「要幾粒？」、「1粒而已」之買賣毒品用語，顯與毒品交 易情形吻合，是依前揭通訊監察譯文內容及證人陳東源上開 證詞，應堪認被告陳慶益與證人陳東源當時在電話中，已就 販賣海洛因乙事，詳為約定，並已攜帶毒品擬交付予買方， 是被告陳慶益已著手於本次販賣海洛因之犯行，應堪認定。 至證人陳東源於原審審理中證稱：伊不記得該次是否交易成 功等語（見原審卷㈢第11頁反面），以致無從認定被告陳慶 益本次販賣海洛因犯行已達於既遂之程度，然仍不能以此為 由，逕行解免其販賣海洛因未遂之罪責。
㈨被告陳慶益於附表二編號4販賣海洛因予周任鴻部分： ⑴被告陳慶益於95年10月26日上午8時54分許，以其持用之000 0000000號行動電話與周任鴻持用之0000000000號行動電話 聯絡，而經警實施通訊監察，依通訊監察譯文所示，其2人 對話內容為：「周任鴻：喂，我鴻阿，拿1,000元的過來瓦 窯這邊給我。」、「陳慶益：哪裡瓦窯？」、「周任鴻：我 們六甲。」、「陳慶益：你過來媽祖廟。」、「周任鴻：我 現在在這裡工作。」、「陳慶益：在做什麼？」、「周任鴻 ：在搬磚塊。」，有通訊監察書、通訊監察譯文各1份在卷 可稽（見警卷㈢第160-161頁、第103頁）。 ⑵證人周任鴻於原審審理中，就上開通訊監察譯文內容證稱： 伊當時係持用借得之行動電話撥打予被告陳慶益，向其購買 海洛因等語明確（見原審卷㈡第172頁）。復參諸上開通聯 內容均為簡短之問答，雙方即知悉對方所指之意義，且上開 通聯中，均為確認雙方之所在地點，而約定如何見面，核與 證人周任鴻證述之情相符；又其等上開內容語意隱晦，多僅 彼此確認所在地點，復未敢言明雙方交易之物品名稱，核與 一般正常物品買賣有別，甚至出現「拿1,000元的過來瓦窯 這邊給我。」等語，顯與毒品交易情形吻合，是依前揭通訊 監察譯文內容及證人周任鴻上開證詞，應堪認被告陳慶益與 證人周任鴻當時在電話中，已就販賣海洛因金額（1,000元 ）、交付地點（周任鴻工作之瓦窯處）等情，詳為約定，是 被告陳慶益已著手於本次販賣海洛因之犯行，應堪認定。至 證人周任鴻於原審審理中證稱：伊與被告陳慶益為上開通話 後，伊仍於臺南縣六甲鄉瓦窯工地工作，並未離開，而本案 事隔已久，伊已不記得被告陳慶益有無將海洛因送至伊工作 地點等語（見原審卷㈡第172頁反面至175頁反面），以致無 從認定被告陳慶益本次販賣海洛因犯行已達於既遂階段，但 仍應認定其有販賣海洛因未遂之事實。
⑷至於，證人周任鴻前於偵查中雖證稱：伊於96年6月11日警 詢中所陳情節屬實（見5988號偵查卷第75頁），而其於該次
警詢中陳稱：「（問：本分局經通訊監察發現你於95年10 月26日上午8時54分41秒以0000000000撥打陳慶益所有電話 0000000000向陳慶益購買1,000元海洛因並約定在媽祖廟交 易是否屬實？）屬實」等語（見警卷㈢第99頁）。然證人周 任鴻於警詢中，僅稱曾與被告陳慶益「約定」購買1,000元 之海洛因，並未提及事後是否完成交易，即難逕認證人周任 鴻原審審理中所證情節與警詢中所陳有何不符之處，亦不能 僅憑其於警詢中上開陳述內容，即認被告陳慶益本次有交付 毒品而達於既遂階段。
㈩被告陳慶益於附表二編號5-8販賣海洛因予陳俊義部分： ⑴被告陳慶益於95年11月7日下午4時32分、12月28日下午4時 30分、47分、96年1月4日晚間8時17分、32分、96年1月5日 上午10時41分許，以其持用之0000000000號行動電話與陳俊 義持用之門號00 00000000號聯絡，而經警實施通訊監察， 依通訊監察譯文所示，其2人於第一通（95年11月7日下午4 時32分）之對話內容為：「阿有嗎？」、「要幾張」、「我 在巖阿這裡」等語；第二通（95年12月28日下午4時32分） 之話中之對話內容為：「有沒有？」、「幾粒？」、「在新 榮工商「等語；第三通（96年1月4日晚間8時17分、32分） 之對話內容為：「你能不能拿過來？」、「拿來公司，在消 防後面那條路進來」、「拿一給我，快一點」等語；第四通 （96年1月5日上午10時41分）之對話內容為：「有沒有？」 、「50而已」、「在上帝廟」等語，此有通聯調閱查詢單一 紙、通訊監察書2份及通訊監察譯文1份在卷可憑（見警卷㈢ 第136頁、第160至161頁、第164-165頁、第137頁、第140 -142頁）。
