臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度選上更(二)字第294號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上二人共同
選任辯護人 蔡青芬 律師
陳文忠 律師
上列上訴人因被告賄選案件，不服臺灣臺南地方法院九十五年度
選訴字第一五號，中華民國九十六年一月十八日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度選偵字第二四號）
，提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑貳年拾月，褫奪公權肆年。扣案如附表二、三所示之物，均沒收之。
乙○○共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑叁年陸月，褫奪公權肆年。扣案如附表二、三所示之物，均沒收之。
事 實
一、甲○○係民國（下同）九十五年基層公職人員選舉臺南縣白 河鎮崁頭里第十八屆里長候選人，乙○○則為甲○○之父兼 助選人員。甲○○與乙○○為使甲○○得以順利當選，二人 竟共同基於對於有投票權人交付賄賂之概括犯意聯絡，共同 策劃，訂購相當數量之茶葉、咖啡及瓜子禮盒，並基於連續 對於有投票權人交付賄賂之犯意，自九十五年三月下旬某日 起，至同年四月中旬某日止，分由甲○○、乙○○單獨或共 同將前揭禮品交付予如附表一所示有投票權人之該里里民庚 ○○等人（庚○○等人均由檢察官另行聲請簡易判決處刑） ，並以口頭或以交付賄賂時併同交付名片等方式，囑託各該 里民將選票投給甲○○，據以對有投票權之人交付賄賂而約 其為一定投票權之行使。嗣經檢察官指揮臺南縣警察局刑警 大隊人員於九十五年四月十九日循線查獲，並於附表一所示 具有投票權人家中，扣得甲○○、乙○○所交付之賄賂（詳 如附表一所示），另至甲○○位於臺南縣白河鎮崁頭里崁仔 頭三三號住處及乙○○位於臺南縣白河鎮崁頭里３鄰崁仔頭 三三號之六住處及其使用之車號ＴＢ－三五六二號、三Ｗ－
八七二六號自用小客車上，分別扣得預備供交付之賄賂及均 屬甲○○及乙○○所有，且供其等交付賄賂所用之物（詳如 附表二、三所示）及與行賄選民無關如附表四所示之物。甲 ○○經警查獲後，於九十五年四月十九日在台南縣警察局及 臺灣臺南地方法院檢察署偵查中應訊時，自白上情。二、案經臺南縣警察局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文。本件證人庚○○、丁○○、壬○、李賴金雀、卯○ ○、蘇萬得、戊○○、寅○○、蘇鄭月雲、蘇西雲、蘇廖素 蘭、丙○○、己○○○、辰○○、吳志鵬、蘇金水、蘇英瑞 、丑○、吳蘇玉燕、蘇皆得、吳李玲鳳、吳炳淞、方秀綉（ 王建璋之妻，為起訴效力所及）、蘇有、（另吳黃秋菊部分 未經起訴到院）、子○○（為起訴效力所及）等人於警詢之 證述，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告二人甲○○ 、乙○○均不同意作為證據，原則上不得作為認定被告甲○ ○、乙○○二人犯罪之證據資料。另檢察官亦未證明前開證 人於警詢中之陳述具有刑事訴訟法第一百五十九條之二所示 「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」 之回復證據能力之外部情況要件，是前揭證人於警詢之證述 ，應不得採為本案證據。然上開證人於警詢時所為之陳述， 若僅援為檢驗其審判程序中之證詞與其先前陳述是否一致時 ，於該等情形仍得作為彈劾證據，用來爭執證人陳述之證明 力（最高法院九十四年度臺上字第六八八一號判決參照）。二、次按刑事訴訟法第一百五十九條之一規定，被告以外之人於 審判外向法官所為之陳述，得為證據；另於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，乃傳聞 法則之例外得為證據之情形。惟被告之反對詰問權，屬憲法 第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之 正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴 訟權，自不容任意剝奪。