之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決 適用行為時法即無不當，因此有關適用連續犯部分自不構成 撤銷之事由，附此敘明。
2、關於牽連犯之規定：九十四年一月七日修正、九十五年七月 一日施行之刑法，已刪除第五十五條關於牽連犯之規定。本 件被告所犯上開等罪具有牽連犯之關係，如依修正前即行為 時之規定，即應從一重之罪處斷；如依修正後之刑法既已刪 除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論 併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告 ，依刑法第二條第一項之規定，應適用行為時之法律，即適 用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重之罪處斷。七、故核被告未取得醫師資格，擅自執行醫療業務，所為係違反 修正前即行為時之醫師法第二十八條第一項之罪。被告就此 部分犯行係利用不知情之李麗蓮執行醫療業務，為間接正犯 ；核被告明知為偽藥而販賣，所為係違反藥事法第八十三條 第一項之罪，被告就此部分犯行，與同案被告李麗蓮有犯意 聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。被告多次販賣偽藥之犯 行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反 覆而為，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定論以 一罪，並加重其刑。又被告所犯前開連續違反醫師法及連續 明知為偽藥而販賣二罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連 犯，應依修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從重論以一 修正前藥事法第八十三條第一項之連續明知為偽藥而販賣罪 。
八、公訴意旨另雖以: 被告甲○○亦有「調劑」、「轉讓」偽藥 之行為及「販賣」附表一編號一、四及附表二編號七偽藥之 行為，涉犯修正前藥事法第八十三條第一項罪嫌云云。惟被 告並無調劑偽藥及「販賣」附表一編號一、四及附表二編號 七偽藥犯行，已如前述。又所謂「轉讓」，應指偽藥之無償 移轉讓與，亦即買賣以外之轉讓而言（最高法院六十九年度 台上字第三二二二判決意旨參照），而所謂「販賣」行為， 需以營利之意思而販入或賣出，方足構成（參最高法院八十 四年度第三次刑事庭會議），二者構成要件不相符合，顯然 有別。本件亦無事證足資證明被告有另涉犯轉讓偽藥罪嫌之 情。惟公訴人認被告所涉調劑、轉讓及「販賣」附表一編號 一、四及附表二編號七偽藥罪嫌，與前開論罪事實屬實質上 一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此說明。九、原審以被告甲○○事證已臻明確，因予論罪科刑，並依共同 連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新 台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新台幣玖佰
元折算壹日；又以扣案如附表一、二、四所示之物均沒收， 固非無見。惟查（一）原判決既認定附表四之商品係屬健康 食品，並有證人沈政良、黎翁金治之指訴可據（見原判決第 17頁正、反面），且此部分經送行政院衛生署藥物食品檢驗 局檢驗結果，亦認無西藥成分，有該局九一、十二、十六藥 檢肆字第０九一九一二０一０四號成績書可稽（見原審卷二 第70頁、第71頁），即非上開所謂偽藥之藥品，自不得沒收 ，詎原判決竟併認係偽藥予以沒收，自有未洽，已有可議； （二）又被告並無調劑行為，原判決竟認調劑行為與販賣行 為有牽連犯之關係，亦有未合。（三）又易服勞役折算標準 部分業經於九十五年七月一日修正施行，原審未及比較新舊 法以適用有利於被告之新法，亦有未洽。（四）又附表一編 號一、二、三、四、六、七及附表二編號十之物，應不在沒 收之範圍內，惟原審仍將之一併沒收，亦有未洽。（五）又 刑法及藥事法，均於九十五年七月一日修正施行，原審未及 比較新舊法，亦有未洽。被告既於本院坦承犯行，其上訴意 旨指摘原判決不當，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由 本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。
