臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第870號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 庚○○
選任辯護人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師
林錫恩律師
上 訴 人
即 被 告 辛○○
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上二人共同
選任辯護人 李家鳳律師
上 訴 人
即 被 告 癸○○
上 訴 人
即 被 告 卯○○
上二人共同
選任辯護人 許世烜律師
被 告 寅○○
選任辯護人 黃厚誠律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方
法院94年度訴字第548號中華民國96年4月17日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第5070號、第5242號
、第7678號、94年度偵字第456號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於庚○○、辛○○、丙○○、癸○○、卯○○部份均撤銷。
庚○○共同連續經辦公用工程，收取回扣，處有期徒刑貳拾年；褫奪公權拾年。扣案新台幣貳佰零伍萬捌仟零捌拾玖元沒收，其餘共同所得新台幣肆佰貳拾伍萬伍仟零叁拾元，應與辛○○、丙○○連帶追繳沒收，如全部或一部無法連帶追繳時，以其等財產連帶抵償之。
辛○○共同連續經辦公用工程，收取回扣，處有期徒刑貳年；褫奪公權貳年。扣案新台幣貳佰零伍萬捌仟零捌拾玖元沒收，其餘共同所得新台幣肆佰貳拾伍萬伍仟零叁拾元，應與庚○○、丙○○連帶追繳沒收，如全部或一部無法連帶追繳時，以其等財產連帶抵償之。
丙○○共同連續經辦公用工程，收取回扣，處有期徒刑貳年；褫
奪公權貳年。扣案新台幣貳佰零伍萬捌仟零捌拾玖元沒收，其餘共同所得新台幣肆佰貳拾伍萬伍仟零叁拾元，應與庚○○、辛○○連帶追繳沒收，如全部或一部無法連帶追繳時，以其等財產連帶抵償之。
癸○○連續非依法令從事公務之人員，對於依法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權貳年；減為有期徒刑捌月，褫奪公權壹年。卯○○連續意圖獲取不當利益，而容許他人借用本人名義參加投標，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日；減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。其餘上訴駁回。
事 實
一、庚○○自民國九十一年三月一日起，擔任臺南縣東山鄉公所 鄉長迄九十五年三月一日止，負責決策及綜理東山鄉公所營 繕公用工程發包等業務；巳○○自九十一年四月一日起，至 九十二年九月底止，擔任臺南縣東山鄉公所秘書，負責協助 鄉長庚○○襄理鄉公所及工程發包時主持開標決標等業務； 寅○○自八十九年起擔任東山鄉公所建設課長，負責主管工 程規劃設計、開標、驗收等行政業務；丙○○、辛○○分別 自七十三年或七十四年間起，擔任東山鄉公所建設課技士， 負責主辦工程規劃設計、監工及驗收等業務，均係貪污治罪 條例第二條所規定依法令從事於公務之人員。
