進貨，未再繼續販賣上開仿冒香菸，而係於93年6月5日再與 證人蔡炎泰簽定承租新化鎮○○路111巷120號為倉庫之租賃 契約後始再度進貨，且該次查獲存放香菸之地點與本件查獲 之地點不同，雖被告等辯稱向蔡炎泰租倉庫係於92年即開始 租賃，93年6月5日是續約云云，惟依前開被告丙○○所證述 以觀，其前後二次販賣仿冒香菸分別為警查獲之行為，並非 基於連續犯之概括犯意所為，縱然在93年6月5日租賃倉庫是 續約，但被告等在94年4月23日下午1時30分再被警查獲係另 行起意之行為，是本案與前開案件並無連續犯之裁判上一罪 關係，本院自得就此部分審理並論罪科刑，附此敘明。九、又被告甲○○於本院審理中聲請向國稅局函調伊於93、94年 度財產暨報稅資料云云；但查依常情以觀，若作非法生意所 賺取之金錢，不可能誠實向國稅局報稅，是本院認被告甲○ ○於93、94年度財產及報稅資料仍不能做為本件判決之依據 ，因此本院認無庸再向國稅局調取上開資料之必要，併此敍 明。
十、核被告丙○○、甲○○二人均明知附表所示之香菸，係屬仿 冒而侵害如附表所示商標專用權人商標之偽菸而販賣，核其 等此部分所為，均係犯商標法第八十二條之罪。又被告等明 知附表所示之香菸，其包裝盒上有偽造如前述之準文書而販 賣交付買受人予以行使，核其所為，係犯刑法第二百十六條 、第二百二十條第一項、第二百十條之行使偽造準私文書罪 ，另包裝盒上標明之製造公司名義部分又已構成刑法第二百 十六條行使第二百十條偽造私文書之罪名。被告二人就上開 違反商標法第八十二條，刑法第二百十六條、第二百十條行 使偽造準私文書、行使偽造文書等罪間，與綽號「陳董」之 成年男子有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（雖無證據足 資證明被告丙○○與綽號「陳董」之男子間有犯意聯絡，然 按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即 有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪， 雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之 成立，最高法院七十七年度臺上字第二一三五號判例可資參 照，是被告丙○○與綽號「陳董」之男子亦成立共犯，併此 敘明。）又被告二人先後多次違反商標法、行使偽造私文書 等犯行，各時間緊接，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係 分別基於概括之犯意反覆為之，均應依連續犯之規定各論以 一罪，並均加重其刑。又被告以一販賣之行為，同時觸犯上 開之罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一 較重之連續行使偽造私文書罪處斷。又被告丙○○前因違反 菸酒管理法案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑六月，
於92年7月1日易科罰金執行完畢，有卷附被告全國前案紀錄 表可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年內再犯有期徒刑以 上之罪，為累犯，依刑法第七十條之規定，遞加重其刑。另 關於行使偽造私文書犯行部分，雖未據起訴，然與前揭起訴 有罪部分，有裁判上一罪關係，已如前述，本院依審判不可 分原則自得併予審理，附此說明。
、原審據予對被告甲○○論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告 丙○○係自93年6月5日起向蔡炎泰承租新化鎮○○路111巷 120號倉庫，有租賃契約書可證，原審誤為93年5月5日起承 租，顯有未洽；㈡被告甲○○與被告丙○○二人另犯有行使 偽造私文書之罪，業如上述，此部分原審漏未審酌，亦有未 合。㈢又原審對被告丙○○部分，以被告丙○○所犯本案與 前揭93年3月30日為警查獲之前案為裁判上一罪之連續犯關 係，而以該案業經判決，遽為公訴不受理之諭知，自有未洽 。被告甲○○上訴猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為 無理由，然原判決就被告甲○○部分亦有上述可議，即屬無 可維持；至檢察官上訴執此指摘原判決對被告丙○○公訴不 受理之諭知為不當云云，則為有理由，自應由本院將原判決 均予以撤銷改判，以符法旨，爰審酌被告丙○○甫經查獲猶 不知悔改，多次販賣仿冒香菸，惟犯後坦承犯行，並供出其 雇主甲○○；至被告甲○○則始終否認犯行，飾詞狡辯，渠 二人販賣仿冒如附表所示公司所產製之香菸，有危害香菸消 費者健康之虞，影響真正商標權所表彰之商譽，造成商標專 用權人營業之損失，妨礙社會交易秩序，以及販賣之仿冒菸 品數量甚鉅等一切情狀，改對被告甲○○、丙○○分別量處 如主文第二項、第三項所示之刑，以示儆懲。末按經公權力 扣案之同一物品，依行政法令規定應予沒入、同時刑事法規 定應予沒收者，即發生行政處分之沒入與刑罰從刑之沒收相 競合之情形，得否為沒收之宣告，應先行查明該扣押物品究 有無已先為行政處分之沒入定之。最高法院八十八年度臺上 字第一二九號判決可資參照。查扣案如附表所示之仿冒香菸 ，均經臺南縣政府依菸酒管理法沒入在案，有臺南縣政府九 十四年七月二十六日府財菸字第○九四○一五九九六二號行 政處分書附卷可稽（見原審卷第90、91頁），自毋庸依商標 法第八十三條之規定再予宣告沒收。另未扣案之仿冒香菸應 已為被告等所販出，衡情應為另行轉購者施用耗盡而已不存 在，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第八十二條，刑法第二十八條、第五十五條、第五十六條、第二百十六條、第二
百二十條第一項、第二百十條、第四十七條、第七十條，罰金罰鍰提高標準條例第一條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 4 月 12 日 刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利
法 官 顏基典
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 呂嘉文中 華 民 國 95 年 4 月 12 日【附錄論罪科刑法條文】：
商標法第八十一條：