故上開所稱得為證據之「被告以外 之人於審判外向法官所為之陳述」、「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述」得為證據，自應限縮解釋為已經被 告或其辯護人行使反對詰問權者始有其適用，非謂被告以外 之人，於審判外在法官或檢察官之前具結後之陳述，依前揭 法條之規定，即取得證據能力。惟詰問權係指訴訟上當事人 有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真
偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第 一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證 據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格 ，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非 相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確 認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防， 調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問 證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第 二百四十八條第一項前段雖規定：「如被告在場者，被告得 親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機 會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定 ，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯 有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以 外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認 屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之 使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補 正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問 權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告 詰問權行使之可言（最高法院九十六年度台上字第四０六四 號判決參照）。是法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告 以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機 會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳 述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭 後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或 其辯護人有行使反對詰問權之機會，若已經行使反對詰問權 後，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，其調查程序 即屬完備而有證據能力；至於被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，則另定有除顯有不可信之情況之限制條件， 有證據能力，以保障被告之反對詰問權，並符憲法第八條第 一項及第十六條之規定意旨（最高法院九十五年度臺上字第 三六三七號判決參照）。本件辯護人聲請之證人寅○○、丙 ○○、丑○及子○○經本院合法傳喚均未到庭（本院卷第一 二五頁），經辯護人當庭表明捨棄該等證人在卷，有本院筆 錄在卷可參（本院卷第九八頁、第一二八頁），揆諸上開說 明，被告及其辯護人既捨棄反對詰問權之機會。而該等證人 於警詢時及偵查中所為之陳述，均經依法製作警詢筆錄、偵 查筆錄附卷，其詢問程序亦無明顯之瑕疵可指，且渠等係於 不同日分別製作警詢筆錄、偵查筆錄，渠等於製作其警詢筆 錄及偵查筆錄時自無從知悉彼此之警詢、偵查證詞。並參酌