二、九十一年三月庚○○擔任鄉長起，基於與巳○○、丙○○、 辛○○經辦公用工程，共同收取回扣之共同概括犯意聯絡， 向有意參加該公所工程投標之廠商午○○、未○○、申○○ 、酉○○（以上四人均另經協商程序而為判決）及癸○○等 人，表示可分配工程並協助在無競標情形下順利以接近底價 金額取得工程，惟要求索取每件決標工程款百分之十之回扣 ，獲午○○等人同意，而癸○○、午○○、未○○、申○○ 、酉○○、朱秋城等人亦分別基於對於依據法令從事公務之 人員，關於違背職務之行為，交付賄賂、意圖獲取不當利益 而借用他人名義投標之概括犯意，並與庚○○、丙○○、辛 ○○共同基於意圖獲取不當利益，而合意使廠商不為價格之 競爭之概括犯意，並與巳○○共同基於在決標紀錄上為不實 之登載，並據以行使之概括犯意而連續為下列之犯行：因午 ○○、癸○○未具營造廠商資格，所以午○○向具有容許他 人借牌投標之概括犯意之李炎山（另以協商程序而為判決） 借用建宗土木包工業牌照、癸○○亦向具有容許他人借牌之 概括犯意之卯○○借用瑞松土木包工業牌照，未○○、申○ ○、酉○○使用自己所有之萬華土木包工業、佳興土木包工
業、億興土木包工業及晟揚木土包工業牌照。庚○○為使廠 商不為價格之競爭，竟指示申○○及午○○擔任仲介角色， 為事先獲指定得標廠商安排二家以上陪標廠商，並由申○○ 及午○○於分配工程投標截止前，在鄉公所守候把關，阻止 其他廠商遞件投標，對於外地廠商並給予每標新臺幣（下同 ）二或三千元代價之「搓圓仔湯」費用，得標廠商於決標後 另交付決標工程款百分之三之金額予申○○及午○○；另庚 ○○為讓指定廠商不超出底價並以接近底價金額得標，竟授 意丙○○及辛○○向廠商洩露將以工程預算金額百分之九十 五以上核定底價，因此指定得標之廠商投標金額要在預算金 額百分之九十以上接近底價，並低於其他陪標廠商如朱秋城 所經營之晟揚土木包工業等之標價，致前揭廠商能以接近底 價百分之九十以上之高價圍標取得如附表一之工程，午○○ 等廠商則於工程決標後，致送每件決標工程款百分之十回扣 現金予丙○○或辛○○或直接交予庚○○收受，由巳○○於 決標時予以配合，茲以九十二年九月二日、九十二年九月二 十三日、九十二年十二月十九日之工程發包情形說明如下：(一)九十二年九月二日東山鄉公所發包九項工程： ㈠第一件：「三榮村許秀才農路改善工程」：內定未○○之萬 華土木包工業得標，由朱秋城所經營之晟揚土木包工業以未 附押標金方式，酉○○之億興土木包工業以拉高底價方式配 合，另有不詳之人冒用金牌土木營造有限公司，未附資格文 件，果然由萬華土木包工業順利得標；
㈡第二件：「高原村安東土地公園農路改善工程」：內定午○ ○借牌之建宗土木包工業得標，由朱秋城所經營之晟揚土木 包工業及未○○之萬華土木包工業以未附押標金方式配合， 另有不詳之人冒用金牌土木營造有限公司，未附資格文件， 果然由建宗土木包工業順利得標；
㈢第三件：「高原村李子園農路路面改善工程」：內定午○○ 借牌之建宗土木包工業得標，由朱秋城所經營之晟揚土木包 工業及未○○之萬華土木包工業以未附押標金之方式配合， 另有不詳之人冒用金牌土木營造有限公司，未附資格文件， 果然由建宗土木包工業順利得標；
㈣第四件：「東山村高原村水湖農路路面改善工程」：內定未 ○○之萬華土木包工業得標，由朱秋城所經營之晟揚土木包 工業以未附押標金方式，另有不詳之人冒用金牌土木營造有 限公司，未附資格文件，果然由萬華土木包工業順利得標； ㈤第五件：「南勢村農路路面改善工程」：內定未○○之萬華 土木包工業得標，由朱秋城所經營之晟揚土木包工業以未附 押標金方式，另有不詳之人冒用金牌土木營造有限公司，未
附資格文件，果然由萬華土木包工業順利得標； ㈥第六件：「東山鄉後坑尾至水井坑農路路面改善工程」：內 定未○○之萬華土木包工業得標，由朱秋城所經營之晟揚土 木包工業以未附押標金方式，酉○○之億興土木包工業以拉 高底價方式配合，另有不詳之人冒用金牌土木營造有限公司 ，未附資格文件，果然由萬華土木包工業順利得標； ㈦第七件：「南勢村後坑頭農路改善工程」：內定未○○之萬 華土木包工業得標，由朱秋城所經營之晟揚土木包工業以未 附押標金方式，另有不詳之人冒用金牌土木營造有限公司， 未附資格文件，果然由萬華土木包工業順利得標； ㈧第八件：「水雲村往林安路面改善工程」：此為第二次招標 ，內定癸○○借牌之瑞松土木包工業得標，由朱秋城所經營 之晟揚土木包工業配合投標，另有不詳之人冒用金牌土木營 造有限公司，未附資格文件，果然由瑞松土木包工業順利得 標；
