、切結書有關『社口村道路排水改善工程』筆跡與壬○○所 寫相同，壬○○既為辛○○之子，其填寫『政志營造公司』 標單之行為，依常理判斷，應由辛○○授意，與辛○○間顯 有共同犯意聯絡；況前開工程合約價格與市價比較，約高出 十六萬五千五百四十八元，為其所憑論據。
㈡然按貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱【圖利】，係指 圖得不法利益，且須基於不法圖利自己或第三人之犯意，並 將犯意表現於行為，故公務員對於主管或監督事務所圖得利 益，並非不法，無論為自己或第三人，若無從證明公務員有 不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，均難以該罪相繩，是 否意在圖利，仍須以具體證據憑以認定，非可以行為結果或 措施不當因而使人獲利，即據以推定，有最高法院八十六年 度台上字第一四六三號判決足資參照。且貪污治罪條例已於 九十年十一月七日修正，第六條第一項第四款已修正為：「 對於主管或監督之事務，【明知違背法令】，直接或間接【 圖自己或其他私人不法利益】，【因而獲得利益】者。」， 即該罪之構成必須有圖利之具體事實，且有【因而獲得利益 】之具體事證始構成該罪。
㈢訊據被告壬○○、戊○○均堅決否認有右揭圖利犯行，被告 辛○○辯稱：被告辛○○辯稱：發包的程序伊不了解，是英 吉公司標到九十幾萬元的工程要做十幾個地方，他們覺得不 划算，要伊幫忙找工人去做而已等語。被告壬○○辯稱：那 時候伊剛退伍去政志公司上班，是公司另外拿一份標單給我 叫我寫，而且他們要標什麼工程伊也不知道，標單實際上是 在丙○○的家裡寫的，且混泥土部分，調查站只找一家廠商 比對而已，而且他是以平地的費用，不是以山上的費用來比 價等語。被告戊○○辯稱：伊所參與的部分只是短短的十八 分鐘開標而已，其他的程序與伊沒有關係，也都不是伊的職 掌，那天開標也有依照法定程序來辦理，所以最重要的監標 人才獲判無罪確定等語。
㈣而查嘉義縣中埔鄉○○村○○段二七二號、三○三號、三一 三號等筆土地，或因原有道路破損，或因本無道路，經被告 中埔鄉民代表辛○○根據社口村民張再添等人反應，透過省 議員陳明文向臺灣省政府爭取工程經費補助款，獲建設廳同 意核撥補助款二百萬元至嘉義縣政府，該鄉民代表辛○○獲 悉，乃偕同社口村長羅榛煊至中埔鄉公所要求建設課長鄭永 發指派技士施雙鳳進行測量、規劃設計，並獲鄉長鄭炳琨同 意以該補助款一半即一百萬元，辦理『社口村道路排水改善 工程』，以上事實業據被告辛○○於嘉義縣調查站偵訊時供 述甚詳，核與證人鄭炳琨、施雙鳳證述情節相符，並有嘉義
縣政府八十四年八月五日八四府財務字第九○一二一號函影 本附卷足憑（詳嘉義縣調查站證據卷）。又『社口村道路排 水改善工程』編列之預算，係中埔鄉公所建設課技士施雙鳳 根據嘉義縣政府訂頒統一價格及該鄉公所有關工程單價分析 ，編列九十八萬一千九百六十元預算，並由中埔鄉公所呈報 嘉義縣政府核定，而依『機關營繕工程及購置定製變賣財物 稽查條例』第六條規定「各機關營繕工程，其在一定金額百 分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以 上估價單，進行比價或議價辦理」，其中所指一定金額百分 之十以下，在嘉義縣為二百萬元以下，有該標準表影本在卷 可稽。本件『社口村道路排水改善工程』編列預算，既然僅 九十八萬一千九百六十元，依嘉義縣政府規定標準，由三家 以上廠商進行比價即可。故中埔鄉長鄭炳琨依規定指定英吉 、安保、政志三家營造廠商進行虛偽比價，而為不實之比價 紀錄，是否能以圖利罪相繩，仍須探究被告辛○○是否因承 包上開工程因此而獲取不法之利益。
㈤次查，『社口村道路排水改善工程』所編製預算書，係根據 嘉義縣政府訂頒統一價格及該鄉公所有關工程單價分析而編 列，預算金額較『社口村道路排水改善工程』工程合約總價 為高，業據證人施雙鳳於偵查中到庭結證在卷（詳偵查卷第 三十九頁正面）。『社口村道路排水改善工程』編列預算為 一百零二萬六千元，有嘉義縣中埔鄉公所預算書影本乙紙足 稽；而英吉公司得標價格為九十五萬元，有英吉公司參加比 價時所提出「工程估價單」及嘉義縣中埔鄉公所「比價紀錄 表」影本各乙紙在卷可參（詳嘉義縣調查站證據卷）；顯然 英吉公司得標價格，未高於『社口村道路排水改善工程』所 編列預算。
㈥雖然公訴人參酌多家廠商估價單及「合約價格與市價對照表 」，因而認為嘉義縣中埔鄉公所與『英吉營造公司』所簽訂 『社口村道路排水改善工程』合約書總價，與市價較高者相 比，約高十六萬五千五百四十八元，認定被告辛○○獲得超 額利益十六萬五千五百四十八元以上云云。惟該「合約價格 與市價對照表」及『福盈企業行』等商號所出具估價單，僅 就預拌混凝土、５㎝ＡＣ、粘層及透層部分估價，而【不及 於預算書所列ＰＣ管、小搬運費、機械搬運費、施工安全費 、路面維護費及工程監理費用等項費用】（詳嘉義縣調查站 證據卷），殊難僅憑前開不完整估價單遽認辛○○即獲有十 六萬五千五百四十八元以上超額利益。