上開證人製作警詢筆錄及偵查筆錄時之客觀情狀，認渠等警 詢及偵查時之陳述亦具有可信之特別情況，且為證明犯罪事 實之存否所必要，是依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三 款規定，均具有證據能力無誤。
三、另證人庚○○、丁○○、壬○、李賴金雀、卯○○、戊○○ 、寅○○、蘇鄭月雲、蘇西雲、蘇廖素蘭、丙○○、己○○ ○、辰○○、蘇英瑞、子○○、丑○、吳蘇玉燕、方秀綉（ 王建璋之妻）、蘇鄭月雲、吳李玲鳳、方秀綉、子○○等人 於偵查中向檢察官所為之證述，雖為被告以外之人於審判外 之言詞陳述，然渠等偵查中之證詞既均經依法具結，以作為 渠等證詞憑信性之擔保，且渠等均業經原審於審理時傳喚到 庭使被告及其辯護人有行使反對詰問權之機會，其調查證據 程序已完備，是被告對該等證人之反對詰問權俱已受相當保 障；且指定辯護人並未具體指出上開證人於偵查中陳述有何 顯不可信之情況，揆諸上開說明，依刑事訴訟法第一百五十 九條之一第二項規定，渠等上開偵查中之證詞亦均具有證據 能力無疑。
四、又被告及其選任辯護人對於卷附其餘傳聞證據之證據能力， 均未聲明異議。本院審酌其餘各書面陳述作成時之情況，認 無顯不適當之情形，且採納上開傳聞證據，尚無礙於被告與 辯護人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開傳聞證據合於刑 事訴訟法第一百五十九條之五規定，因而均具證據能力，合 先敘明。
五、至被告選任辯護人於準備程序終結後，另行遞狀聲請傳喚： 證人賴俊吉、徐志賓（本院卷第七四頁），均係為證明：原 先係由被告乙○○競選上開崁頭里里長，後因乙○○受傷始 改由被告甲○○替代競選，但被告甲○○並無賄選云云，惟 為檢察官所不同意，本院以該二名證人所證之待證事實與證 人癸○○及辛○（本院九十七年十一月廿日審理筆錄詰問之 證人，本院卷第八八頁），且是否子替代父競選與賄選之犯 罪事實並沒有必然性，亦即被告等並未否認曾因競選而贈送 有選舉權人禮品，故辯護人上開聲請調查之事項與本件起訴 事實均無關連性，自無再行傳喚詰問之必要，併此敘明。貳、實體方面（有罪部分）：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承確有登記並參選九十五年基 層公職人員選舉白河鎮崁頭里長；上訴人即被告乙○○固坦 承確有送崁頭里選舉權人如附表一、二、三所示之物，惟均 矢口否認有賄選犯行，被告甲○○辯稱：伊曾至選民住處拜 票，但未致贈咖啡、瓜子及茶葉禮盒等物，無買票行為云云 。被告乙○○辯稱：伊於九十五年三月初得悉前任里長吳銘
修無意競選連任，起意參選里長，乃拜訪里民詢問意見，拜 訪之際曾攜帶咖啡、瓜子及茶葉等禮盒作為禮物，然伊於九 十五年三月二十七日不慎摔斷手臂後，即無意參選；事後伊 子甲○○要參選里長之事，係甲○○自行決定，伊事前並未 參與；伊所致贈禮物予里民，係伊放棄參選前之行為，與甲 ○○參選里長無涉，並無賄選犯行云云。
二、經查：