十、爰併審酌被告未取得醫師資格，即擅自執行醫療業務，並販 賣偽藥，危害社會秩序甚鉅，惟其犯後於本院終能坦承犯行 ，非無悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，所處 罰金部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但 行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律 ，刑法第二條第一項定有明文。九十五年七月一日修正公布 施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台 幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日」，比較修正前後之易 服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於受刑人，則被 告經判處罰金部分並諭知易服勞役部分，應依刑法第二條第 一項後段規定，適用修正後之刑法第四十二條第三項前段規 定，定其折算標準，以資懲儆。又被告前雖因故意犯違反票 據法之罪，經本院宣告有期徒刑四月確定，嗣因票據法廢除 刑罰而免予執行，其於五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可 憑，其於本院審理時，已坦承犯行表示悔意，經此偵審程序 ，應已知所警惕，信無再犯之虞，其上開所宣告之刑，認以 暫不執行為適當，爰依刑法第七十四條第一項第二款規定， 併予宣告緩刑四年，併依同條第二項第四款規定，諭知應於 本件判決確定後六個月內，向公庫支付新台幣五十萬元，以 啟自新。另被告於行為後刑法第七十四條有關緩刑規定，雖 亦有修正。惟按緩刑係法院對於被告所宣告之刑，於符合一
定條件下，認為以暫不執行為適當時宣告，為法院刑罰權之 運用，並非刑罰權之本身，與罪刑無關，亦不能使刑罰之實 質內容發生變動致刑有輕重之分別，故緩刑要件之修正，非 屬刑法第二條第一項所稱之「法律變更」，而無新舊法比較 適用之問題。故被告犯罪在新法施行前，而於新法施行後為 緩刑之宣告時，應適用新法第七十四條之規定(最高法院九 十五年五月二十三日第八次刑事庭決議參照)，併此敘明。十一、沒收：
（一）扣案應予沒收者:
1、附表一編號五之香港腳泡粉偽藥，係共犯李麗蓮所有，供 或預備供與被告共同販賣偽藥所用，應依刑法第三十八條 第一項第二款規定宣告沒收。
2、附表二編號一之帳冊及編號二、四、五、六、八之偽藥， 均係被告所有，供被告與共犯李麗蓮共同販賣偽藥所用或 犯罪預備之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣 告沒收。
3、附表二編號三、七、九、十一、十二等物品，雖非偽藥， 但係被告所有，供犯本件違反醫師法犯行所用或犯罪預備 之物，均應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒 收。
(二)扣案不予沒收者:
1、附表一編號一至四之物品，均非偽藥，已如前述。雖係供 被告違法醫療所用之物，但非被告所有，而係李麗蓮所有 (李麗蓮就被告違反醫療法部分犯行，並無共犯關係)，故 均不予宣告沒收。
2、附表一編號六、七之帳冊、代購物品清單等物，係李麗蓮 所有，非供與被告共同犯罪所有之物，故不予宣告沒收。 3、附表二編號十之空藥瓶，係裝沉香贈品所用，業經被告陳 明在卷，雖屬被告所有，但非供本件販賣偽藥及醫療所用 ，亦不予宣告沒收，併此敘明。
4、附表三、四所示之物，均與本件犯罪無關，故均不予宣告 沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、修正前藥事法第83條第1項，修正前醫師法第28條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第42條第3項、第38條第1項第2款、第74條第1項第2款、第2項第4款、修正前刑法第56條、修正前刑法第55條後段，判決如主文。本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 6 日 刑事第六庭 審判長法官 董武全
法 官 沈揚仁
法 官 賴純慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 馬愛君中 華 民 國 98 年 10 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文：
93年4月21日修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
91年1月16日修正前醫師法第二十八條：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不在此限：一 在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內 醫學院、校學生或畢業生。
二 在醫療機構於醫師指示下之護士﹑助產士或其他醫事人員。三 合於第十一條第一項但書規定者。
四 臨時施行急救者。
犯前項之罪因而致人傷害或死亡者，應依刑法加重其刑至二分之一，並負損害賠償之責。
【附表一】：
┌──┬──────┬───┬─────────────┐
│編號│扣 案 物 品 │數 量│ 備 註 欄 │
├──┼──────┼───┼─────────────┤