㈦又『社口村道路排水改善工程』俱屬嘉義縣中埔鄉○村○○ 道路，僻處山區，施工地點分散七處，又係零星小型工程，
工料搬運，所耗人力物力較多，施工成本自較平地工程費用 為高，此由證人丙○○於嘉義縣調查站偵訊時證稱：「．． ．當我到家細看標單後，依經驗我即知該工程係新台幣一百 萬元以下工程，而政志公司屬甲級營造公司．．．不可能去 承攬上項小型工程」等語（詳嘉義調查站卷第三頁正面）， 即可明暸。又上開工程（社口村路面排水改善工程）再經臺 灣區營造工程同業公會嘉義市辦公處鑑定結果卻認：該工程 估價單工程項目【編列不足】，且有【未依不同性質】明確 區分項目，致影響投標廠商估算金額致承攬總價似有偏低、 利潤不足，有鑑定報告一紙附於本院卷可稽。且上開鑑定結 果經鑑定證人牛台錕到庭證稱：「（問：你們鑑定之內容與 調查局之資料有出入，為何不一樣？）調查站或是福盈公司 只是針對一個項目，我鑑定不是針對一個單一的項目，因為 施工的地點不一的話，混泥土所需的價錢也不一樣（庭呈參 考資料），我是認為他們是針對單一項目去估算，沒有包括 附屬費用，所以與我所估算的價錢會不一樣，這個鑑定書是 我寫的，我有再檢視過，這個鑑定書不會錯。」等語，而被 告辛○○也供稱：「很明確的我是虧錢，為何說我賺錢。」 等語，是參酌上開鑑定報告，雖與公訴人所指調查局所提之 資料結果不同，惟調查局所提之資料若將本件工程之【包商 利潤及其他附屬費用】計算在內，亦【不足】為被告等有圖 利之認定。本件工程既經專業單位親自鑑定，且鑑定報告並 指出：本件工程因施工地點區域廣大，零星擴散，與單一定 點區域內施作成本不同及本件工程包商利潤明顯偏低等語。 是足為被告辛○○所承包之工程並【無】獲取不法利益之事 證。況依證人張再添、張再木、黃萬益於嘉義縣調查站供述 ，亦未指摘該工程有何偷工減料情事，自難認為被告辛○○ 有圖利犯行。
㈧綜上所述，被告辛○○、壬○○、戊○○被訴與鄭炳琨共同 涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌，應屬不能 證明，原應就該部分被訴罪嫌諭知無罪，惟被告等所犯圖利 罪，與其等前開論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係， 因而此部分不另為無罪之諭知。
四、原審法院雖認為被告辛○○、壬○○與沈清海共同圍標工程 ，涉有聯合行為，均違反公平交易法第十四條規定，應依同 法第三十五條處罰無罪云云。惟公平交易法第三十五條已於 八十八年二月三日修正公布施行，同月五日生效，依修正後 規定須先經中央主管機關依第四十一條規定限其命其停止、 改正其行為或採取必要措施，而逾期未停止、改正其行為或 採取必要措施，或停止後再為相同或為類似違反行為，始能
處罰。本件被告辛○○、壬○○縱有與沈清海共同圍標工程 ，然行為時中央主管機關既無從依修正後法律命其停止、改 正其行為，或採取必要措施，揆諸前開說明，縱有圍標行為 ，亦屬不罰。何況該部分罪嫌，未據起訴書犯罪事實欄載及 ，顯係未經起訴，不在法院得審理範圍，因而不另論被告等 有違反公平交易法之犯行，亦併為記明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、299條第1項前段，刑法28條、第31條第1項、第216條、第210條、第213條、第74條第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 5 月 17 日 刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 董武全
法 官 侯明正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李育儒中 華 民 國 94 年 5 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十三條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。刑法第二百一十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
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