一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行，原 審未及為新舊法比較，容有未洽。㈡刑法上之酌量減輕，必 於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第五十九條所明 定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為 酌量減輕之理由。被告持有大量甲基安非他命，並在住處裝 設監視器過濾購毒者，避免遭警查緝，且犯後否認犯行，難 認其販毒之犯罪情狀有何可憫恕之處，雖其販毒所得不多， 僅謂情節尚輕，原審輒依同法第五十九條酌減本刑，又判處 有期徒刑六年六月，與法定最輕本刑有期徒刑七年相差無幾 ，援引法令，自屬失當。被告上訴否認犯行，指摘原審判決 不當，故無理由，原審判決既有上揭可議，自應由本院撤銷 改判（含定執行刑部分），以期適法。
六、爰審酌被告丙○○前有事實欄所述不法犯行，顯見素行不良 ，而販毒行為，非僅戕害身心，有害國民健康，復可能引發 各種犯罪，對國家社會治安之危害非淺。被告遭查獲大量之 甲基安非他命，然販賣第二級毒品得款僅五千六百元。再被 告丙○○國小尚未畢業，智識淺薄，復罹患口腔癌，目前係 口腔癌第三期至第四期間，無法從事工作，有臺灣雲林看守 所九十五年二月二十一日雲所宗衛字第０九五三０００一四 三號函文、華濟醫院診斷證明書等在卷可佐。就其犯罪動機 、目的、手段及所生危害，犯後否認犯行等一切情狀，量處 有期徒刑八年。扣案之甲基安非他命（驗餘淨重達三五五． 四六七八公克）依毒品危害防制條例第十八條第一項，不問 屬於犯人與否，均沒收銷毀之。又包裝甲基安非他命之夾鍊 袋十七個，因與毒品甲基安非他命分離，然為被告供販賣安 非他命所用之物，又為其所有；另被告因販賣第二級毒品所 得五千六百元，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規 定，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之。另夾鍊袋二十二包及筆記簿三本，電子磅秤一 台供稱毒品所用，均係在被告處搜得，係被告所有，供犯罪 及預備犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款，宣 告沒收。
七、公訴意旨另以：
㈠被告丙○○與丁○○基於共同販賣第二級毒品安非他命之犯 意聯絡，自九十三年五、六月間起，在雲林縣水林鄉○○村 ○○路住處，連續多次販賣第二級毒品予吳佳憲、陳文彬、 柯景呈、吳萬居。又被告丙○○與甲○○自九十四年二、三 月間起，在上揭住處，連續販賣第二級毒品安非他命予不詳 姓名之人，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之 販賣第二級毒品罪云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又 所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積 極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得 採為斷罪資料，有最高法院二十九年上字第三一０五號、五 十三年台上字第二七五０號判例足資參照。復認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎 ，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號 判例亦可參照。再刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十 一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十 二年台上字第一二八號著有判例可參。本件檢察官認被告涉 有上揭犯嫌，無非係以證人吳佳憲、陳文彬、柯景呈、吳萬 居等人警詢、偵查供述為論據，惟訊據被告堅決否認犯行， 辯稱：伊無販賣甲基安非他命予吳佳憲、陳文彬、柯景呈、 吳萬居等語。