│ 一 │氣功膏 │十九瓶│1、經檢出含有Camphor、Ment│
│ │(檢體編號2) │ │ hol及Methylsalicylate西│
│ │ │ │ 藥之成分。 │
│ │ │ │2、係成藥「濕痛好油」所分 │
│ │ │ │ 裝，非偽藥。 │
│ │ │ │3、每瓶售價二百五十元（已 │
│ │ │ │ 領回十八瓶）。 │
├──┼──────┼───┼─────────────┤
│ 二 │過敏用藥膏 │十瓶 │1、未檢出西藥成分，非偽藥 │
│ │(檢體編號3) │ │ 。 │
│ │ │ │2、每瓶售價二百五十元（已 │
│ │ │ │ 領回九瓶）。 │
├──┼──────┼───┼─────────────┤
│ 三 │酸疼貼布 │十片 │1、未檢出西藥成分，非偽藥 │
│ │(檢體編號5) │ │ 。 │
│ │ │ │2、售價二百元（已領回九片 │
│ │ │ │ ）。 │
├──┼──────┼───┼─────────────┤
│ 四 │狐臭粉 │二瓶 │1、行政院衛生署藥物食品檢 │
│ │(廣華體香粉)│ │ 驗局於90年6月13藥檢參字│
│ │ ，檢體編號4│ │ 第0000000函檢出有西藥 │
│ │ ) │ │ Alum (明礬)陽性反應。 │
│ │ │ │2、同署96年11月22日衛署藥 │
│ │ │ │ 字第0960048507號函認含 │
│ │ │ │ 天然花粉等成分，該品不 │
│ │ │ │ 得以藥品管理，惟不得宣 │
│ │ │ │ 稱醫療效能。 │
│ │ │ │3、非偽藥。 │
│ │ │ │4、售價二百元（已領回一瓶 │
│ │ │ │ )。 │
├──┼──────┼───┼─────────────┤
│ 五 │香港腳泡粉 │一包 │1、經檢出含西藥Benzoic │
│ │(檢體編號1) │ │ acid成分。 │
│ │ │ │2、為偽藥。 │
│ │ │ │3、售價二百元。 │
├──┼──────┼───┼─────────────┤
│ 六 │帳冊 │一箱 │ │
├──┼──────┼───┼─────────────┤
│ 七 │代購物品清單│一箱 │為病患代拿藥；金額「尤美」│
│ │ │ │(即被告)代收 │
├──┼──────┴───┴─────────────┤
│附註│1、上開物品係於李麗蓮所經營位在台南市○區○○路 │
│ │ 巷二三號「尚樂素食坊」所查扣，為李麗蓮所有之 │
│ │ 物。 │
│ │2、上述檢驗結果詳見行政院衛生署藥物食品檢驗局90 │
│ │ 年6月13藥檢第0000000函(見警卷第12、13頁)。 │
└──┴────────────────────────┘
【附表二】：
┌──┬────────┬───────┬─────────┐
│編號│扣 案 物 品 │數 量│ 備 註 欄 │
├──┼────────┼───────┼─────────┤
│ 一 │帳冊；明細表 │三本；二張 │標示客戶、麗蓮 (即│
│ │ │ │共犯李麗蓮)、端儀 │
├──┼────────┼───────┼─────────┤
│ 二 │不知名黃色粉末 │七十四包 │1、經檢出含西藥 │
│ │(檢體編號1) │ │ Benzoicacid成 │
│ │ │ │ 分，為偽藥。 │
│ │ │ │2、被告稱外敷腳用 │
│ │ │ │ ，香港腳用。 │
│ │ │ │3、被告稱自鳳山市 │
│ │ │ │ 場內、高雄市六 │
│ │ │ │ 合夜市、台北市 │
│ │ │ │ 八德路等處所購 │
│ │ │ │ 。 │
├──┼────────┼───────┼─────────┤
│ 三 │不知名貼布 │四十三包 │1、未檢出含西藥成 │
│ │(檢驗編號2) │ │ 分，非偽藥。 │
│ │ │ │2、被告稱手腳酸痛 │
│ │ │ │ 用，手痠用。 │
│ │ │ │3、被告稱自高雄市 │
│ │ │ │ 新興區、高雄市 │
│ │ │ │ 復興路等處所購 │
│ │ │ │ 。 │
├──┼────────┼───────┼─────────┤
│ 四 │不知名粉末 │二十七罐 │1、檢出含Acetami │
│ │（貼有補骨字樣，│ │ nophen、Caffein│
│ │ 檢驗編號3) │ │ e、Hydrochlorot│
│ │ │ │ hiazide、Indome│
│ │ │ │ thacin等西藥成 │
│ │ │ │ 分，為偽藥。 │
│ │ │ │2、被告稱增強骨頭 │
│ │ │ │ 發育，腳受傷用 │
│ │ │ │3、被告稱自普通中 │
│ │ │ │ 藥行、高雄市堀 │
│ │ │ │ 江商場附近流動 │
│ │ │ │ 攤販、高雄市堀 │
│ │ │ │ 江商場商店所購 │
│ │ │ │ 。 │
├──┼────────┼───────┼─────────┤
│ 五 │不知名藥丸 │九罐（十七粒）│1、檢出含Acetami │
│ │(檢驗編號4) │ │ nophen、Caffein│
│ │ │ │ e、Hydrochlorot│
│ │ │ │ hiazide、Indome│