㈨第九件：「聖賢村頂窩部落農路改善工程」：此為第二次招 標，內定癸○○借牌之瑞松土木包工業得標，有不詳之人冒 用金牌土木營造有限公司，未附資格文件，由瑞松土木包工 業順利得標。
此次九十二年九月二日之招標，因有萬華土木包工業及晟揚 土木包工業不滿意陪標，故未提供押標金，只求形式上符合 三家足數之競標廠商，上開案件除了第８及第９件係第二次 招標，只要有一家合乎資格即可決標外，其餘七件因為有一 家以上投標文件有欠缺（或缺押標金，或缺資格文件），不 足公開招標所需要之三家廠商投標，理應廢標，因為鄉長庚 ○○及相關承辦人員已期約賄賂，主持人巳○○亦仍予以決 標，投標廠商事後亦依行情交付工程款一成之賄款予鄉長庚 ○○及承辦人員丙○○、辛○○，巳○○亦獲得賄賂六千元 。上開案件因為投標廠商明顯不足，決標不合法，引起議論 ，巳○○乃有悔意，廢除上開七件標案，遂遭鄉長庚○○予 以免職。
(二)鄉長庚○○、技士辛○○與技士丙○○因為已收受賄賂，必 須使上開七件標案給內定廠商，故於同年九月二十三日再次 招標，內定廠商除第一件外，以及第五及第七件由萬華土木 包工業換由與鄉長庚○○熟稔之癸○○所借牌之瑞松土木包 工業外，其餘均與第一次招標完全相同，詳情如下： ㈠第二件：「高原村安東土地公園農路改善工程」：內定午○ ○借牌之建宗土木包工業得標，由李奇男所經營之建男土木 包工業及詹朝川所經營之川謀土木包工業參與競標，建宗土 木包工業因內定而放心提高標價至接近底價，仍由建宗土木
包工業順利得標；
㈡第三件：「高原村李子園農路路面改善工程」：內定午○○ 借牌之建宗土木包工業得標，由朱秋城所經營之晟揚土木包 工業及詹朝川所經營之川謀土木包工業參與競標，建宗土木 包工業因內定而放心提高標價至接近底價，仍由建宗土木包 工業順利得標；
㈢第四件：「東山村高原村水湖農路路面改善工程」：內定未 ○○之萬華土木包工業得標，由午○○之建宗土木包工業及 詹朝川所經營之川謀土木包工業參與競標，萬華土木包工業 因內定而放心提高標價至接近底價，仍由萬華土木包工業順 利得標；
㈣第五件：「南勢村農路路面改善工程」：內定癸○○之瑞松 土木包工業得標，由朱秋城所經營之晟揚土木包工業、未○ ○之萬華土木包工業參與競標，瑞松土木包工業因內定而放 心提高標價至接近底價，由瑞松土木包工業順利得標； ㈤第六件：「東山鄉後坑尾至水井坑農路路面改善工程」：內 定未○○之萬華土木包工業得標，由朱秋城所經營之晟揚土 木包工業及建宗土木包工業參與競標，萬華土木包工業因內 定而放心提高標價至接近底價，仍然由萬華土木包工業順利 得標；
㈥第七件：「南勢村後坑頭農路改善工程」：內定癸○○之瑞 松土木包工業得標，由朱秋城所經營之晟揚土木包工業、詹 朝宗所經營之川謀土木包工業、李奇男所經營之建男土木包 工業及未○○所經營之萬華土木包工業參與競標，瑞松土木 包工業因內定而放心提高標價至接近底價，果然由瑞松土木 包工業順利得標。
(三)九十二年十二月十八日十七時許，庚○○與丙○○、辛○○ 為內定翌日開標之工程，招集廠商午○○、未○○及申○○ 至鄉長辦公室，內定「大客村凹仔腳蘇旺根宅後農路柏油路 面改善工程」由萬華土木包工業承包；「榮田道路改善工程 」由建宗土木包工業承包；「第十及十三公墓周邊道路改善 工程」由萬華土木包工業承包；「南勢村田寮崎及水雲村滴 水箱涵改善工程」由萬華土木包工業承包；「大客村農路嶺 南村西勢角農路東原村三塊厝農路等工程」由建宗土木包工 業。由於是第二次招標，只需要一家廠商參與投標，翌日（ 十九日）果然只有上開被內定之廠商參與投標而得標，得標 價並且均接近底價之百分之九十五。
(四)茲經清查相關工程資料，總計如上違法內定廠商，洩漏底價 大致範圍，並由其他廠商配合圍標之工程詳如附表一及一之 1，均違法交付工程款一成，午○○交付新台幣（下同）一