㈢經查：
⑴檢察官雖提出吳佳憲、吳萬居、陳文彬、柯景呈之警詢筆 錄，證明被告丙○○與丁○○販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯行。然檢察官並未舉證證明吳佳憲、陳文彬、吳萬 居、柯景呈之警詢筆錄具有較可信之特別情況，故吳佳憲 、吳萬居、陳文彬、柯景呈之警詢筆錄並無證據能力，不 得作為證據，已如前述，合先敘明。
⑵證人吳佳憲於九十四年三月十一日偵訊結證：我不認識丙 ○○、丁○○，警詢中說我去跟被告丙○○買毒品一千元 並不實在，是警察要我這樣說的；當天我在路上遇到吳萬 居就一起到丙○○住處，車子停好還沒有進去，警察就來 問我們要買什麼，我說沒有；警詢中所言是警察叫我說的 ，我沒有看過丙○○、丁○○，也沒有去過被告丙○○住 處。證人吳佳憲於原審審理時亦證稱：我在九十四年年初 沒有施用毒品，九十四年一月二十八日當天在四湖鄉碰到 吳萬居，他說要去臺北，向我借錢，但我沒有錢，就和吳
萬居一起去跟他老大借錢，就是雲林縣水林鄉○○村○○ ○路五十七號，但到門口就被警察抓到嘉義縣警察局；製 作警詢筆錄時，警察教我講我跟丁○○買過安非他命一千 元，如果不這樣講，不讓我回家，還要打我；我之前不認 識丙○○、丁○○，也沒有聽過「糖龜明」（見原審卷第 四宗第六至九頁）。證人吳佳憲於偵訊及原審之證述相互 一致。此外，證人吳佳憲於九十四年一月二十八日當日為 警採尿送驗，並未檢出甲基安非他命陽性反應，經臺灣雲 林地方法院檢察署檢察官以九十四年度毒偵字第九０四號 為不起訴處分，有該不起訴處分書及吳佳憲之臺灣高等法 院被告前案紀錄表各一份在卷可參（見原審卷第四宗第四 十八至五十頁、第三００頁）。再者，警方於九十四年一 月二十八日當天，亦未於證人吳佳憲身上查獲甲基安非他 命，故證人吳佳憲證述九十四年一月間並未施用甲基安非 他命，亦未向被告丙○○、丁○○購買甲基安非他命，應 堪採信。
⑶證人吳萬居於九十四年一月二十八日偵訊結證稱：我在九 十四年一月二十八日那天是要去跟被告丙○○借錢，在路 上遇到吳佳憲，就一起騎車到被告丙○○住處；我之前去 過被告丙○○住處，大部分都是去跟被告丙○○借錢，警 察不相信，叫我要說跟丙○○買毒品，但我的毒品都是跟 臺中一個叫「小龍」的人（下稱「小龍」）拿的，我沒有 跟丙○○買過毒品。證人吳萬居於原審審理時亦具結證稱 ：我有施用海洛因及甲基安非他命，海洛因是向「小龍」 購買的；九十四年一月二十八日我在四湖鄉路上遇到吳佳 憲，我說我要去找我老大丙○○借錢，問他是否要一起去 ，我打算向丙○○借一千元坐車要去臺北；到丙○○住處 時，我到門口還沒敲門時，警察就拉我進去，我跟警察說 要找丙○○借錢，但到刑警隊後，警察要我講丙○○有賣 毒品，要我咬他，不然晚一點我就知道，我怕我被打，才 說我有向丙○○買毒品，至於購買日期、次數、金額都是 警察叫我隨便講的；但我沒有跟丙○○買過毒品，我都是 跟臺中「小龍」拿的，九十四年一月二十八日當天警察在 我身上也沒有搜到錢（見原審卷第四宗第九至十五頁）。 從而，證人吳萬居就未曾向被告丙○○、丁○○購買甲基 安非他命，九十四年一月二十八日至被告丙○○住處，是 要向被告丙○○借錢上臺北等情，於檢察官面前及原審證 述前後一致，復與證人吳佳憲之上開證述相符，當日執行 搜索員警亦未於證人吳萬居身上查獲購毒金錢，堪認證人 吳萬居於原審審理之證述，應為真實。