⑵證人陳俊義於原審審理中證稱：0000000000號行動電話係伊 本人申辦使用，上開第一通通訊監察譯文內容，係伊與綽號 「小李」之被告陳慶益聯絡，向其詢問是否有海洛因，若有 ，要向其拿取500元之海洛因，然伊與被告陳慶益為上開通 話後，當日是否確有於赤山岩後方交易海洛因，伊已不復記 憶；上開第二通通訊監察譯文內容，係伊與被告陳慶益相約 於柳營鄉新榮工商前，交易500元之海洛因，當日被告陳慶 益確有交付海洛因，並向伊收取500元；第三通通訊監察譯 文，係伊與被告陳慶益相約於伊工作地點即臺南縣官田鄉欣 岱公司交易海洛因，當日被告陳慶益亦有交付海洛因並向伊 收取500元；第四通通訊監察譯文，則係伊與被告陳慶益相 約於新營上帝廟交易海洛因，當日被告陳慶益亦有交付海洛 因並向伊收取500元之價金等語明確（見原審卷㈡第163-164 頁反面）。復參諸上開通聯內容均為簡短之問答，雙方即知
悉對方所指之意義，且上開通聯中，均為確認雙方之所在地 點，而約定如何見面，核與證人陳俊義證述之情相符；又其 等上開內容語意隱晦，多僅彼此確認所在地點，復未敢言明 雙方交易之物品名稱，核與一般正常物品買賣有別，甚至出 現「阿有嗎？」、「要幾張」、「幾粒？」、「你能不能拿 過來？」、「拿一給我，快一點」、「50而已」之毒品交易 之用語，顯與毒品交易情形吻合，是依前揭通訊監察譯文內 容及證人陳俊義上開證詞，應堪認被告陳慶益與證人陳俊義 當時在電話中，已就販賣海洛因乙事，詳為約定，已攜帶毒 品擬交易予買方，且於附表編號6、7、8即95年12月28日、9 6年1月4日、5日，均有交付海洛因並收取價金之情，要無疑 義。雖就95年11月7日該次販賣海洛因犯行，依證人陳俊義 上開證詞內容，無從逕認被告陳慶益確有交付海洛因並收取 價金之舉，然其既已與證人陳俊義相約交易海洛因之數量、 金額及交易地點，自已著手於販賣海洛因犯罪之實行，此部 分仍無從解免其販賣海洛因未遂之罪責。至證人陳俊義於原 審審理中證稱：上開海洛因交易，有部分係被告陳慶益要去 拿取海洛因時，會詢問伊是否要順便拿，伊遂請被告陳慶益 代為拿取，且被告陳慶益於95年12月28日、96年1月4日、5 日3次交付之海洛因，施用後均無效果云云。惟倘證人陳俊 義所證情節屬實，則相關通訊監察譯文中，應有被告陳慶益 主動撥打電話聯絡證人陳俊義詢問是否順便代為購買海洛因 之通話內容，然經核卷附通訊監察譯文，證人陳俊義與被告 陳慶益間電話聯絡，均係由證人陳俊義主動撥打被告陳慶益 持用之行動電話，並無任何被告陳慶益撥打證人陳俊義所持 用行動電話之紀錄，且該等通話內容無一談及要「合買毒品 」或「順便拿取毒品」及「如何分配毒品」之情形，據此已 難認證人陳俊義上開證詞屬實。至於，證人陳俊義證稱被告 陳慶益交付之海洛因施用後並無效果云云，然倘被告陳慶益 販售之物確非海洛因，證人陳俊義焉有一再花費金錢，向被 告陳慶益購買之理？是其此部分所證，顯係迴護被告陳慶益 之詞，自無可採，被告陳慶益此部分犯罪事實亦堪認定。 被告陳慶益之辯護人另以：本件未有證據可證明被告陳慶益 確有將海洛因交付予如附表二編號1、3、4、5之謝世豪、陳 東源、周任鴻、陳俊義等人，是其自不該當販賣毒品未遂云 云。惟按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯 罪構成要件之行為而言；販賣毒品，自應以毒販與購毒者就 買賣毒品之內容有所表示時，應認已經著手販賣毒品之實施 ；而販賣毒品海洛因之犯行，以販賣者與應買者就買賣海洛 因之內容有所意思表示時，即已著手於販賣之行為，嗣雖未