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有 致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體 商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。商標法第八十二條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。中華民國刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第二百十六條：
(行使偽造變造或登載不實之文書罪)
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第二百二十條：
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。
【附表】：
┌─┬───────┬───┬────────┬────┐
│編│ 仿冒商品品名 │ 數量 │侵害之商標名稱 │商標權人│
│號│ │（條）│ │ │
├─┼───────┼───┼────────┼────┤
│一│峰牌香菸 │2700 │ 峰みね │日商日本│
│ │ │ │ MI-NE │香菸產業│
│ │ │ │ │股份有限│
│ │ │ │ │公司 │
│ │ │ │ │ │
├─┼───────┼───┼────────┼────┤
│二│峰牌香菸（有警│216 │ 峰みね │同上 │
│ │語） │ │ MI-NE │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├─┼───────┼───┼────────┼────┤
│三│黑色大衛 │350 │ＤＡＶＩＤＯＦＦ│瑞士大衛│
│ │杜夫香菸 │ │ │朵夫公司│
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├─┼───────┼───┼────────┼────┤
│四│黑色大衛 │3500 │同上 │ 同上 │
│ │杜夫香菸 │ │ │ │
│ │（有警語） │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├─┼───────┼───┼────────┼────┤
│五│白色大衛 │1488 │同上 │ 同上 │
│ │杜夫香菸 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├─┼───────┼───┼────────┼────┤
│六│白色大衛 │7550 │同上 │ 同上 │
│ │杜夫香菸 │ │ │ │
│ │（有警語） │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├─┼───────┼───┼────────┼────┤
│七│紅色大衛 │1750 │ 同上 │ 同上 │
│ │杜夫香菸 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├─┼───────┼───┼────────┼────┤
│八│ＭＩＬＤ │1404 │ＭＩＬＤ │日商日本│
│ │ＳＥＶＥＮ │ │ＳＥＶＥＮ及圖 │香菸產業│
│ │香菸 │ │ │股份有限│
│ │ │ │ │公司 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├─┼───────┼───┼────────┼────┤
│ │ │ │ │ │
│九│ＭＩＬＤ │4860 │ＭＩＬＤ │同上 │
│ │ＳＥＶＥＮ │ │ＳＥＶＥＮ及圖 │ │
│ │香菸（有警語）│ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├─┼───────┼───┼────────┼────┤
│ │ │ │ │ │
│十│ＭＩＬＤ │4752 │ＭＩＬＤ │同上 │
│ │ＳＥＶＥＮ │ │ＳＥＶＥＮ及圖 │ │
│ │Ｌｉｇｈｔｓ │ │ │ │
│ │香菸 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├─┼───────┼───┼────────┼────┤
│十│Ｓｅｖｅｎ │1890 │Ｓｅｖｅｎ │同上 │
│一│Ｓｔａｒｓ │ │Ｓｔａｒｓ圖樣 │ │
│ │Ｃｕｓｔｏｍ │ │ │ │
│ │Ｌｉｇｈｔｓ │ │ │ │
│ │香菸 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├─┼───────┼───┼────────┼────┤
│十│Ｌ＆Ｍ │2160 │Ｌ＆Ｍ圖樣 │瑞士商菲│
│二│ＭＩＬＤＳ │ │ │利普莫里│
│ │（有警語） │ │ │斯產品公│
│ │ │ │ │司 │
│ │ │ │ │ │
├─┼───────┼───┼────────┼────┤
│十│Ｌ＆Ｍ │216 │Ｌ＆Ｍ圖樣 │同上 │
│三│ＵＬＴＲＡ │ │ │ │
│ │ＭＩＬＤＳ │ │ │ │
│ │（淡菸） │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├─┼───────┼───┼────────┼────┤
│十│長壽黃硬盒菸 │7668 │長壽及圖 │臺灣菸酒│
│四│ │ │ │股份有限│
│ │ │ │ │公司 │
│ │ │ │ │ │
├─┼───────┼───┼────────┼────┤
│十│長壽白軟包 │11640 │長壽及圖 │同上 │
│五│淡菸 │ │Ｌｏｎｇ │ │
│ │ │ │Ｌｉｖｅ │ │
│ │ │ │ │ │
├─┼───────┼───┼────────┼────┤
│十│長壽尊爵 │1674 │長壽Ｇｅｎｔｌｅ│同上 │
│六│硬盒低淡菸 │ │及圖 │ │
│ │ │ │ │ │
├─┼───────┼───┼────────┼────┤
│十│５５５ │1750 │ＳＴＡＴＥ │英商英美│
│七│Ｓｔａｔｅ │ │ＥＸＰＲＥＳＳ │菸草商務│
│ │Ｅｘｐｒｅｓｓ│ │５５５圖樣 │股份有限│
│ │香菸 │ │ │公司 │
│ │ │ │ │ │
├─┼───────┼───┼────────┴────┤
│備│1.共計 │55568 │ │
│註├───────┴───┴─────────────┤
│ │2.另扣案之大衛杜夫ＤＡＶＩＤＯＦＦ ＭＥＮＴＨＯＬ│
│ │ 共四十八條經鑑定為德國原廠所生產之真品。 │
│ │ │
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