⑷檢察官提出陳文彬於九十四年一月二十八日之警詢筆錄後 採尿送驗之嘉義縣衛生局煙毒尿液檢驗單，證明被告丙○ ○、丁○○販賣第二級毒品甲基安非他命。惟證人陳文彬 雖於九十四年一月二十八日為警採驗尿液時，呈現嗎啡陽 性反應，然無何施用安非他命之反應，有嘉義縣衛生局煙 毒尿液檢驗單一紙在卷可稽，自難認陳文彬有向被告丙○ ○購買甲基安非他命之事實。
⑸證人柯景呈於原審經合法傳喚未到庭，復拘提無著，本院 當事人均未聲請傳喚為之交互詰問，而柯景呈於警詢筆錄 亦無證據能力，已如前所述。檢察官雖提出嘉義縣衛生局 煙毒尿液檢驗單，證明柯景呈於九十四年一月二十八日採 驗尿液呈現甲基安非他命陽性反應；證人柯景呈於偵訊時 具結證稱：警方查獲當天（即九十四年一月二十八日）， 我去丙○○住處是因為我有跟丙○○買過幾次毒品，從九 十三年底開始跟他買，最後一次跟他買是警察查獲當天， 那一天我是要去跟他討；買毒品的價格是一包五百元，每 次都買二千至五千元左右；門號0000000000號 行動電話是被告丙○○使用，我平常都直接到他家，只有 他不在時，我才打電話跟他聯絡，我去的時候如果他不在 ，我就沒有買毒品；「阿芬」是丙○○之女友，她沒有賣 毒品給我等語。然證人柯景呈究係向被告丙○○購買何種 毒品、何時購買及購買幾次等問題，均未證述清楚；且證 人柯景呈先證述最後一次購買是在九十四年一月二十八日 查獲當天，隨後又改稱當天是要去向被告丙○○討，前後 供述矛盾、不一致，亦難採信。檢察官雖提出嘉義縣衛生 局煙毒尿液檢驗單，證明柯景呈於九十四年一月二十八日 採驗尿液呈現嗎啡陽性反應，亦難認其所施用之海洛因購 自被告丙○○或丁○○，而為被告不利之證明。 ⑹再檢察官以被告丙○○與甲○○自九十四年二、三月間起 ，在上揭住處，連續販賣第二級毒品安非他命予不詳姓名 之人。此部分販賣對象係何人，如何販賣、販賣金額、數 量若干俱無，據此即認被告涉有販賣第二級毒品之行為， 更無足採。
㈣綜上所述，被告被訴連續多次販賣第二級毒品予吳佳憲、陳 文彬、柯景呈、吳萬居及不詳姓名之人部分，尚未達確信程 度，依上開說明，亦無積極事證可以證明，本應均為無罪之 諭知，惟公訴人認此部分被告涉販賣第二級毒品罪，與前開 論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，毋庸另為無罪 之諭知。
貳、被告與丁○○及被告與甲○○共同販賣海洛因無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○分別與丁○○、甲○○三人為同 居關係。丙○○先與丁○○二人意圖營利，基於共同販賣第 一級毒品之概括犯意聯絡，自九十三年五、六月間起，在雲 林縣水林鄉○○村○鄰○○○路五七號住處，連續多次販賣 第一級毒品海洛因予呂書恆、吳佳憲、陳文彬、柯景呈、蘇 偉傑、吳萬居、黃意忠、黃泰明及其他不詳姓名之人。嗣於 九十四年一月二十八日十四時四十分許，為警持搜索票在上 址當場逮捕丁○○，並扣得海洛因七包（含袋重約一‧七公 克，送驗中）、安非他命十八包（含袋重五六○‧四公克， 送驗中）、電子磅秤一台、玻璃球管二支、分裝袋（○號一 百只）二包、分裝袋（二號一百只）二包、注射針筒三支、 帳冊三本等物，又因警員執行搜索中，上述之呂書恆等人及 楊曜澤、蔡慶鴻陸續前往上址購買毒品，而為警一併查獲。 丁○○經羈押後，尚未到案之丙○○復承前之同一犯意，與 有犯意聯絡之甲○○二人，自九十四年二、三月間起，在上 址連續多次販賣海洛因及安非他命予不詳姓名之人。嗣於九 十四年三月二十二日九時三十分許，為警持搜索票在上址當 場逮捕丙○○及甲○○，並扣得海洛因九包（含袋重五二‧ 四公克，送驗中）、安非他命三包（含袋重三‧五公克，送 驗中）、電子磅秤一台、斜削吸管一支、帳冊一本、夾鏈袋 一二九個等物。