│ │ │ │ thacin等西藥成 │
│ │ │ │ 分，為偽藥。 │
│ │ │ │2、被告稱自行吃便 │
│ │ │ │ 祕用，胃腸不適 │
│ │ │ │ 用。 │
│ │ │ │3、被告稱自路旁兜 │
│ │ │ │ 售、高雄市堀江 │
│ │ │ │ 商場等處所購。 │
├──┼────────┼───────┼─────────┤
│ 六 │不知名藥粉 │四罐 │1、檢出含Acetamino│
│ │(貼有眼釘字樣， │ │ hen、Chlordiaze│
│ │檢驗編號5) │ │ poxid、Chlorphe│
│ │ │ │ niramin、Dicycl│
│ │ │ │ omine、Ethoxybe│
│ │ │ │ nzamide、Mefena│
│ │ │ │ mic acid等西藥 │
│ │ │ │ 成分，為偽藥。 │
│ │ │ │2、被告稱治療眼睛 │
│ │ │ │ 痛，眼睛外敷用 │
│ │ │ │3、被告稱自青草店 │
│ │ │ │ 、高雄市六合夜 │
│ │ │ │ 市內、台北市八 │
│ │ │ │ 德路等處所購。 │
├──┼────────┼───────┼─────────┤
│ 七 │不知名藥膏 │二十七罐 │1、檢出Methylsal │
│ │(檢驗編號6) │ │ cylate、Menthol│
│ │ │ │ 、Camphor、Euge│
│ │ │ │ ol等西藥成分， │
│ │ │ │2、係成藥「濕痛裝 │
│ │ │ │ ，非偽藥。 │
│ │ │ │3、被告稱通氣路用 │
│ │ │ │4、被告稱自普通藥 │
│ │ │ │ 行、三帆藥品有 │
│ │ │ │ 限公司、天乾製 │
│ │ │ │ 藥有限公司、三 │
│ │ │ │ 帆藥品有限公司 │
│ │ │ │ 所購。 │
├──┼────────┼───────┼─────────┤
│ 八 │不知名藥粉 │五罐 │1、檢出Chlorphenir│
│ │（貼有血壓字條 │ │ amine西藥成分。│
│ │，檢驗編號7) │ │ 為偽藥。 │
│ │ │ │2、被告稱貼於後頸 │
│ │ │ │ ，降低血壓用。 │
│ │ │ │3、被告稱自中藥店 │
│ │ │ │ 、青草店、台北 │
│ │ │ │ 市○○路等處所 │
│ │ │ │ 購。 │
├──┼────────┼───────┼─────────┤
│ 九 │外用藥物 │七罐 │1、未檢出西藥成分 │
│ │(檢驗編號8） │ │ ，非偽藥。 │
│ │ │ │2、被告稱補骨粉。 │
│ │ │ │3、被告稱自中藥店 │
│ │ │ │ 、青草店台北市 │
│ │ │ │ 八德路等處所購 │
│ │ │ │ 。 │
├──┼────────┼───────┼─────────┤
│十 │空藥瓶 │四十個 │裝沉香粉用 │
├──┼────────┼───────┼─────────┤
│十一│不知名藥粉 │二包 │1、未檢出含西藥成 │
│ │(檢驗編號10 ） │ │ 分，非偽藥。 │
│ │ │ │2、被告稱補骨粉。 │
│ │ │ │3、被告稱自青草店 │
│ │ │ │ 所購。 │
├──┼────────┼───────┼─────────┤
│十二│不知名藥劑 │五十七罐 │1、未檢出含西藥成 │
│ │（檢驗編號A21 ）│ │ 分，非偽藥。 │
│ │ │ │2、被告稱敷臉用。 │
│ │ │ │3、被告稱自邱姓朋 │
│ │ │ │ 友、嘉義市福州 │
│ │ │ │ 三街等處所購。 │
├──┼────────┴───────┴─────────┤
│附註│1、上開物品係在高雄市新興區○○○路九六巷八號及十之 │
│ │ 永福隆公司所查扣。 │
│ │2、「麗蓮」帳冊記載:五月二日，氣功膏十五罐，單價新 │
│ │ 台幣二百元，合計三千元等字語。 │
│ │3、上開檢驗結果詳見行政院衛生署藥物食品檢驗局90.06. │
│ │ 13藥檢三字第9008107號檢驗成績書（警卷第10頁及第11│
│ │ 頁；原審卷一第80-81頁) │
└──┴──────────────────────────┘
【附表三】：告訴人提出
┌──┬────┬──┐
│編號│扣案物品│數量│
├──┼────┼──┤
│ 一 │藥 水│二瓶│
└──┴────┴──┘
【附表四】：
┌──┬───┬──┬─────────────────┐
│編號│品 名│數量│註： │
├──┼───┼──┤1、左列物品，經送驗結果均屬一般食 │
│一 │樂富干│一罐│ 品管理，有行政院衛生署九十年十 │
├──┼───┼──┤ 月二十二日衛署藥字第0九000六0九│
│二 │樂正氣│一罐│ 00號函可稽 (原審卷一第46頁）。 │
├──┼───┼──┤ │
│三 │樂衛健│一罐│ │
├──┼───┼──┤ │
│四 │養升湯│一罐│ │
├──┼───┼──┤ │
│ │樂富干│ │ │
│五 │素食顆│一包│ │
│ │粒 │ │ │
└──┴───┴──┴─────────────────┘
, 台灣公司情報網