴否認犯罪，丙○○、辛○ ○上訴主張原審判決量刑過重，除癸○○所涉犯之偽造文書 罪應判決無罪外餘均為無理由，檢察官上訴主張除寅○○以 外其餘被告部分判刑過輕，指摘原判決不當，除被告癸○○ 部分為有理由外，且原判決亦有前揭可議之處，自應由本院 將原判決關於庚○○、辛○○、丙○○、癸○○、卯○○部 份撤銷改判。
爰審酌被告庚○○身為臺南縣東山鄉鄉長，受鄉民以選票託 付，不思戮力從公，造福鄉里，竟然長期違法收取鉅額回扣 ，謀取個人私利，嚴重敗壞地方政治風氣，致使工程得標廠 商為求合理利潤而偷工減料，工程施工品質不良，影響鄉民 權益甚鉅；被告辛○○、丙○○等人身為東山鄉公所技士， 負責工程發包，未能堅守職責專業，堅督工程施工品質，反 貪圖利益，利用經辦公用工程之機會，長期與鄉長即被告庚 ○○共同違背職務收取賄賂，其行為造成公務人員形象及紀
律受損，且因指定廠商收取回扣及施工工程草率驗收，造成 施工品質不良，危害鄉民權益甚鉅；惟渠二人事後知悉涉犯 重罪，被告辛○○、丙○○其二人在偵查中能自白犯行，更 因供出其所知悉之犯罪情事，得以查出本件案情之背後緣由 ，事後更自動繳交所得財物，因而查出其他共犯，考量其等 於本件所為違法情事之具體犯罪情節，被告辛○○、丙○○ 與被告庚○○共三人係整個犯罪集團之核心人物，被告庚○ ○雖居於領導及分配所收賄款之地位，惟大多由被告辛○○ 、丙○○二人出面與廠商聯絡、收賄及轉交賄款，參以被告 辛○○、丙○○所犯之經辦公用工程收取回扣罪之法定本刑 為無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下 罰金，而檢察官就被告辛○○、丙○○二人之犯行，雖具體 求處各有期徒刑四年，惟本院認尚屬過重等一切情狀，而被 告癸○○利用與被告庚○○熟識之機會行賄，以違法且不公 平之競爭方式取得工程；被告卯○○違反政府採購法規定借 牌予他人，造成公共工程之監督不易，並參以被告庚○○、 癸○○、卯○○等人之犯罪動機、目的、手段、犯罪時間及 所得、犯後均矢口否認犯行之態度等一切情狀，各量處如主 文第二至六項所示之刑，並就被告卯○○部分諭知如易科罰 金之折算標準，以資懲儆。
又按犯罪在96年4月24日以前者，除另有規定外，有期徒刑 、拘役或罰金，減其刑期或金額2分之1，並應於判決主文同 時諭知其宣告刑及減得之刑，中華民國九十六年罪犯減刑條 例第2條第1項第3款、第7條分別定有明文。而本案被告癸○ ○、卯○○之犯罪時間係在96年4月24日以前，並合於前揭 條例規定，又無不予減刑情事，自應依上開規定，於裁判時 分別依法減其宣告刑2分之1為有期徒刑8月、有期徒刑3月， 並就被告卯○○部分諭知易科罰金之折算標準。三、按貪污治罪條例第十七條既規定犯貪污治罪條例之罪，經宣 告有期徒刑以上之刑者應同時諭知褫奪公權之宣告。本案被 告庚○○、辛○○、丙○○、癸○○四人因違反貪污治罪條 例，業各經本院宣告有期徒刑六月以上，故應依修正前刑法 第37條第2項之規定，宣告褫奪公權如主文所示之期間，並 就被告癸○○部份，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第14 條之規定比照主刑之標準減為褫奪公權一年。
四、
(一)末按貪污治罪條例第十條第一項、第二項規定：犯第四條至 第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒 收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追 徵其價額或以其財產抵償之。依上開規定，應予追繳、追徵
或供抵償之財物，究應沒收或發還，應視其情節而定，有被 害人者，應發還被害人；無被害人者，應予沒收。若屬應沒 收之財物，縱被告於犯罪後，業已返還，仍應諭知追繳沒收 ，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償 之，不能因其返還而免責（最高法院八十八年度台上字第一 八六二號判決參照），並以繳回之款項為執行之依據。又按 交付賄賂之人非貪污治罪條例第十條第一項所稱之被害人， 對於應諭知追繳沒收之財物，不得發還交付賄賂之人，亦有 最高法院六十九年度台上字第八七九號判例可參。查本案被 告庚○○所收受之上開賄款均係由得標廠商即被告午○○、 未○○、申○○、酉○○、癸○○等人所交由被告丙○○、 辛○○再轉交付之賄款，然該等人係屬行賄人，非屬貪污治 罪條例第十條第一項所稱被害人，自不能發還。(二)次按共同正犯應對犯罪之全部事實負其責任，故共犯貪污所 得財物，採連帶沒收主義，應予連帶追繳沒收（最高法院90 年度台上字第7256號判決、最高法院66年度第一次刑庭庭推 總會議決定㈡參照）。至於被告庚○○、巳○○、辛○○、 丙○○等人收受回扣之金額，如依犯罪事實欄二至五之廠商 交付之回扣總額加總與附表一至四所示之依所有工程項目決 標金額所計算得出之回扣金額，或有些微差距，惟本件因被 告庚○○所涉貪瀆之工程項目甚多，收取回扣之期間甚長， 兼以被告庚○○亦否認犯行，而本件所收取之回扣金額又非 如正常經營之事業而有完整之記帳紀錄可稽，依罪疑惟輕原 則，而認應以較符合被告丙○○、辛○○所供之收受回扣比 例之計算方式如附表六所示之被告庚○○所收受之賄款（即 如附表一至四計算所得之金額為計算被告收取回扣金額之依 據）。從而被告庚○○、巳○○、辛○○、丙○○共同犯罪 所得財物，共計0000000元，其中被告巳○○已繳交10萬元 ，辛○○已繳交841990元，丙○○已繳交0000000元，故除 該扣案之所得應予沒收外，餘共同犯罪所得財物0000000 元 ，應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法連帶追繳時，應以 其等財產連帶抵償之。