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一 項販賣第一級毒品罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又 所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積 極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得 採為斷罪資料，有最高法院二十九年上字第三一０五號、五 十三年台上字第二七五０號判例足資參照。復認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎 ，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號 判例亦可參照。再刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十 一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無
罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十 二年台上字第一二八號著有判例可參。
三、訊據被告丙○○固供認其與丁○○、甲○○同居之事實，惟 堅決否認犯行，辯稱；伊沒有與丁○○意圖營利，於九十三 年五、六月共同販賣第一級毒品予呂書恆、吳佳憲、陳文彬 、柯景呈、蘇偉傑、吳萬居、黃意忠、黃泰明及其他不詳姓 名之人。亦無於九十四年二、三月間，與甲○○多次販賣海 洛因予不詳姓名之人等語。
四、經查：
㈠證人蘇偉傑前述偵訊及原審證稱：伊九十三年十一月間某日 起開始，至被告丙○○雲林縣水林鄉○○村○○○路五十七 號住處二樓，以數百元之代價，向丙○○購買甲基安非他命 ，甲基安非他命均係由丙○○交給伊。於九十四年一月二十 八日經警查獲當天，亦是為購買甲基安非他命而至丙○○住 處等語，如同前述。則證人蘇偉傑向被告丙○○購買者，係 第二級毒品甲基安非他命，自難認丙○○、丁○○有販賣第 一級毒品海洛因予蘇偉傑之犯行。
㈡證人呂書恆偵訊及原審證稱：伊於九十四年一月間某日，與 「阿賢」一人出資五百元，至丙○○上開住處，「阿賢」向 丁○○表示要買一千元之甲基安非他命。又於九十四一月中 旬某日，與黃意忠合資七百元，二人同至丙○○上開住處， 向丁○○表示欲購買四百元之甲基安非他命，丁○○上樓將 數量不詳之甲基安非他命一包拿下樓販予伊。復於九十四年 一月二十八日至丙○○上開住處，是要向丁○○購買甲基安 非他命等語；證人黃意忠偵訊及原審證稱：伊於九十年一月 二十八日前一個月開始施用甲基安非他命。九十四年一月中 旬某日，與呂書恆相約合資購買甲基安非他命，二人同騎乘 機車至丙○○上開住處，伊一樓大門口等候，呂書恆進入屋 內後上樓，之後即拿一包數量不詳之甲基安非他命。而於九 十四年一月二十八日欲再購買甲基安非他命，遂要求堂姪黃 泰明載伊至丙○○住處，然未及購買，即遭當時執行搜索之 警員查獲等詞，如同前述。且呂書恆、黃意忠於九十四年一 月二十八日採驗尿液，均呈現甲基安非他命陽性反應，有嘉 義縣衛生局煙毒尿液檢驗單二紙可參。則證人呂書恆、「阿 賢」、黃意忠向被告丙○○、丁○○購買者，係第二級毒品 甲基安非他命，自難認丙○○、丁○○有販賣第一級毒品海 洛因予呂書恆、「阿賢」、黃意忠之犯行。
㈢證人黃泰明偵訊及原審證稱：伊有施用甲基安非他命之習慣 ，於九十四年一月二十一日，與姓名年籍不詳之人，至丙○ ○雲林縣水林鄉○○村○○○路五十七號住處，以五百元之
