不實文書後復持以行使，該業務登載不實文書之低度行為應 為其後行使之高度行為所吸收，不另論罪。又被告基於同一 背信、行使業務上登載不實文書之目的，在密接之執行業務 期間，以相同方式，侵害相同法益，各行為間之獨立性極為 薄弱，依一般社會健全觀念，應各視為數個舉動之接續施行 ，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是應各論以接續 犯。
㈢又被告行使業務登載不實文書及背信之時地，在自然意義上 雖非完全一致，然仍有部分合致，且其犯罪目的單一係為確 保其背信犯行之遂行，依一般社會通念，認應評價為一行為 方符合刑罰公平原則，準此，被告就前揭所犯，係以一行為 ，同時觸犯行使業務登載不實文書罪與背信罪，具有想像競 合犯之裁判上一罪關係，應依刑法第55條前段之規定，從一 重之背信罪處斷。
㈣公訴意旨雖漏列被告涉犯刑法第216 條、215 條之行使業務 登載不實文書罪，但此部分與起訴書載明之犯罪事實、罪名 ，具有想像競合之一罪關係，已如前述，此部分自為起訴效 力所及，又經本院於審理中告知被告可能涉犯前開法條，並 無礙於被告防禦權之行使，本院自得一併審究，附此敘明。三、撤銷原審判決的理由：
㈠原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑（ 判處有期徒刑1 年8 月，沒收犯罪所得88萬8955元），固非 無見，然查：
⒈量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟 仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則， 否則其判決即非適法。所稱之比例原則，指行使此項職權判 斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求 ，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡（最高法院99 年度台上字第4568號、95年度台上字第1779號判決意旨參照 ）。量刑應力求適切衡平，量刑原則上應具有客觀可預測性 及符合司法過往慣例，如遇個案須特別往上或向下調整者， 應具有正當堅實的理由，方能符合公平原則及避免裁量恣意 ，而使民眾昭服，尤其背信案件，法院早已累積為數不少的 前案判決先例，經由長久、大量累積，已有足夠的參考價值 ，而可供作法官作為量刑參考。而經本院調閱全國法院有關 背信案件的相類似判決，行為人因為背信犯行，導致他人受 損害金額（或自己因而獲取不法利益）約100 萬元的判決， 刑度幾無高達1 年8 月者，本案被告背信期間雖然非短，然 經上銀公司舉證提出、法院認定被告背信導致上銀公司受到 損害的金額僅約88萬8955元，則原審量處被告有期徒刑1 年
8 月，客觀上已有過重疑慮。
⒉本案事證明確，被告於偵查、原審否認犯罪，固值非難，然 被告案發後是否坦承犯罪，雖攸關被告犯後的態度良窳，而 可作為量刑的參考，然被告於訴訟法上畢竟仍有為己辯護的 權利，因此對於被告否認犯罪的態度，量刑時不宜過度偏重 。何況，本案依據上銀公司員工陳世崇、林致孝的證詞，被 告在105 年7 月中旬向上銀公司申請離職時，因主動向主管 林致孝坦承其曾投資設立滈銳企業社，上銀公司發覺有異進 而調查，方才查獲本案被告犯行（調查卷第49頁以下、偵卷 二第110 頁），此點乃屬對於被告有利的量刑事由，原審漏 未斟酌，乃有瑕疵。
⒊又被告於原審雖然否認犯罪，然被告提起上訴後，於本院審 理過程已坦承犯罪，此亦係對被告有利的犯後態度，原審未 及審酌，亦有瑕疵。
⒋上銀公司透過民事強制執行程序，業已從109 年4 月起至本 案宣判前，陸續從被告的薪資扣款取償8607元（4 月）、41 55元（5 月）、4140元（6 月），共計1 萬6902元，業據上 銀公司陳報在卷（本院卷第213 頁、第223 頁），被告對此 亦不爭執（本院卷第217 頁），此部分應從被告的犯罪所得 中扣除，依此，被告目前僅保有不法所得87萬2053元，原審 就被告的犯罪所得諭知沒收88萬8955元，亦有未洽（至於被 告如有清償更多數額，可於執行階段舉證扣除）。 ⒌綜上，被告提起上訴，坦承犯罪，主張原審量刑過重，為有 理由，原審判決即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。 ㈡爰審酌被告任職於上銀公司，負責外包業務，本應盡力為上 銀公司追求最大商業利益，竟利用其職務之機會，違背其應 負之任務，而為侵害上銀公司利益之行為，致上銀公司蒙受 財產損失，另以上述方式取得利潤，於偵查中或一審審理時 否認犯行，難認勇於面對司法，然於二審業已坦承犯罪，遭 強制賠償上銀公司部分損失，暨斟酌被告自陳其為專科畢業 之智識程度，家中尚有妻子、2 名幼子女（7 歲、3 歲）賴 其扶養等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢被告於本院已經坦承犯罪，且之前並無任何犯罪前科，有被 告前案紀錄表在卷可參，被告於本院因而請求給予緩刑宣告 等語，然本案被告背信犯行持續長達數年，足生損害上銀行 公司的財產利益，及可能害及上銀公司的內部管理秩序及與 廠商間的來往信譽，業據上銀公司陳報在卷，因此本院認為 上開對被告宣告之刑，乃有執行的必要，爰不予緩刑宣告。 ㈣被告所為上開背信犯行，原取得犯罪所得共88萬8955元，業 如前述，經扣除訴訟期間業經上銀公司強制取償1 萬6902元
，被告目前僅保有不法所得87萬2053元，爰依刑法第38條之 1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，並於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳淑娟提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃心怡
中 華 民 國 109 年 6 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第216 條
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215 條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第342 條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：外包單價異常之外包明細（含圖面的索引號碼）