丙、無罪部分(被告寅○○)：
一、公訴意旨另以：被告寅○○就上開事實欄二之犯行部分，亦 與被告庚○○、巳○○、辛○○、丙○○等人有收受回扣之 犯行，及與被告巳○○而共同為不實之登載公文書並行使之 犯行，案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。而認 被告寅○○亦觸犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之收取 回扣罪及刑法第二百十六條、二百十三條之行使業務登載不 實文書罪。
二、
㈠按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事 實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法 第一百五十四條第一項、第二項定有明文。次按不能證明被 告犯罪者，應諭知無罪之判決，同法第三百零一條定有明文 。
㈡又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，最 高法院四十年台上字第八十六號判例可資參照。而所謂證據 ，係指足以證明被告有犯罪行為之積極證據而言，該項證據 須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料，最高法 院六十九年台上字第四九一三號判例可資參考。 ㈢再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不 足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據，最高法院亦著有三十年上字第八一 六號判例足參。
㈣認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理之懷疑存在時，即應為被告無罪判決之諭知（最 高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。 ㈤復按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。而檢察 官對被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，係指 檢察官除應就被告之犯罪實負提出證據之責任外，並應負說 服之責任，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。而法院於 第一次審判期日前，審查檢察官起訴或移送併辦意旨及全案 卷證資料，依客觀之論理與經驗法則，從形式上審查，即可 判斷被告顯無成立犯罪之可能者，例如：１、起訴書證據及 所犯法條欄所記載之證據明顯與卷證資料不符，檢察官又未 提出其他證據可資證明被告犯罪；２、僅以被告或共犯之自 白或告訴人之指訴，或被害人之陳述為唯一之證據即行起訴 ；３、以證人與實際經驗無關之個人意見或臆測之詞等顯然 無證據能力之資料（有無證據能力不明或尚有爭議，即非顯 然）作為起訴證據，又別無其他證據足資證明被告成立犯罪 ；４、檢察官所指出之證明方法過於空泛，如僅稱有證物若 干箱或帳冊若干本為憑，至於該證物或帳冊之具體內容為何 ，均未經說明；５、相關事證未經鑑定或勘驗，如扣案物是 否為毒品、被告尿液有無毒物反應、竊佔土地坐落何處等，
苟未經鑑定或勘驗，顯不足以認定被告有成立犯罪可能等情 形，均應以裁定定出相當合理之期間通知檢察官補正證明方 法。辦理刑事訴訟法案件應行注意事項第九五項亦定有明文 。
㈥是以，綜上規定及說明，若刑事案件有以上之情形，而檢察 官於起訴後，法院於公訴人蒞庭實行公訴，經法院予提出證 據證明及說服法院之機會，而無法提出足以說服法院被告有 起訴之犯罪事實之證據，自應為被告無罪之判決，亦屬至明 。
三、本件公訴意旨認被告寅○○涉有如事實欄二所示犯行而犯貪 污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪 及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使不實登載之公文 書等罪嫌，無非係以：共同被告巳○○、辛○○、丙○○等 人之指述及巳○○所提之錄音帶譯文及上開壹、三、(九)所 記載之物證為其論據。訊據被告寅○○則堅決否認有何收取 回扣及行使不實登載之公文書之犯行，並辯稱：伊雖擔任東 山鄉公所建設課長，惟權限已被鄉長庚○○架空，並未實際 經辦公用工程，且未自技士辛○○、丙○○或鄉長庚○○處 收取廠商所轉交之回扣，工程投標時雖擔任廠商文件審核之 工作，惟不知投標廠商之間有圍標之情事，自無所謂行使公