代價，購買數量不詳之甲基安非他命一包。又於九十四年一 月二十六日，獨自至丙○○住處，以五百元之代價，向丙○ ○購買數量不詳之甲基安非他命一包等語，如同前述。則證 人黃泰明向被告丙○○購買者，係第二級毒品甲基安非他命 ，自難認丙○○、丁○○有販賣第一級毒品海洛因予黃泰明 之犯行。
㈣證人吳佳憲於九十四年三月十一日偵訊結證：我不認識丙○ ○、丁○○，警詢中說我去跟被告丙○○買毒品一千元並不 實在，是警察要我這樣說的；當天我在路上遇到吳萬居就一 起到丙○○住處，車子停好還沒有進去，警察就來問我們要 買什麼，我說沒有；警詢中所言是警察叫我說的，我沒有看 過丙○○、丁○○，也沒有去過被告丙○○住處。證人吳佳 憲於原審審理時亦證稱：我在九十四年年初沒有施用毒品， 九十四年一月二十八日當天在四湖鄉碰到吳萬居，他說要去 臺北，向我借錢，但我沒有錢，就和吳萬居一起去跟他老大 借錢，就是雲林縣水林鄉○○村○○○路五十七號，但到門 口就被警察抓到嘉義縣警察局；製作警詢筆錄時，警察教我 講我跟丁○○買過安非他命一千元，如果不這樣講，不讓我 回家，還要打我；我之前不認識丙○○、丁○○，也沒有聽 過「糖龜明」（見原審卷第四宗第六至九頁）。證人吳佳憲 於偵訊及原審之證述相互一致。此外，證人吳佳憲於九十四 年一月二十八日當日為警採尿送驗，並未檢出嗎啡命陽性反 應，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以九十四年度毒偵字 第九０四號為不起訴處分，有該不起訴處分書及吳佳憲之臺 灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可參（見原審卷第四 宗第四十八至五十頁、第三００頁）。再者，警方於九十四 年一月二十八日當天，亦未於證人吳佳憲身上查獲海洛因， 故證人吳佳憲證述九十四年一月間並未施用海洛因，亦未向 被告丙○○、丁○○購買第一級毒品海洛因，應堪採信。自 難認被告丙○○與丁○○有賣第一級毒品海洛因予吳佳憲之 犯行。
㈤證人吳萬居於九十四年一月二十八日偵訊結證稱：我在九十 四年一月二十八日那天是要去跟被告丙○○借錢，在路上遇 到吳佳憲，就一起騎車到被告丙○○住處；我之前去過被告 丙○○住處，大部分都是去跟被告丙○○借錢，警察不相信 ，叫我要說跟丙○○買毒品，但我的毒品都是跟臺中一個叫 「小龍」的人（下稱「小龍」）拿的，我沒有跟丙○○買過 毒品。證人吳萬居於原審審理時亦具結證稱：我有施用海洛 因及甲基安非他命，海洛因是向「小龍」購買的；九十四年 一月二十八日我在四湖鄉路上遇到吳佳憲，我說我要去找我
老大丙○○借錢，問他是否要一起去，我打算向丙○○借一 千元坐車要去臺北；到丙○○住處時，我到門口還沒敲門時 ，警察就拉我進去，我跟警察說要找丙○○借錢，但到刑警 隊後，警察要我講丙○○有賣毒品，要我咬他，不然晚一點 我就知道，我怕我被打，才說我有向丙○○買毒品，至於購 買日期、次數、金額都是警察叫我隨便講的；但我沒有跟丙 ○○買過毒品，我都是跟臺中「小龍」拿的，九十四年一月 二十八日當天警察在我身上也沒有搜到錢（見原審卷第四宗 第九至十五頁）。從而，證人吳萬居就未曾向被告丙○○、 丁○○購買海洛因，於九十四年一月二十八日至被告丙○○ 住處，是要向被告丙○○借錢上臺北等情，於檢察官面前及 原審證述前後一致，復與證人吳佳憲之上開證述相符，當日 執行搜索員警亦未於證人吳萬居身上查獲購毒金錢，堪認證 人吳萬居於原審審理之證述，應為真實，難認被告丙○○與 丁○○有賣第一級毒品海洛因予吳萬居之犯行。 ㈥檢察官提出陳文彬於九十四年一月二十八日警詢筆錄後採尿 及嘉義縣衛生局煙毒尿液檢驗單，證明被告丙○○、丁○○ 販賣海洛因予陳文彬。