百十八萬四千八百元，未○○交付一百十五萬零一百元，申 ○○交付八十八萬一千二百元，酉○○交付二百二十萬一千 八百八十元，癸○○交付三十三萬二千二百二十元，該些回 扣款項由丙○○或辛○○收受後，再交由鄉長庚○○，或直 接交予庚○○，再由庚○○原則上以每件工程回扣中百分之 二十五至百分三十五比率朋分予主辦技士丙○○或辛○○； 另以百分之五比率中之部分款項分予秘書巳○○。三、鄉長庚○○及技士丙○○、辛○○，復共同基於前述經辦工 程收受回扣之概括犯意聯絡，對於未○○、申○○及亥○○ （益成土木包工業及鎰成營造有限公司實際負責人）等廠商 所得標承攬之如附表二之工程，雖係在有實際價格競標之情 形下取得之工程，仍要求廠商於工程決標後交付每件決標工 程款百分之四回扣現金，未○○等得標廠商擔心受刁難而將 回扣現金交付予丙○○或辛○○，或直接交付庚○○收受， 庚○○且將工程款百分之一點五至百分之二比率朋分予丙○ ○或辛○○，另工程款百分之二點五至百分之二之回扣則歸 庚○○所有，各廠商交付之回扣款分別為未○○共交付十萬 五千四百四十元，申○○交付一萬五千六百元及亥○○計交 付一百二十六萬六千五百元。
四、庚○○復與丙○○、辛○○共同基於上開經辦工程收受回扣 之概括犯意聯絡，於午○○、未○○、申○○、酉○○及癸 ○○等廠商所承攬之前開附表三之工程，於工程驗收時，收 受午○○等廠商交付每件決標工程款百分之一之回扣現金， 計收受午○○十一萬八千四百八十元、未○○十四萬一千三 百七十元、申○○九萬二千零二十元、酉○○二十六萬一千 九百元及癸○○四萬四千七百九十元（如附表三所示），庚 ○○再將該些回扣款項與主辦人丙○○或辛○○各平分百分 之五十。
五、庚○○另與丙○○、辛○○共同基於前開不法概括犯意聯絡 ，向承攬該鄉公所委外規劃設計業務之葉哲源土木技師事務 所索取每件設計費用百分之二十之回扣，該事務所合夥人戌 ○○俟領取設計費後，每隔一段時間，即以電腦表列統計應 付回扣金額，並以現金方式交付丙○○及辛○○轉交庚○○ 收受，合計交付七十一萬三千七百五十九元（詳如附表四所 示），嗣經庚○○朋分其中百分之二十五或百分之五十予主 辦工程之丙○○，朋分其中百分之二十五予主辦工程之辛○ ○，其餘均歸庚○○所有。
六、由於東山鄉公所鄉長庚○○及技士丙○○、辛○○等人收受 上開廠商賄賂，廠商為求減少成本，在表面不易被發現之道 路下面部分，減少其施工之厚度，東山鄉公所承辦人員亦草
率估驗，未如實鑽探，造成山區農路普遍施工品質不良，廠 商施工後向東山鄉公所請領工程款，東山鄉公所亦如數給付 。經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官率同法務部調查局臺南 縣調查站於九十三年九月十日前往東山鄉○○○路工程，實 地鑽探測量結果，發現以下弊端（詳如附表五所示）：(一)癸○○以瑞松土木包工業所承攬之「南勢村農路改善工程」 ，原施工設計混凝土道路，三個段落，分別為長度一百公尺 、寬度二公尺，長度五百六十八公尺、寬度二點五公尺，長 度一百二十公尺、寬度三公尺，厚度均為零點一三公尺，總 使用混凝土共二百五十八立方公尺，每立方公尺單價為一千 七百九十八點三五元，東山鄉公所此部分應支付四十六萬三 千九百七十四點三元，但癸○○偷工減料，道路平均施工之 厚度只有零點一零三二公尺，誤差率達百分之二十點六，超 過合理的百分之十的誤差率，理應全數打掉不應估驗，縱使 估驗，因總使用混凝土量只有二百零四點三三六立方公尺， 癸○○只能請領三十六萬七千四百六十七點七元，故東山鄉 公所溢付九萬六千五百零六點六元。
(二)午○○以建宗土木包工業名義所承攬之「高原村李子園農路 路面改善工程」，原施工設計混凝土道路，二個段落，分別 為長度二百四十公尺、寬度二點五公尺，長度一百公尺、寬 度二點五公尺，厚度均為零點一五公尺，總使用混凝土共一 百二十七點五立方公尺，每立方公尺單價為一千七百八十八 點六元，東山鄉公所此部分應支付二十二萬八千零五十四點 二元，但午○○偷工減料，道路平均施工之厚度只有零點一 零二三公尺，誤差率達百分之三十一點八，超過合理的百分 之十的誤差率，理應全數打掉不應估驗，縱使估驗，因總使 用混凝土量只有八十七立方公尺，午○○只能請領十五萬五 千六百十三點四元，故東山鄉公所溢付七萬二千四百四十點 八元。
