臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第783號
上 訴 人
即 被 告 劉家宏
指定辯護人 黃逸柔律師（義務辯護人）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院105年度訴字第225號中華民國105年8月16日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105年度偵字第1264號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉家宏販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號１、３所示之第三級毒品均沒收；編號２所示之第二級毒品沒收銷燬；扣案如附表編號４至６所示之物品均沒收；未扣案之不詳廠牌行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、劉家宏明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第 ２條第２項第２款所列管之第二級毒品，而硝甲西泮、愷他 命（俗稱Ｋ他命）則係毒品危害防制條例第２條第２項第３ 款所列管之第三級毒品，依法均不得販賣，竟基於販賣上開 第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其不詳廠牌行動電話安 裝之「ＢｅｅＴａｌｋ」通訊軟體與真實姓名年籍不詳、綽 號「阿宏」之成年男子聯繫後，相約於民國１０５年２月５ 日下午４時２０分許，在臺中市○○區○○路與○○路之交 岔路口見面，劉家宏即以新臺幣（下同）５萬６千元之價格 ，向「阿宏」販入含第三級毒品愷他命成分之白色結晶粉末 ３包（總毛重約１４０公克，驗前合計淨重略大於附表編號 １所示之驗前合計淨重），「阿宏」並因此【附贈】含第二 級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品硝甲西泮成分之白色咖啡包１ 包（即如附表編號２所示者），及含第三級毒品硝甲西泮成 分之玫瑰金色咖啡包１包（即如附表編號３所示者），劉家 宏基於販賣營利之意圖亦與上開第三級毒品愷他命一併收受 而持有，其除將部分第三級毒品愷他命另裝成１包備供己施 用外，其餘之毒品均伺機轉賣他人牟利。嗣於同日晚間１１ 時許，劉家宏駕駛車牌號碼○○○○－○○號自用小客車， 自上揭分裝出來備供己施用之第三級毒品愷他命１包中取出 微量第三級毒品愷他命（重量不詳），以摻入香菸點火吸食 煙霧之方式，在國道一號嘉義交流道附近之路旁施用（此施 用部分為毒品危害防制條例所不罰之行為），俟於同年２月 ６日凌晨０時２０分許，行經嘉義市○區○○路與○○路交
岔路口處時，為警上前盤查，發現上揭自用小客車內有燃燒 愷他命之氣味，經劉家宏同意搜索後，在上開自用小客車內 扣得如附表編號１之①所示施用所剩之愷他命，及１之②③ ④、２、３所示未及賣出之毒品，及如附表編號４、５、６ 所示預備供其販賣上揭第三級毒品愷他命所用之電子磅秤、 夾鏈袋、小型塑膠罐等物，而查悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局第○分局報告臺灣嘉義地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
本件下引卷附之證據，被告及其指定辯護人於本院行準備程 序中，均表示同意有證據能力（見本院卷第１０１至１０２ 頁），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有 何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據 依法進行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具有相 當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定 事實之基礎，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有 證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，迭據被告劉家宏於警詢、偵查、原審審理中 及本院準備程序中均坦承不諱（見警卷第２至６頁，偵卷第 １１頁反面至１２頁反面、４２至４３頁，原審卷第４３、 ６８、７４至７５頁，本院卷第１００頁），復有搜索同意 書、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品收據各１份、查獲現場暨查扣物品照片２５ 張等件附卷可稽（見警卷第１８至２３、２８至３０頁）， 並有如附表編號１至６所示之白色結晶粉末、白色咖啡包、 玫瑰金色咖啡包、電子磅秤、夾鏈袋、小型塑膠罐等物扣案 可佐。又扣案如附表編號１至３所示之白色結晶粉末、白色 咖啡包、玫瑰金色咖啡包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果 ，確分別含有第三級毒品愷他命、第二級毒品ＭＤＭＡ、第 三級毒品硝甲西泮成分（各該結晶粉末、咖啡包之驗前淨重 、驗餘淨重、純質淨重，均詳如附表編號１至３所示）等節 ，有高雄市立凱旋醫院１０５年３月１０日高市凱醫驗字第 ○○○○○號濫用藥物成品檢驗鑑定書１份存卷可憑（見偵 卷第３０至３１頁）。而被告於１０５年２月６日凌晨２時 ８分許為警採集之尿液，經送檢驗結果，確呈愷他命、去甲 基愷他命陽性反應乙節，亦有嘉義市政府警察局第一分局勘 察採證同意書、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、 台灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室１０５年２