㈠被告甲○○係九十五年基層公職人員選舉臺南縣白河鎮崁頭 里里長候選人一節，業據被告甲○○自承在卷，並為被告乙 ○○所不爭執。而如附表一所示之選民，均屬臺南縣白河鎮 崁頭里里民，具有投票權等情，亦有台南縣選舉委員會九十 五年八月二十九日南縣選一字第○九五一五○一六八九號函 檢送之臺南縣白河鎮崁頭里第十八屆里長選舉候選人名冊一 份（原審卷第一０五頁，名冊外放）在卷可稽。 ㈡被告乙○○與甲○○於九十五年基層公職人員選舉前之九十 五年三月至四月間，曾共同或分別致贈如咖啡、茶葉和瓜子 禮盒等禮物予如附表一所示里民等情，業據被告甲○○於警 詢及偵查中迭次坦承在卷（警卷第二宗第一至五頁台南縣警 察局九十五年四月十九日調查筆錄、偵查卷第十至十二頁） ，並經證人蘇西雲、李賴金雀、蘇英瑞、子○○、庚○○、 卯○○、寅○○、丙○○、辰○○、方秀綉（即王建璋之妻 ）、己○○○、戊○○、吳蘇玉燕、壬○、蘇鄭月雲等人於 偵查中結證屬實（偵查卷第二十三至二十四、十七至十八、 五十六、四十四、七十一、一二三、一三二至一三三、一五 三、一七○、一八九、一九八、二○一至二○二、二四四反 面、二八三至二八四、二八八反面、三○七頁反面），並有 於前揭證人住處查獲之咖啡、瓜子及茶葉禮盒等物扣案可參 （詳如附表一、三所示），另有被告甲○○據以發送前開禮 物所用之白河鎮崁頭里農會小組選舉人名冊、被告甲○○競 選時所使用之名片等物在卷可稽（警卷第一宗第十九頁至三 十三頁、第四九至五０頁、第八四頁、第九七頁），故被告 甲○○於警詢、偵查中之自白與事實相符，應堪採信。 ㈢被告乙○○雖辯稱：伊所致贈之禮物均係伊先前於九十五年 三月初伊考慮參選，拜訪里民探詢意見之際所致贈，與甲○ ○競選無涉；證人蘇西雲等人所為之證詞，應係證人將伊致 贈禮物探詢是否參選之事，與被告甲○○事後欲自行參選時 所為拜票相互混淆所致云云。惟依被告乙○○於警詢時所供 ：其於九十五年三月中旬，曾購買四十份咖啡及瓜子禮盒， 並於探詢里民意見考量是否參選里長時，共贈送八份咖啡、 瓜子予八位鄰居云云（警卷第一宗第四○頁），而依前開證
人所述，及承辦檢察官、員警執行搜索所示，收受咖啡、瓜 子禮物之人數，遠逾被告乙○○所稱之八人，是被告乙○○ 前開所辯，是否與事實相符，即非無疑。再參以：①證人李 賴金雀於偵查中結證稱：大約一個月前（按訊問之日為九十 五年四月十九日，以下證人均係同日應訊），甲○○的爸爸 乙○○與他一起來，打開我們家門窗說他兒子甲○○要選崁 頭里的里長，拜託我們幫忙，並且送瓜子給我們，就是要我 們選甲○○就對了，我就回答他好啊等語（見偵查卷第十八 頁）；②證人蘇西雲於偵查中結證稱：甲○○本人跟他爸爸 乙○○於十幾天前，傍晚的時候，拿瓜子、茶葉、咖啡來我 們家，跟我們說他要選里長，叫我們幫忙等語（見偵查卷第 二十四頁）；③證人蘇英瑞於偵查中結證稱：被告甲○○與 乙○○於一星期前，共同至其住處送禮，甲○○並表示其欲 參選里長，請其支持等語（見偵查卷第四十四頁）；④證人 子○○於偵查中結證稱：乙○○於四月初致贈瓜子、茶葉等 禮物，並表示其兒子欲參選里長，請其支持等語（見偵查卷 第七十一頁）；⑤證人庚○○於偵查中結證稱：大約二十幾 天前，乙○○拿禮物（按即瓜子、咖啡）來的時候，向我拜 票請我支持他兒子甲○○等語（見偵查卷第一二三頁）；⑥ 證人卯○○於偵查中結證稱：大約三月中旬，乙○○親自致 贈禮物，亦曾向其兒子拜託，請求支持甲○○等語（見偵查 卷第一二二頁至第一三三頁）；⑦證人寅○○於偵查中結證 稱：乙○○至其家中拜票一次，即是致贈禮品該次，且乙○ ○拜託其支持甲○○等語（見偵查卷第一五三頁）；⑧證人 丙○○於偵查中結證稱：約在二星期前，乙○○攜帶咖啡、 瓜子各一盒至其住處，因其在睡覺，乙○○隔門告知禮物置 於腳踏車籃子內，請其翌日自行拿取；其在收到瓜子等物前 ，即已聽聞甲○○欲參與本屆里長選舉；其認為乙○○致贈 瓜子等物之舉，意在請求其支持甲○○等語（見偵查卷第一 七○頁）；⑨證人辰○○於偵查中結證稱：乙○○與甲○○ 於十日前四月初時，共同至其住處贈予咖啡、瓜子禮盒，乙 ○○告知甲○○欲參選里長，拜託其支持，其亦予以允諾等 語（見偵查卷第一八九頁）；⑩證人方秀綉於偵查中結證稱 ：其配偶王建璋係白河鎮崁頭里里民，具有選舉權，甲○○ 至其住處拜訪時，曾致贈茶葉、瓜子、咖啡等物，請其與王 建璋支持等語（見偵查卷第一九八頁）；⑪證人己○○○於 偵查中結證稱：其於農曆二月間，即聽聞乙○○家人欲參選 里長，嗣於農曆二月底，三月初時（按即約國曆三月底）， 某日夜間有一位年輕人拿咖啡與瓜子至其住處交付，並告知 係乙○○欲致贈之物品，其認乙○○意在請求支持等語（見