(三)申○○之佳興土木包工業所承攬之「破損及危險路面改善工 程」，原施工設計混凝土道路，四個段落，分別為長度五 百五十五公尺、寬度二公尺；長度一百十六公尺、寬度二點 二公尺；長度二千五百六十二公尺、寬度二點五公尺；長度 一百三十五公尺、寬度四公尺；厚度均為零點一五公尺，總 使用混凝土共一千二百四十六點五三立方公尺，每立方公尺 單價為一千六百三十六點九三元，東山鄉公所此部分應支付 二百零四萬零四百八十二點四元，但申○○偷工減料，道路 平均施工之厚度只有零點零九三八公尺，誤差率達百分之三 十七點五，超過合理的百分之十的誤差率，理應全數打掉不 應估驗，縱使估驗，因總使用混凝土量只有七百七十九點五
立方公尺，申○○只能請領一百二十七五千九百八十六點九 元，故東山鄉公所溢付了七十六萬四千四百九十五點五元。(四)未○○以萬華土木包工業所承攬之「尖山仔農路路面改善工 程」，原施工設計混凝土道路，長度三百七十五公尺、寬度 二點五公尺，厚度為零點一五公尺，總使用混凝土共一百四 十一立方公尺，每立方公尺單價為一千七百三十三點八九元 ，東山鄉公所此部分應支付二十四萬七千二百九十八點五元 ，但未○○偷工減料，道路平均施工之厚度只有零點一三一 五公尺，誤差率達百分之十二點三，超過合理的百分之十的 誤差率，理應全數打掉不應估驗，縱使估驗，因總使用混凝 土量只有一百二十三點二八立方公尺，午○○只能請領二十 一萬六千二百十九點五六元，故東山鄉公所溢付了三萬一千 零七十八點九四元。
七、案經巳○○於九十二年十一月十日接受檢察事務官之詢問及 檢察官之訊問時，對於其所為之上開犯行於尚未經檢警發覺 時，即主動向檢警人員自首並提供相關人員之錄音內容，因 而查獲其餘共犯，嗣並提出其分得之回扣款即現金十萬元， 計其等所收受之回扣款共0000000元；丙○○、辛○○則在 九十四年一月十四日接受台灣台南地方法院檢察署檢察官訊 問時自白犯行，丙○○、辛○○並分別繳交所分得之回扣款 之現金即一百十一萬六千零九十九元、八十四萬一千九百九 十元，並因而查獲其他共犯庚○○、午○○、未○○、李炎 山、申○○、癸○○、卯○○、酉○○、朱秋城等人，另丙 ○○、辛○○復經檢察官當庭諭知以證人保護法第14條之利 益，而後由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查 局臺南縣調查站偵查後起訴。
理 由
甲、證據能力方面：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。 刑事訴訟法第159條之2定有明文。又該條所謂「具有較可信 之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與 審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情 況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而 言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有 更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況判斷；而 所謂「特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有 無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作 之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳
聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據 能力。查證人辰○○於九十三年六月四日之供述，與其於原 審審理時所為之證述內容就其有無偷工減料情節不相符合。 然證人辰○○上開之陳述，係由證人一一陳述後，始經記載 於偵訊筆錄之中，嗣並經證人閱覽筆錄無訛，再簽名所製作 完成，全程並經錄音存證，足見該筆錄確係本於證人辰○○ 之陳述內容所製作，且符合取證之合法程序，則證人辰○○ 於九十三年六月四日所為之供述，自具有較可信之特別情況 ，且其所為之供述，復為證明被告犯罪事實存否所必要者， 揆諸上開規定，自得採為證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條 之一第二項定有明文。又偵查中對被告以外之人所為之偵查 筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國 家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查 中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於 偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之 一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該 證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，本件共同被告即 證人丙○○、辛○○、巳○○等人於檢察官偵查中所為之證 述，係經檢察官以證人身分令其具結後所為之證述，復於原 審到庭由當事人進行交互詰問程序，是其偵訊中之證詞自有 證據能力，得作為本件之證據。
三、系爭錄音帶係被告巳○○於案發前與共同被告寅○○、丙○ ○、辛○○、午○○等人之對話錄音，並非出於不法目的而 無違反刑法315條之1與通訊保障及監察法規定之情事，此錄 音帶及譯文既非實施刑事訴訟程序之公務員違法取得，亦未 違相關法規，即應無證據排除法則之適用而有證據能力。四、按憲法第23條規定，明文允許國家在不違背「法律保留原則 」及「比例原則」之前提下，得為公益之目的，以法律對人 民之自由權利予以適當限制。又通訊保障及監察法第2條規 定：「通訊監察，除為確保國家安全、維持社會秩序所必要 者外，不得為之。前項監察，不得逾越所欲達成目的之必要 限度，且應以侵害最少之適當方法為之。」，是通訊保障及 監察法即是基於憲法之授權，對憲法第12條所定人民秘密通 訊自由加以限制之法律規定，是依通訊保障及監察法所為之 通訊監察，並不構成違法監聽。復按偵查犯罪機關依法定程 序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯
罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自 明（最高法院93年度臺上字第6510號判決意旨參照）。按大 法官釋字第631號解釋雖宣告通訊保障及監察法第5條第2項 「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或 依職權核發」之規定，至遲於96年7月11日修正公布之上開 法條施行之日失其效力，然上開條文係於公布後5個月即96 年12月11日失效，檢察官於96年12月11日前依上開法律核發 通訊監察書（外放），自屬依法有據。