月２６日報告編號○○／○○○○／○○○○○○○○號濫 用藥物檢驗報告１紙附卷可參（見警卷第２６至２７頁，偵 卷第２４頁）。
㈡、販賣毒品係政府嚴予查緝、懲以重典之違法行為，凡為販賣 之不法行為者，苟無利可圖，豈有甘冒嚴刑峻法，無償鋌而 走險之理；參佐被告於檢察官訊問及原審審理中均供稱：我 以５萬６千元之價格向「阿宏」購買３包愷他命，總重係１ ４０公克，我從這３包愷他命中取出一點另外裝成１小包供 己施用，其餘愷他命我打算每公克賣６００元，另外２包咖 啡包則是「阿宏」送給我試賣的，我還沒想好要賣多少錢， 但這是「阿宏」贈送的，不管我賣多少價格都可以賺到錢等 語（見偵卷第４２頁反面，原審卷第７４至７５頁）；再觀 被告所稱自「阿宏」處一次購入之第三級毒品愷他命及收受 之第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品硝甲西泮總量，顯逾一 般施用毒品之人之施用數量，若非有販賣獲利之計畫，實難 信其有何甘冒持有毒品刑責，大量購買毒品之必要。綜據上 情，足認被告主觀上確係【基於營利之意圖】而為本案販入 第三級毒品愷他命及收受第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品 硝甲西泮之行為，堪以認定。
㈢、綜上各節，足徵被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採 信。從而，本案事證明確，被告上揭販賣第三級毒品未遂及 意圖販賣而持有第二、三級毒品之犯行均洵堪認定，應予依 法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按ＭＤＭＡ係毒品危害防制條例第２條第２項第２款所列管 之第二級毒品，而硝甲西泮、愷他命則係同條例第２條第２ 項第３款所列管之第三級毒品，均不得非法販賣、持有（純 質淨重２０公克以上）。次按「所謂販賣行為，須有營利之 意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖 營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之 其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理 論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手， 至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨 或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。 而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未 遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出 於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更 犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要 件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰， 該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣
、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高 度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣 而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件， 與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。」【最 高法院１０１年度第１０次刑事庭會議（一）決議意旨參照 】。查被告劉家宏係意圖販賣第三級毒品愷他命牟利，始於 前揭時、地，向「阿宏」販入如附表編號１所示之第三級毒 品愷他命，然未及售出即遭警方查獲等情，業如前述，揆之 最高法院上開決議意旨，其意圖販賣而持有毒品罪與販賣罪 有法條競合之適用，應成立販賣第三級毒品未遂罪。㈡、查含第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品硝甲西泮等成分之白 色咖啡包１包（即如附表編號２所示者），及含第三級毒品 硝甲西泮成分之玫瑰金色咖啡包１包（即如附表編號３所示 者），非被告向「阿宏」所購，係「阿宏」所附贈，被告持 有該2包咖啡包，雖仍有販賣他人以營利之意圖，亦僅各犯 意圖販賣而持有第二級毒品罪（白色咖啡包雖兼含第二級毒 品ＭＤＭＡ、第三級毒品硝甲西泮等成分，仍從重論以意圖 販賣而持有第二級毒品罪）及意圖販賣而持有第三級毒品罪 等罪，要不能成立販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒品 未遂罪，至為灼然。
㈢、核被告所為，販入愷他命待售部分，係犯毒品危害防制條例 第４條第３項、第６項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販入 第三級毒品愷他命（純質淨重２０公克以上）後非法持有該 毒品之行為，為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收， 不另論罪。另受贈白色、玫瑰金色咖啡包各１包待售部分， 係各犯同條例第５條第２、３項之意圖販賣而持有第二級毒 品罪及意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告此等部分罪行， 本質上既兼係處罰其持有毒品之行為，故均無非法持有毒品 之低度行為，為其意圖販賣而持有毒品之高度行為所吸收之 問題。而其「同時」受贈白色、玫瑰金色咖啡包各１包待售 ，故係一行為觸犯意圖販賣而持有第二級毒品罪及意圖販賣 而持有第三級毒品罪，為想像競合犯，應從一重意圖販賣而 持有第二級毒品罪處斷。又被告販入愷他命待售，「同時」 受贈白色、玫瑰金色咖啡包各１包待售，故係一行為觸犯販 賣第三級毒品未遂罪及意圖販賣而持有第二級毒品罪，為想 像競合犯，應從一重販賣第三級毒品未遂罪處斷，並應依刑 法第２５條第２項規定減輕其刑。