然證人陳文彬於原審審理時具結證稱 ：我從九十三年開始，以將海洛因摻在香菸內吸食之方式施 用海洛因；海洛因是在雲林縣東勢鄉東勢分駐所對面之「穿 山甲電動玩具店」向不詳之人購買摻有海洛因之香菸，一支 五百元；我於九十四年一月二十八日至被告丙○○住處，是 要去找他泡茶及幫他蓋鴿舍，但到巷子口，警察就把我們帶 進去；之後帶到派出所時，有四個人拿之前製作的筆錄給我 們看，要我們照著筆錄念，但我沒有說在下午四點多搭同事 便車到宏仁派出所下車，步行前往找丙○○買海洛因，我是 講我在東勢鄉買海洛因香菸，但沒有說過到宏仁派出所旁之 電話亭拿海洛因；警察當時給我看的筆錄寫跟丙○○買海洛 因，警察說如果不知道，就依照筆錄講，筆錄作一作就可以 回去了；我當時否認施用海洛因，但警察叫我說跟丙○○買 海洛因，否則要將我移送到法院，我怕被移送時，驗尿會有 陽性反應，才照筆錄講（原審卷第四宗第十七至二十六頁） 。證人陳文彬雖於九十四年一月二十八日為警採驗尿液時， 呈現嗎啡陽性反應，有嘉義縣衛生局煙毒尿液檢驗單一紙在 卷可稽。然並無其他證據顯示陳文彬施用海洛因之來源，係 向被告丙○○、丁○○購買。此外，證人陳文彬證述購買、 施用之海洛因均係摻有海洛因之香菸，與被告丙○○於九十 四年一月二十八日在住處遭查獲以夾鍊袋分裝之海洛因形式 不同，證人陳文彬於當日遭查獲時，警方亦未在其身上搜索 扣得任何購毒金錢，是證人陳文彬是否確向被告丙○○或丁
○○購買海洛因，尚無證據可明。
㈦證人柯景呈於原審經合法傳喚未到庭，復拘提無著，本院當 事人均未聲請傳喚為之交互詰問，而柯景呈於警詢筆錄亦無 證據能力，已如前所述。檢察官雖提出嘉義縣衛生局煙毒尿 液檢驗單，證明柯景呈於九十四年一月二十八日採驗尿液呈 現甲基安非他命陽性反應；證人柯景呈於偵訊時具結證稱： 警方查獲當天（即九十四年一月二十八日），我去丙○○住 處是因為我有跟丙○○買過幾次毒品，從九十三年底開始跟 他買，最後一次跟他買是警察查獲當天，那一天我是要去跟 他討；買毒品的價格是一包五百元，每次都買二千至五千元 左右；門號0000000000號行動電話是被告丙○○ 使用，我平常都直接到他家，只有他不在時，我才打電話跟 他聯絡，我去的時候如果他不在，我就沒有買毒品；「阿芬 」是丙○○之女友，她沒有賣毒品給我等語。然證人柯景呈 究係向被告丙○○購買何種毒品、何時購買及購買幾次等問 題，均未證述清楚；且證人柯景呈先證述最後一次購買是在 九十四年一月二十八日查獲當天，隨後又改稱當天是要去向 被告丙○○討，前後供述矛盾、不一致，亦難採信。檢察官 雖提出嘉義縣衛生局煙毒尿液檢驗單，證明柯景呈於九十四 年一月二十八日採驗尿液呈現嗎啡陽性反應，亦難認其所施 用之海洛因購自被告丙○○或丁○○，而為被告不利之證明 。
㈧再檢察官以被告丙○○與丁○○；被告丙○○與甲○○，在 上揭住處，連續販賣第一級毒品海洛因予不詳姓名之人。此 部分販賣對象係何人，如何販賣、販賣金額、數量若干俱無 ，據此即認被告涉有販賣第一級毒品之行為，更無足採。 ㈨警方雖於九十四年一月二十八日十四時四十分許，為警持搜 索票在雲林縣水林鄉○○村○鄰○○○路五七號搜索扣得海 洛因七包（含袋重約一‧七公克）、電子磅秤一台、分裝袋 （○號一百只）二包、分裝袋（二號一百只）二包、帳冊三 本等物；又於九十四年三月二十二日九時三十分許，為警持 搜索票搜索，扣得海洛因九包（含袋重五二‧四公克）、電 子磅秤一台、帳冊一本、夾鏈袋一二九個等物。惟於九十四 年一月二十八日十四時四十分許搜索扣得之電子磅秤一台、 分裝袋、帳冊三本可供前述販賣第二級毒品甲基安非他命之 認定外。筆記本雖記載「軟7＃0000000X 150塊」、「硬10 ＃250000X200包」、「軟5千」、「1/13」、「入8500」、 「硬8包」、「1/13」、「入8500」、「欠43500」、「硬」 、數量「12」、單價「3千」、金額「36000」及「軟」、數 量「10」、單價「8千」、金額「80000」等疑似販賣一般施