查本件警方對被告癸 ○○所持用之門號00000000000號行動電話號碼、被告丙○ ○所持用之門號0000000000號行動電話號碼、被告辛○○所 持用之門號0000000000號行動電話號碼實施監聽、錄音，係 經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於92年11月18日起至93年 6 月11日間先後核發通訊監察書，此有通訊監察書在卷足憑 ，揆諸上開說明，本件通訊監察書之核發，係屬合法；又按 「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危 害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊 內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者 ，得發通訊監察書。一、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪 。」，通訊保障及監察法第5條第1項第1款定有明文，本院 審酌上開通訊監察書之核發經過及記載事項，均符合通訊保 障及監察法之相關規定，則本案依前述通訊監察書實施之監 聽、錄音，自屬合法。又本件依上開通訊監察所得之監聽錄 音，業經警察機關依該監聽錄音內容製作譯文在卷可稽（見 偵字第5242號卷第19至21 頁、營他字第81號卷第198頁）， 又上開監聽譯文中被告與之陳述內容，雖屬被告以外之人於 審判外之陳述，惟本院已於審理期日就監聽譯文提示並告以 要旨，已踐行調查證據程序，自非不可採為認定犯罪事實之 基礎，是被告之監聽譯文有證據能力。
五、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑 事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件認定事實所 引用之非供述證據方法，已經本院於審理時提示檢察官、被 告及其選任辯護人等表示無意見（見本院卷三第110頁）， 揆諸前揭說明，可認為已同意作為證據；而本院審酌該等之 文書作成時之客觀情況，認為適當，而查無其他違法不實之 情事，復無顯有不可信之情況，自具有證據能力，而得採為 證據。
乙、有罪部份
壹、認定事實所憑之證據及其理由
一、
(一)訊據被告巳○○、丙○○、辛○○對於上開犯行均坦承不諱 。
(二)訊據被告庚○○、癸○○、卯○○均矢口否認上開犯行。 ㈠被告庚○○辯稱：本案向廠商收受回扣之事全係鄉公所技士 丙○○、辛○○二人所為，且渠二人自前任鄉長時代即開始 向廠商收取回扣，故與伊無關，全係因遭查獲而將責任推給 伊，至於共同被告巳○○係因其濫用秘書職權經伊加以限制 ，心生不滿而為不實之指控云云。
㈡被告癸○○辯稱：伊僅係幫瑞松土木包工業之包商即被告卯 ○○做工而已，伊沒有參與圍標工程云云。
㈢被告卯○○辯稱：被告癸○○僅有向伊借牌二次參與投標工 程，其他都是伊自己出面承攬，投標事宜都是伊親自拿主意 ，因伊尚有其他工程在進行，所以較少在工地現場云云。二、經查，庚○○自民國九十一年三月一日起，擔任臺南縣東山 鄉公所鄉長迄九十五年三月一日止，負責決策及綜理東山鄉 公所營繕公用工程發包等業務；巳○○自九十一年四月一日 起，至九十二年九月底止，擔任臺南縣東山鄉公所秘書，負 責協助鄉長庚○○襄理鄉公所及工程發包時主持開標決標等 業務；（寅○○自八十九年起擔任東山鄉公所建設課長）， 負責主管工程規劃設計、開標、驗收等行政業務；丙○○、 辛○○分別自七十三年或七十四年間起，擔任東山鄉公所建 設課技士，負責主辦工程規劃設計、監工及驗收等業務，迭 據被告庚○○、丙○○、辛○○等3人供認在卷（詳本院卷 三第130頁）。
三、次查，就被告庚○○、辛○○、丙○○與原審共同被告巳○ ○等人所為如犯罪事實欄二、三、四、五之部分之收取回扣 部分（即向無競標及有競標之得標廠商收取回扣、工程驗收 收取回扣、委外設計部分收取回扣，又巳○○部分為92年9 月2日以前），被告庚○○、辛○○、丙○○就犯罪事實二 中之對於為指定廠商使其不為價格競標而洩露核定底價部分 ，另被告庚○○、辛○○、丙○○與被告癸○○、及原審同 案被告午○○、申○○、未○○、酉○○、朱秋城等人就犯 罪事實二之協議使廠商不為價格競爭之犯行，另被告癸○○ 之交付賄賂罪、及借用瑞松土木包工業之牌照名義投標罪， 被告卯○○之意圖獲取不當利益，而容許他人借用本人名義 參加投標罪之犯行，業據證人即被告辛○○、丙○○、原審 共同被告巳○○供認不諱、並經證人未○○、申○○、午○