㈣、按毒品危害防制條例第１７條第２項規定：「犯第４條至第 ８條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查 及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經
自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。 查被告為警查獲後，於警詢、偵查、原審審理中及本院準備 程序中均自白上開犯行，已如前述，爰依毒品危害防制條例 第１７條第２項規定，減輕其刑，並遞減之。
四、原審以被告上開犯行罪證明確，因予論罪科刑，固非無見， 惟查：㈠本院認被告係一行為觸犯販賣第三級毒品未遂罪及 意圖販賣而持有第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重販 賣第三級毒品未遂罪處斷，有如前述，原審認：白色、玫瑰 金色咖啡包各１包，固係「阿宏」所附贈，然實質上仍屬被 告意圖賣出營利而整體購入之毒品一部，參酌被告亦供稱其 係為販賣而收下該等毒品，是此部分同應成立販賣第二級毒 品及第三級毒品未遂罪，並非另一意圖販賣而持有犯行。… …又被告意圖營利而一次販入、收受上開第二級毒品、第三 級毒品，係以一行為觸犯二罪名，應從一重之販賣第二級毒 品未遂罪處斷云云。尚有未洽。㈡如附表編號１之①所示之 愷他命，係被告施用所剩，乃原判決竟認「為警在上開自用 小客車內扣得如附表編號１至３所示未及賣出之第二級毒品 與第三級毒品」云云，亦有未洽。㈢原判決主文諭知「扣案 如附表編號１至３所示之第二級毒品及第三級毒品均沒收銷 燬」，核與附表編號１、３沒收欄所載「沒收」不符。被告 上訴意旨稱其受贈持有之含第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒 品硝甲西泮成分之白色、玫瑰金色咖啡包各１包，並非因意 圖營利而販入，且其尚未決定是否出售，原審推論其有販賣 第二級毒品未遂之行為，實有疑義等語，尚非無理由，且原 判決尚有上開其他可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判 。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知ＭＤＭＡ、硝甲 西泮、愷他命分別係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒 品及第三級毒品，危害社會秩序及戕害他人身心甚鉅，為圖 一己之私利，竟仍意圖營利而販入、受贈上開毒品，所為殊 值非難；惟念被告前未有任何犯罪經法院判處罪刑之紀錄， 素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表１份存卷可參， 犯後業已坦承犯行，態度尚稱良好；併考量被告於本案中意 圖營利而販入、受贈第二級毒品及第三級毒品之總量非少， 然未及售出即遭警方查獲，實際損害尚非鉅大；兼衡被告犯 罪之動機、目的、手段，及其自述高職畢業之智識程度、經 營電器行從事冷氣之保養與維修、已離婚、育有一名小孩、 平日與父母與小孩同住之家庭生活狀況等一切情狀，量處如 主文第２項所示之刑。
五、關於沒收：
按被告本案行為後，刑法關於沒收業於１０４年１２月３０
日修正公布，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律 效果，於１０５年７月１日施行並明確規定與非拘束人身自 由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之 規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行 法第１０條之３增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、 追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之 原則；而毒品危害防制條例第１８條、第１９條，係於１０ ５年５月２７日修正，並於１０５年７月１日施行，係因應 上開刑法施行法第１０條之３施行後所為之修正，為刑法沒 收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，在毒品案件中 關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危 害防制條例第１８條第１項、第１９條，至於其餘物品之沒 收，應回歸適用修正後刑法沒收之規定。經查：㈠、扣案如附表編號１所示之第三級毒品愷他命及如附表編號３ 所示之第三級毒品硝甲西泮，係被告基於營利意圖而販入、 收受惟未及販出即遭查獲之第三級毒品，核屬違禁物，連同 已沾附該等毒品而無法完全析離之外包裝袋，均應依修正後 刑法第３８條第１項之規定宣告沒收。
㈡、扣案如附表編號２所示之第二級毒品ＭＤＭＡ（雖亦含第三 級毒品硝甲西泮，然因已與第二級毒品ＭＤＭＡ混同，無法 分離，應視為第二級毒品），係被告基於營利意圖而收受未 及販出即遭查獲之第二級毒品，併同無從與之完全析離之外 包裝袋，均應依修正後毒品危害防制條例第１８條第１項前 段之規定宣告沒收銷燬。