偵查卷第二○一至二○二頁）；⑫證人戊○○於偵查中結證 稱：是在二、三月間，乙○○拿扣押物（按即茶葉、咖啡等 ）到我家來拜訪，來拜訪時沒有（明）說目的，（但我知道 ）與他兒子要出來選里長有關係等語（見偵查卷第二四四頁 反面）；⑬證人吳蘇玉燕於偵查中結證稱：在二、三天前， 甲○○本人至其住處，攜同扣案禮物致贈，並當場交付參選 之名片一張，請其支持等語（見偵查卷第二八三至二八四頁 ）；⑭證人壬○於偵查中結證稱：我知道乙○○的家人要出 來選里長，約在一個月前，乙○○拿瓜子、茶葉來給我，並 且拜託我幫忙，當時我認為跟選舉有關等語（見偵查卷第二 八八至二八九頁）；⑮證人蘇鄭月雲於偵查中結證稱：今年 三月底，乙○○攜帶咖啡、瓜子等物至其住處，表明其子欲 出來競選里長，請求支持等語（見偵查卷第三○七頁）；綜 觀前開證人所證述收受禮物過程，被告乙○○或甲○○致贈 禮物時，或為被告甲○○自行致贈，或被告乙○○致贈時曾 告知致贈禮物之目的在於支持被告甲○○，業已明確表示致 贈禮物之目的在於請求支持被告甲○○競選本屆里長，並未 如被告乙○○所辯：所致贈之禮物係其伊考慮參選，拜訪里 民探詢意見之際所致贈之詞；復以前揭證人所述贈送前揭禮 物之時間亦有在九十五年三月底至四月初，即已係被告乙○ ○所稱因三月二十七日手臂不慎折斷而放棄競選（見警卷第 一宗第四十二頁）之後，亦堪佐證被告乙○○、甲○○贈送 禮物之舉，係為請求支持被告甲○○競選本屆里長，而非被 告乙○○為其自身是否參選而探詢里民意見時所致贈。何況 ，前開證人為警查獲時，配合上開禮物之名片，僅有被告甲 ○○之名片，並未查獲到被告乙○○之名片，此亦有上開扣 押物品清單在卷可參（警卷第一宗第四九至五０頁、第一一 ０頁、第二三九頁、第二五八頁、第二七０頁、第二八四頁 、第三二三頁，詳如附表二編號二、附表三編號四、九）， 倘若如被告乙○○所辯，一開始即係被告乙○○要競選，豈 有可能均未檢附所印宣傳名片之理！此顯然有違「提前開跑 －廣發名片及競選文宣」之選舉文化！又依上開證人（蘇西 雲、方秀綉、己○○○、吳蘇玉燕等）所證，致贈前開禮物 之人並非全部由乙○○親自送達，則未有競選文宣及名片之 下，如何確定何人競選？從而，被告乙○○辯稱：前開證人 之證詞，係將其探詢意見與被告甲○○拜票二事混淆，而有 所誤會云云，顯與事實不符。故被告乙○○所辯：致贈之禮 品係渠放棄參選前之行為等語，應無可採。
㈣另證人吳銘修於原審審理時，雖具結證稱：其決定不再參選 本屆里長選舉後，曾鼓勵被告乙○○參與本次里長選舉等語
（原審卷第七十四頁），被告乙○○亦據此辯稱：其拜訪里 民並致贈禮物之舉，係探詢其自身參選之可能性，而非為被 告甲○○賄選之故云云，且於本院更一審舉出證人吳連勝證 明致贈之茶葉係乙○○所購買，乙○○因要選里長才買茶葉 （見本院更一卷第七十一頁）。並於本院更二審時舉出證人 癸○○、辛○證明乙○○受傷不選後，始由被告甲○○出來 競選，伊二人均係被告乙○○之助選員云云（本院更二卷第 九四至九七頁）。惟依前揭證人所為證述，已足以認定被告 乙○○致贈禮物之目的，確實係為被告甲○○尋求支持參選 本屆里長，且被告乙○○於本次里長選舉中，實際上亦未登 記參選，而係由其子即被告甲○○參選，是證人吳銘修是否 曾鼓勵被告乙○○參選本次里長選舉及其是否因受傷打消參 選原意，並不影響被告乙○○、甲○○是否共同為被告甲○ ○參選里長選舉而賄選犯行之認定。被告乙○○據此主張其 致贈禮物之舉，與被告甲○○參選里長一事無涉云云，尚無 可採。
㈤證人方秀綉、吳蘇玉燕、李賴金雀、蘇鄭月雲、蘇西雲、蘇 英瑞等人於原審審理時，雖均更易其證詞，皆改稱：係被告 乙○○自行致贈咖啡、瓜子等禮物，且致贈禮物之際，並未 提及甲○○欲參選里長之事；且均證稱：偵查中應訊時並未 提及甲○○致贈禮物，或乙○○致贈禮物與甲○○參選里長 有關云云。惟證人方秀綉、吳蘇玉燕、李賴金雀、蘇鄭月雲 、蘇西雲、蘇英瑞等人於偵查中應訊時，確實曾為甲○○致 贈禮物，或乙○○致贈禮物請其等支持甲○○之證詞，且與 其等於偵查時所製作之筆錄內容相符等情，業經原審法院當 庭勘驗證人方秀綉、吳蘇玉燕、李賴金雀、蘇鄭月雲、蘇西 雲、蘇英瑞等人於偵查中應訊錄音錄影光碟屬實（原審卷第 一一四至一三六頁），是前開證人於原審審理時所為之證詞 顯有隱瞞保留而與事實不符，故其等於原審審理時所為證詞 之可信度，應較其等於偵查中所為證述之可信度為低，自難 僅以前開證人於原審審理時所為更異之證詞，據以對被告乙 ○○、甲○○為有利之認定。被告乙○○於本院更一審再舉 出方秀綉之夫王建璋證稱：係乙○○要選里長，而致贈咖啡 、瓜子等禮物云云（見本院更一卷第七一頁），不僅與方秀 綉前揭偵查中所述不同，亦與方秀綉於原審所證：乙○○、 甲○○到場致贈咖啡、瓜子等禮物，致贈時，未講何話等語 （原審卷第一七二頁）迴異，純係事後迴護之詞，不足採信 。另舉出吳蘇玉燕之夫吳炎山證稱：其當時不在場，其妻有 骨刺，心臟病，頭腦也不好，因骨刺致頭腦不清楚（見本院 更一卷第七四頁），然吳蘇玉燕於偵查中證述甚為清楚，且