及取交海洛因，即為警查獲，致販賣行為未得逞，仍應論以 販賣罪之未遂犯（最高法院94年度台上字第5829號判決意旨 參照）。查依證人謝世豪、陳東源、周任鴻、陳俊義等人與 被告陳慶益之上開通訊監聽譯文內容所示，其等顯與被告陳 慶益就毒品種類、交易數量金額、交付地點等重要事項，已 詳為約定並達成合意，依上開說明，被告陳慶益自已著手於 販賣海洛因之實行無訛，其縱未及交付毒品，僅未能成立既 遂犯而已，不能以此謂其尚未著手於販賣毒品行為，是辯護 人以被告陳慶益尚未交付毒品即認未著手於販毒行為云云， 顯將2者誤為一談，殊無可取。
按所謂「合資」購買毒品，對於出面向上手購買毒品再轉交 者並無利可圖，且購買者原可依其資力之不同而增減其購買 之數量，並無必須與他人合資購買之必要性存在，基於人類 追求自己利益之本能以觀，一般毒品施用者大多習於利用轉 手毒品之機會牟取利益，苟非有特殊情事，較少以所謂「合 資購買」之方式取得毒品，雖有謂合資購買毒品份量較多， 較為便宜云云，然毒品係違禁物，物稀價昂，貨源取得不易 ，並非一般滯銷商品須以打折或多買多送之方式促銷，毒品 價格大都是決定於市場供需之多寡，尚難認有所謂購買較多 較便宜之必然情事，因此所謂「合資購買毒品」，在理論上 固有其存在之或然性，然依實際情況言，多半係基於施用毒 品者彼此間具有較特殊之關係或交情之前提下（例如配偶、 兄弟或感情極佳之朋友等），始較有存在之情形，而在不具 有上述特殊關係之情形下，事實上較為罕見。又「代為購買 」一般均係在購買者無貨源而代買者有貨源之情形下為常見 ，惟如非具有特殊關係或交情，一般人鮮少願無代價而多次 為他人奔走代買毒品，在實務上多見所謂「代買者」以相同 價格買入一定份量之毒品，然後減少其若干份量後，交付所 謂「委託購買者」，或由其先以一定價格買入毒品後，再以 較高價格交付相同份量毒品予所「委託購買者」，以獲取代 買轉手之報酬或利潤，因此雖均以所謂「委託代買」之名詞 形容彼此間之轉手交易毒品行為以圖卸責，惟究其行為之實 際性質與效果，則與轉賣或販賣以賺取差價之行為並無二致 。被告趙河山、陳慶益雖辯稱係「合資」或「代買」毒品云 云。然查，證人陳東源、王祥鈞、陳瑞豐、陳建成、謝世豪 、湯共民（及陳建誠）、陳勝裕、謝世豪、周任鴻、陳俊義 等人均指明係向被告本人購得毒品，並徵之其等間之通聯紀 錄，亦係由被告趙河山、陳慶義與證人陳東源、謝世豪、周 任鴻、陳俊義等人對話，其中亦未談及合資或代買之情形； 況且被告2人與證人陳東源、王祥鈞、陳瑞豐、陳建成、謝
世豪、湯共民、陳建誠、陳勝裕、謝世豪、周任鴻、陳俊義 等人只是一般之朋友，沒有很深之交情等情，已據其等供承 在卷（見本院卷第201頁反面），若謂被告甘冒司法查緝之 高度風險，未獲得任何利潤，而「免費」為他人奔走代為購 買毒品，或者與他人合資而由被告獨自出面購買毒品，實不 合理，顯見被告2人對於本件犯罪事實確有推諉卸責、避重 就輕情事，益徵被告2人所為諸次辯解，均與事實不符，無 法採信。
又我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品 者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然 為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣 之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一 概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾 何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確 外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖 異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高， 販賣者率有利益可圖，被告販賣毒品，如無利益可得，自不 會多次甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，則被 告雖否認有販賣海洛因犯行，而無可查證其賣出確實賺取之 差價，惟依前所述，被告販賣海洛因當有意圖營利之犯意甚 明。
四、綜上所述，本案事證明確，被告趙河山、陳慶益上開犯行均 堪認定。
五、新舊法比較：
被告2人行為後，毒品危害防制條例亦於98年5月20日修正公 布，並已施行在案，修正前毒品危害防制條例第4條第1項規 定：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑； 處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金；而依修正 後同條項之規定，就第一級毒品併科罰金刑部分提高為新臺 幣2千萬元。是經比較新舊法律適用之結果，就被告2人販賣 第一級毒品部分，自以修正前即行為時之毒品危害防制條例 對被告2人較為有利；然被告陳慶益於偵審中自白轉讓第一 級毒品部分，依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定 得減輕其刑，故陳慶益轉讓第一級毒品部分，綜合比較後， 自應適用新法論擬。
六、論罪科刑：
㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款第一級毒品 ，不得持以施用、轉讓、販賣，故核被告趙河山及陳慶益販
賣海洛因既遂之行為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條 第1項之販賣第一級毒品罪既遂罪；又販賣毒品罪之既未遂 認定標準，應以毒品是否交付予買受人為準，縱買賣契約已 成立，甚或收取價金，但毒品尚未及交付者，仍屬未遂階段 （最高法院27年滬上字第50號判例、78年度台上字第1667號 、87年度台上字第2005號判決意旨參照）。本件被告陳慶益 就附表二編號1、3、4、5部分，其就標的物、金額、交付地 點詳為約定，堪認已著手於販賣海洛因之犯罪行為之實行， 但尚未將海洛因交付予買方，自屬未遂行為，故核其此部分 之行為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第6項 之販賣第一級毒品未遂罪，公訴人認此部分係既遂罪，自有 未洽（原判決誤認應變更法條，容有未當，應予更正之）。 另被告陳慶益轉讓海洛因予黃聖哲施用之為，則係犯毒品危 害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，又被告陳慶益 僅轉讓少許數量，未有證據可資證明其數量已達應予加重刑 責之公告數量，自無同條例第8條第6項加重其刑之適用。