㈢、扣案如附表編號４、５、６所示之電子磅秤、夾鏈袋、小型 塑膠罐等物，均為被告所有，且係被告預備用來秤重、分裝 毒品以供販賣所用之物，此據被告於原審審理中供述明確（ 見原審卷第７２頁），均應依修正後刑法第３８條第２項前 段之規定宣告沒收。
㈣、未扣案之不詳廠牌行動電話１支，係本案被告持以聯繫「阿 宏」販入第三級毒品愷他命所用之物，此據被告於警詢中供 述明確（見警卷第５頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依 修正後毒品危害防制條例第１９條第１項之規定宣告沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依修正後刑法第 ３８條第４項之規定追徵其價額。
㈤、扣案如附表編號７、８、９所示之Ｋ盤、ＩＰＯＤ隨身聽及 ＷＩＦＩ分享器等物，雖均係被告所有，惟無積極證據證明 與本案相涉，且經被告敘明與本案無關，又非違禁物，爰不 予宣告沒收。
六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕
行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第5條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第55條、第38條第1項、第2項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王雪招
中 華 民 國 105 年 12 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
附表：
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│編號│ 物品名稱 │ 數量／鑑定結果 │沒收／依據 │
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│ １ │白色結晶粉末│４包（下稱Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ包） │沒收／修正後│
│ │（併同無法完├──────────────────┤刑法第３８條│
│ │全析離之外裝│４包均檢出第三級毒品愷他命成分。 │第１項 │
│ │袋） │①Ａ包：驗前淨重１‧１９３公克，驗餘│ │
│ │ │ 淨重１‧１７１公克；驗前純質淨重０│ │
│ │ │ ‧８６９公克。 │ │
│ │ │②Ｂ包：驗前淨重３５‧２８９公克，驗│ │
│ │ │ 餘淨重３５‧２６７公克；驗前純質淨│ │
│ │ │ 重２６‧９１１公克。 │ │
│ │ │③Ｃ包：驗前淨重４９‧０４３公克，驗│ │
│ │ │ 餘淨重４９‧０２２公克；驗前純質淨│ │
│ │ │ 重４１‧３５８公克。 │ │
│ │ │④Ｄ包：驗前淨重４９‧０５１公克，驗│ │
│ │ │ 餘淨重４９‧０２８公克；驗前純質淨│ │
│ │ │ 重４０‧２７１公克。 │ │
│ │ │【驗前淨重合計１３４‧５７６公克，驗│ │
│ │ │餘淨重合計１３４‧４８８公克，驗前純│ │
│ │ │質淨重合計１０９‧４０９公克】。 │ │
├──┼──────┼──────────────────┼──────┤
│ ２ │白色咖啡包（│１包 │沒收銷燬／修│
│ │併同無法完全├──────────────────┤正後毒品危害│
│ │析離之外裝袋│檢出第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品硝│防制條例第１│
│ │） │甲西泮成分【驗前淨重６‧９６４公克，│８條第１項前│
│ │ │驗餘淨重６‧４５４公克，量微無法定量│段 │
│ │ │純質淨重】。 │ │
├──┼──────┼──────────────────┼──────┤
│ ３ │玫瑰金色咖啡│１包 │沒收／修正後│
│ │包（併同無法├──────────────────┤刑法第３８條│
│ │完全析離之外│檢出第三級毒品硝甲西泮成分【驗前淨重│第１項 │
│ │裝袋） │１０‧２０１公克，驗餘淨重９‧６９７│ │
│ │ │公克，量微無法定量純質淨重】。 │ │
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│ ４ │電子磅秤 │２個 │沒收／修正後│
│ │ │ │刑法第３８條│
│ │ │ │第２項 │
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│ ５ │夾鏈袋 │①１大包（內有１０小包，每１小包內有│沒收／修正後│
│ │ │ １００只小型夾鏈袋）。 │刑法第３８條│
│ │ │②１大包（內有２包，其中１包內有４８│第２項 │
│ │ │ 只中型夾鏈袋，其中１包內有４３只小│ │
│ │ │ 型夾鏈袋）。 │ │
├──┼──────┼──────────────────┼──────┤
│ ６ │小型塑膠罐 │１包（內有８個小型塑膠罐） │沒收／修正後│
│ │ │ │刑法第３８條│
│ │ │ │第２項 │
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│ ７ │Ｋ盤 │１個 │與本案販賣毒│
│ │ │ │品無關 │
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│ ８ │ＩＰＯＤ隨身│１台 │與本案販賣毒│
│ │聽 │ │品無關 │
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│ ９ │ＷＩＦＩ分享│１個 │與本案販賣毒│
│ │器 │ │品無關 │
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