於原審亦知道更易其證詞，改稱：係被告乙○○自行致贈咖 啡、瓜子等禮物，且致贈禮物之際，並未提及甲○○欲參選 里長之事（原審卷九十一頁），足認證人吳蘇玉燕非如其夫 吳炎山所述頭腦不清楚，其於偵查中所證述自足採信。 ㈥至證人蘇廖素蘭、蘇萬得、吳志鵬、蘇金水、蘇皆得等人於 本院上訴審審理時，雖依序分別證稱：「蘇素貞拿瓜子來時 有說乙○○要選里長」、「我問乙○○送我東西做什麼，他 說他要選里長，．．後來．．他們父子一起來拜託我，說因 為乙○○手摔斷，所以不選，換他兒子甲○○」、「乙○○ 打電話跟我說東西是他送的，他說他要出來選里長，請我幫 忙」、「乙○○送東西時，說他要出來參選里長，問我好不 好，．．甲○○說他要選時，有說他父親乙○○手斷了，沒 有好彩頭，所以不想選了」、「乙○○送東西來那天沒有說 他兒子要選里長，是說要給大家泡茶時吃的。送東西後沒多 久，在我家泡茶時，才說他自己要出來選里長。很久後，差 不多登記參選之前才說的。送東西後在我家泡茶時，乙○○ 是說他自己要參選，沒有說他兒子要參選。」等語（見本院 上訴卷第一○一至一一○頁）；另證人吳李玲鳳、蘇錦利固 於本院上訴審審理時亦到庭證稱：於四月四日聽乙○○說他 不選里長了等語（見本院上訴卷第一五九至一六一頁），然 被告乙○○、甲○○贈送禮物之舉，係為請求支持被告甲○ ○競選本屆里長，而非被告乙○○為其自身是否參選而探詢 里民意見時所致贈，已如前述，從而，證人蘇廖素蘭、蘇萬 得、吳志鵬、蘇金水、蘇皆得、吳李玲鳳、蘇錦利上開證述 純屬附合被告辯解而為迴護之詞，無可採信。
㈦另證人庚○○、壬○、卯○○、戊○○、己○○○、辰○○ 等人於本院更二審審理時，雖依序分別證稱：「乙○○要選 里長時有送瓜子、咖啡，甲○○要選時沒有送東西」、「乙 ○○選里時有送咖啡、茶葉及瓜子，並說他要出來選里長， 要我支持，‧‧後來他退選，由他兒子甲○○出來選我也有 支持」、「乙○○出來選里長時有送茶葉，是我太太收的， 叫我支持他，‧‧至於檢察官那裏稱『乙○○有拜託要支持 甲○○』云云，因時間太久了我忘記了」、「乙○○送咖啡 及瓜子來時沒有說要選舉，我也不知道他兒子要選里長，我 是後來才知道」、「乙○○有送咖啡及瓜子，是一個大小孩 送來的，他說是『西雄』送的，他們父子只有送那一次而已 ，‧‧我在檢察官那裏確實有說他們送我東西的意思就是要 我支持乙○○或他兒子出來選」、「乙○○選里長時有送我 咖啡、茶葉及瓜子，當時他兒子有沒有一起來我不知道，當 時他說他要出來選里長，拜託支持」等語（本院更二卷第一
三０至第一四五頁）。然被告乙○○、甲○○贈送禮物之舉 ，係為請求支持被告甲○○競選本屆里長，而非被告乙○○ 為其自身是否參選而探詢里民意見時所致贈，並經上開證人 於偵查中分別證述明確，業如前述。再衡以現場所查獲之競 選名片均只有被告甲○○之名片（本院更二卷第一四五頁） ，而無被告乙○○名片，亦如上述。從而，證人庚○○、壬 ○、卯○○、戊○○、己○○○、辰○○於本院更二審到庭 所為之上開證述純屬因鄰居情誼而附合被告辯解所為迴護之 詞，無可採信。
㈧被告甲○○於原審審理時雖改稱：其在偵查中係因見證人蘇 英瑞等人年事已高，因本案受到訟累，心有不忍而坦承犯行 云云，惟被告甲○○於警詢及偵查中所述致贈證人蘇英瑞等 人咖啡、瓜子等物情節，與前述證人蘇英瑞等人於偵查中所 證相符，並有前開扣案物品可資佐證被告甲○○於警詢及偵 查中之供述，是被告甲○○前開供述與事實相符，而得採信 ，其事後更異供述，否認犯行之舉，無非事後卸責之詞，當 無可採。
㈨綜上所述，被告乙○○、甲○○共同對於有投票權之人，交 付賄賂，而約其投票權為一定之行使之犯行明確，堪以認定 ，應依法論科。