用毒品之人俗稱「軟的」之海洛因之價額、數量。又於九十 四年一月二十八日十四時四十分許，搜索扣得之海洛因及於 九十四年三月二十二日九時三十分許，扣得海洛因、電子磅 秤一台、帳冊一本、夾鏈袋一二九個等物，固均可為販賣第 一級毒品海洛因所用，惟無確切之販賣對象，尚不足以供本 件販賣第一級毒品海洛因之認定。
五、綜上各情，本件依卷存證據，難以遽認被告丙○○有與丁○ ○、甲○○共同販賣第一級毒品海洛因之事實。是公訴意旨 所據積極證據所為之證明並未達到於通常之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度，故不能遽為被告有罪之判斷 。此外，復查無其他積極證據可資認定認被告涉有販賣第一 級毒品安非他命犯行，自應諭知被告無罪。原審就此部分， 認犯罪不能證明，固屬酌見，然竟以後述併案部分調查結果 認被告有犯販賣第一級毒品而為有罪判決，容有就檢察官未 經起訴部分而為有罪判決，尚有未洽，自應由本院撤銷，為 被告無罪之判決。
六、併案部分宜由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官處理部分： ㈠臺灣雲林地方法院檢察署九十三年度偵字第一七四九號、二 四一六號併案意旨略以：被告丙○○意圖營利，基於販賣第 一級毒品之概括犯意，自九十一年三月起，連續在雲林縣東 勢鄉○○○路二六八號，乙○○之工作地點「騷馬護膚店」 ，以每次一千元至四千元之代價，連續將數量不詳之海洛因 販賣予乙○○五次，供乙○○施用，得款共一萬三千元。 ㈡臺灣雲林地方法院檢察署九十四年度偵字第四四一六號併案 意旨略以：被告丙○○自九十三年八月間某日起，基於販賣 第一級毒品之概括犯意，在雲林縣水林鄉○○村○○○路五 十七號，販賣海洛因予甲○○（即代號Ａ１）。 ㈢按提起公訴應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之。刑事訴 訟法第二百六十四條第一項定有明文。是以檢察官於提起公 訴後，另以函片將被告之犯罪事實移送法院聲請併案審理， 除該移送之犯罪事實與已經起訴部分間有實質上一罪或裁判 上一罪關係，為起訴效力所及，受訴法院應予合一審判外， 並不具起訴之效力，法院自毋庸予以審判。前述臺灣雲林地 方法院檢察署九十三年度偵字第一七四九號、二四一六號、 九十四年度偵字第四四一六號，以被告丙○○涉有販賣第一 級毒品與乙○○、甲○○之犯嫌，係以併案意旨書將被告之 犯罪事實函送雲林地方法院審理，雖公訴蒞庭檢察官於九十 四年五月三十日實行公訴時，並提出補充理由書，亦僅係就 併案意旨為之補充說明論述，無得為追加起訴之認定。而起 訴檢察官就被告販賣第一級毒品，經法院認定犯罪不能證明
，而為無罪之諭知，併案部分縱構成犯罪，亦無裁判上一罪 關係，受訴法院本於不告不理之原則，自不應為之審判，宜 將併案部分退回該署，由檢察官另行處理，併為敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第三十八條第一項第二款，修正前刑法第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 2 日 刑事第三庭 審判長法 官 宋明蒼
法 官 蔡勝雄
法 官 蘇清水
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳嘉琍中 華 民 國 96 年 8 月 2 日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第四條二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。