○、證人戌○○、亥○○、何秋田等人於警詢或偵查中證述 綦詳，如下：
(一)證人即共同被告丙○○之證詞：
㈠在檢察官偵查中具結證稱：
伊確有收取回扣，這是東山鄉鄉長庚○○上任後所定的規矩 ，伊和辛○○只是代收回扣款，轉交給鄉長庚○○，再由鄉 長分配給其他相關人，包括伊、辛○○、課長寅○○及秘書 巳○○等人，伊之部分是回扣款之百分之二十五到三十，鄉 長約留五成到六成，而鄉長庚○○所定的工程回扣款是承包 商得標金額的百分之十，另外，委託設計的部分是收取百分 之十五到二十，驗收時再收取百分之一的回扣，但有部分工 程因為競標而得標金額較低，或因施工困難成本較高，利潤 較少，廠商會主動要求不要收到百分之十，只支付百分之四 ，即正常競標之工程通常收取百分之四之回扣，通常是在工 程開標決標後，得標廠商於翌日或數日內會將回扣款以現金 方式交給伊或直接交給鄉長，委託設計部分，因金額不大， 通常是一段時間才結算一次，由伊向廠商收取後全數轉交給 鄉長，驗收部分則是在驗收通過後，當天或數日內，廠商將 回扣款交給伊，伊再全數轉交給鄉長，有時包商會直接交給 鄉○○○○○道回扣是要交給鄉長，而底價都是鄉長在定的 。就檢察官所提示之九十二年十二月八日之監聽譯文部分， 是在該日廠商找鄉長，鄉長找辛○○打電話給伊，還有找包 商去鄉長室談，鄉長說伊經辦的田寮畸的工程要給未○○做 ，至於庚○○就工程款之回扣部分會分給承辦技士回扣款的 百分之二十五至百分之三十五，至於秘書及課長的部分，多 數均由鄉長庚○○直接拿給他們本人，偶爾會叫伊轉交給他 們二人，也有固定的成數，伊及辛○○將收到的廠商回扣款 直接拿到鄉長室交給庚○○，庚○○通常會現場點清數目後 ，直接交付應分配給伊二人的部分，而庚○○對於開標的工 程名稱、金額及得標廠商都非常清楚，不必伊再說明那一筆 回扣款是那一件工程，在九十二年九月二日以前都有給秘書 回扣，而委託設計及驗收的回扣因金額較少，只有鄉長和技 士收取，並未分配給秘書及課長。伊所分配的回扣款額度約 百分之二十五到三十五，都是鄉長自己決定，鄉長給我們多 少，我們就拿多少，有些廠商是外來競標取得工程，因不認 識不敢收，午○○（建宗土木）、未○○（萬華土木）、亥 ○○（益成土木、鎰成營造）、酉○○（億興土木）等人承 攬的工程有收取回扣，部分工程因成本較高或施工困難的則 未收取，癸○○本身並無土木包工業或營造廠商牌照，他都 是借用他人的牌照承攬較小的工程，因他跟鄉長關係良好，
伊未曾經手過他送的回扣，也沒有收到鄉長分配給伊癸○○ 承攬工程的回扣款，申○○經營佳興土木，承攬的工程很少 ，伊印象中並未收到他的回扣，且廠商有找午○○或申○○ 阻止其他投標廠商來競標，因伊未經辦工程發包，廠商有意 承攬工程，要自己設法找到陪標廠商，底價都是由鄉長庚○ ○決定，…，所有工程標單的工程圖說上都有承辦人之簽名 ，廠商得標後就根據該簽名來決定由我或辛○○轉交回扣款 給鄉長，委託設計部分是一段時間才算一次，由葉哲源土木 技師事務所戌○○事先列印工程清單，並連同回扣款將伊承 辦工程的部分交給伊，而辛○○的部分是由戌○○與辛○○ 一起計算等語（見偵字第五○七○號卷二第一○三至一八○ 頁）。
㈡在原審審理行交互詰問時具結證稱：
伊自七十三、七十四年間即擔任東山鄉公所建設課技士承辦 測量、設計的業務。伊收到廠商的回扣都是現金，會在鄉長 辦公室直接轉交給鄉長，工程的底價是當天開標才由鄉長決 定，因此伊無從得知，沒辦法洩露底價給廠商，包商拿來的 回扣伊全部都交給庚○○，該給伊二人的庚○○會給我們， 然後再拿一部分要伊二人轉交給秘書等語；證人丙○○並與 被告庚○○當庭對質時稱：「我只是小小的技士，上面有課