三、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯公職人員選舉罷免法第 九十條之一第一項對於有投票權之人，交付賄賂罪。被告乙 ○○、甲○○就前開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，俱為 共同正犯。另被告二人行為後，刑法已於九十五年七月一日 修正公布實施，刪除第五十六條關於連續犯之規定。本件被 告二人所犯上開對於有投票權之人，交付賄賂罪，先後多次 犯行，時間緊接，方法相同，目的單一，觸犯構成犯罪要件 相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，具有連續犯之關 係，為刑法修正前所規定之連續犯，依修正前即行為時之規 定，應從一重之罪處斷；惟依修正後之刑法既已刪除連續犯 之規定，則所犯上開各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比 較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法 第二條第一項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前 刑法五十六條之規定，從一重之罪處斷。準此，被告二人向 子○○、王建璋行賄部分，雖未經檢察官起訴到院，惟此部 分既屬被告等之概括犯意所及，與上開部分具有裁判上一罪 關係，本院自得併予審理，附此敘明。另按公職人員選舉罷 免法第九十條之一第五項規定：犯第一項或第二項之罪，在 偵查中自白者，減輕其刑，此項規定，並無自白後否認犯罪 即不適用之除外規定，審判中翻異否認，乃其防禦權之正當
行使而非法之所禁，尚無排除上開規定之適用，最高法院八 十九年度台上字第一三四一號判決可資參照。查被告甲○○ 於偵查中曾自白其賄選犯行（見偵查卷第一○至十二頁）， 雖其於原審及本院前後審審理時，復否認犯行，惟應認此部 分屬其訴訟防禦權之正當行使，仍得依前開規定減輕其刑。四、原審法院認被告二人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。 惟㈠就附表一之一部分，被告二人所為，應尚不足以構成投 票行賄罪，詳如後述「不另為無罪諭知部分」所述，原判決 誤認被告二人此部分亦構成犯罪，容有未洽。㈡選民子○○ 、王建璋、吳黃秋菊、吳炳淞、蘇皆得部分，檢察官並未提 起公訴，原審併予判決卻未說明為何起訴效力所及，亦有未 妥。㈢另選民吳黃秋菊、吳炳淞、蘇皆得部分，並無證據足 以證明，而檢察官亦未起訴被告二人此部分犯行，法院自無 從審理，併此敘明。被告二人上訴意旨否認犯罪，及公訴人 上訴意旨謂量刑過輕，雖均無可取，但原判決既有可議，自 屬無可維持，應由本院將之撤銷改判。爰審酌民意政治乃民 主政治之基石，選舉制度乃是展現民意之最佳方法，被告甲 ○○不思以合法方式參與本屆里長之選舉，竟與其父乙○○ 共同對有投票權之人交付賄賂，從事賄選行為，敗壞選舉風 氣，企圖影響選舉之公正性，及本件僅係里長之基層選舉， 行賄之禮物價值非高，與影響選舉之程度，及被告甲○○於 偵查中坦承犯行，嗣後否認犯行之態度；被告乙○○始終否 認犯行之態度等一切情狀，分別量處被告甲○○有期徒刑二 年十月、被告乙○○有期徒刑三年六月，以資懲儆。另被告 乙○○、甲○○共犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一 項之罪，併均依同法第九十八條第三項規定，併分別宣告如 主文所示之褫奪公權期間。被告二人行為後，刑法第三十六 條關於宣告褫奪公權之規定，業已修正公布生效施行。而修 正施行前刑法第三十六條規定：「褫奪公權者，褫奪左列資 格：一、為公務員之資格。二、公職候選人之資格。三、行 使選舉、罷免、創制、複決四權之資格。」；修正施行後刑 法第三十六條修正為「褫奪公權者，褫奪下列資格：一、為 公務員之資格。二、為公職候選人之資格。」比較新舊法有 關褫奪公權之項目，應以修正施行後刑法第三十六條之規定 較有利於被告，故應依修正施行後刑法第三十六條之規定， 均併予宣告褫奪公權四年，附此敘明。扣案附表三編號一所 示咖啡禮盒，與本案被告乙○○、甲○○致贈之禮盒相同， 顯係其等預備交付之賄賂，應依公職人員選舉罷免法第九十 條之一第三項之規定，沒收之。另附表二、附表三編號二至 九所示物品，均分別為被告乙○○、甲○○所有，且供其等
犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收 之。末按公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項固規定預 備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收 之。但如其賄賂已交付與有投票權之人收受，因收受者係犯 刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，其所收受之賄賂 應依同法條第二項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，自應 依刑法第一百四十三條第二項規定，於其對向共犯所犯投票 受賄罪為沒收或追徵其價額之從刑宣告，不得再依上開公職 人員選舉罷免法規定沒收，最高法院九十三年度台上字第三 九九○號判決可資參照，是被告乙○○、甲○○所交付之前 開賄賂，應於收受禮物之證人庚○○等人案件中沒收，本件 自無宣告沒收之必要。另附表四所示物品與被告乙○○、甲 ○○致贈選民之禮物不同，亦無證據足認此部分與本案有關 ，自無宣告沒收之餘地，併此敘明。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○與乙○○二人，自九十五年三月 下旬某日起，至同年四月下旬某日止，分由渠等二人中一人 單獨或共同，亦向臺南縣白河鎮崁頭里有投票權之詳如附表 一之一所示選民欄內之里民蘇廖素蘭等九人，於行賄時間欄 內所示時間，交付行賄物品欄內之禮品，並以口頭或以交付 賄賂時併同交付名片等方式，囑託各該里民將選票投給甲○ ○，據以對有投票權之人交付賄賂而約其為一定投票權之行 使。因認被告甲○○與乙○○二人此部分行為，亦涉有公職 人員選舉罷免法第九十條之一第一項對於有投票權之人，交 付賄賂罪嫌云云。
二、公訴人認被告二人涉有此部分對於有投票權之人交付賄賂犯 行，係以經證人蘇廖素蘭等九人於警詢及偵查中結證屬實， 並有詳如扣押物品清單所示之一茶葉、咖啡、瓜子等扣案可 資佐證，復經被告甲○○於偵查中供承不諱，為其論據。訊 之被告甲○○與乙○○二人則否認渠等有此部分於有投票權 之人交付賄賂之犯行，辯稱：渠等並未於拜票之際致贈禮品 ，約使各該里民為一定投票行為等語。
三、經查：
㈠證人蘇廖素蘭於偵查中係具結證稱：大約在清明節過後隔幾 天，甲○○的媽媽蘇素貞拿瓜子禮盒來給我，收禮當時我不 知道乙○○家人要出來參選里長，當時也不知道送禮與甲○ ○參選里長有關等語（見偵查卷第四十九至五○頁、第二六 六頁反面），於本院上訴審亦證稱：蘇素貞拿瓜子禮盒來時 ，是要給我們兩個老人吃（見本院上訴卷第一○一頁），甚
且於警詢中亦是證稱：當時拿給我時並沒有告知她兒子甲○ ○要參選里長並支持他云云（警卷第一宗第一九六頁）。是 由證人蘇廖素蘭上開證述，可知其於偵查及警詢中之證述， 應不足以採為認定被告二人有向其行賄並約為一定投票行為 之證據。
㈡證人蘇萬得於偵查中就被告二人投票行賄犯行未曾具結證述 過，而於本院上訴審係具結證稱：「我沒有親手收到東西， 東西放在外面桌上，我工作到晚上快八點才收進去，．．」 。「（你在警局時為何說東西是甲○○送你的？）那不是我 的意思，是警察寫好叫我蓋章的。」（見本院上訴卷第一○ 三頁），經本院上訴審勘驗警詢錄音帶時，警詢筆錄與錄音 帶內容，確有部分不符，如本院上訴審勘驗筆錄所載（見本 院上訴卷第一四三、一四四頁），綜合警詢錄音帶內容，證 人蘇萬得係證稱：（送東西時）其不知道何人拿去的，其不 在家，去時就放著而已等情，核與其於本院上訴審證述情節 相符。是由證人蘇萬得上開證述，可知其於警詢中之證述， 應不足以採為認定被告二人有向其行賄並約為一定投票行為 之證據。
㈢證人吳志鵬於偵查中就被告二人投票行賄犯行未曾具結證述 過，而其於本院上訴審係具結證稱：警詢筆錄有部分不實在