又 按販賣毒品與受託代買毒品之區別，在於前者「有移轉毒品 所有權」之意思，後者則該毒品所有權自始即歸於委託人， 受託代買人僅替委託人持有，其將毒品交付予委託人，乃係 受託代買當然之結果（最高法院99年度台上字第7328號判決 意旨及照），查，被告趙河山與董士豪係鄰村朋友關係，亦 曾一起吸毒之情，已據其供承在卷（見本院卷第201頁）， 其等自有較佳之情誼，其依董士豪之請求帶董士豪向第三人 購買海洛因，於購得後當場交付予董士豪，董士豪甚且分少 許給被告趙河山，並一起施用，核其情節，該毒品所有權自 始即屬董士豪所有，被告趙河山將海洛因交予董士豪係代買 之當然結果，依上開說明，被告趙河山本次行為，並不構成 販賣第一級毒品罪，但其既明知董士豪有施用海洛因之情， 仍代其購毒，給予助力，自有幫助之意思，是核其此部分行 為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第30條第1項 之幫助施用第一級毒品罪，並依幫助犯之規定，減輕其刑， 公訴人認此部分係犯販賣第一級毒品罪，容有未洽，惟2者 社會基本事實相同，自應變更其起訴法條。被告趙河山、陳 慶益2人販賣、轉讓或幫助施用海洛因前持有海洛因之低度 行為，分別為販賣、轉讓、幫助施用之高度行為所吸收，均 不另論罪。被告2人所犯上開各罪，均犯意各別，行為互異 ，應予分論併罰。
㈡被告陳慶益曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地 方法院以91年度易緝字第21號、91年度訴字第220號、91年 度南簡字第621號分別處有期徒刑5月、8月、3月確定，嗣經
定應執行刑有期徒刑1年2月，於93年7月4日縮刑期滿執行完 畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於 前開有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上 之各罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、 無期徒刑部分依法均不得加重外，餘應依刑法第47條第1項 之規定，加重其刑。又被告陳慶益就附表二編號1、3、4、5 所示各次犯行，均著手於犯罪之實行而不遂，爰均依刑法第 25條第2項之規定，減輕其刑。
㈢被告陳慶益轉讓海洛因之犯行，已據其於偵審中自白無誤， 有各該筆錄可稽，自應依修正後之毒品危害防制條例第17 條第2項規定，減輕其刑。
㈣被告趙河山、陳慶益雖分別有如附表一、二所示販賣第一級 毒品既遂、未遂犯行，然其2人販賣海洛因數量不多，所得 有限，且陳慶益部分尚有半數未完成交易，而被告趙河山、 陳慶益2人自身均有施用毒品惡習，此觀卷附伊等前案紀錄 表所示前案紀錄即明，其2人販賣海洛因無非為籌措自身施 用毒品所需花費，惡性及犯罪情節實與大量走私進口或長期 販賣毒品之坊間大盤販毒者有別，然販賣第一級毒品罪之法 定最低刑度為無期徒刑，而被告2人前揭犯罪情狀，相較於 上開法定最低刑度，縱量以法定或減刑後之最低之刑，仍有 法重情輕之情，爰依刑法第59條之規定，就被告2人販賣第 一級毒品既未遂犯行部分，酌減其刑，並就被告陳慶益販毒 部分先加（死刑、無期徒刑部分除外）後減輕（販毒既遂依 刑法第59條酌減、自白轉讓毒品部分）或遞減之（未遂、酌 減部分）。
㈣被告趙河山辯稱其有供出毒品之前手即歐陽若愚、黃錫槐及 陳慶益因而查獲之情，自應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕或免除其刑云云。然查，就被告趙河山是否供 出毒品前手因而查獲乙節，根據移送機關即臺南市政府警察 局麻豆分局函稱：趙河山於警詢時供稱毒品來源係幫歐陽若 愚、黃錫槐2人運送毒品，本局即對歐陽若愚、黃錫槐執行 通訊監察，期間發現歐陽若愚販賣毒品，本分局於96年8月 31日以南縣麻警偵字第09160001187號刑事案件報告書移送 臺南地方法院檢察署偵辦，惟未查獲黃錫槐涉嫌販毒不法情 事。趙河山以口頭向本分局提供陳慶益在六甲、官田等處販 賣毒品之情資，並提供警方曾向陳嫌購買毒品之人，本分局 遂蒐集相關資料聲請通訊監察等，有臺南市政府警察局麻豆 分局100年12月23日南市警麻偵字第1000016604號、101年2 月17日南市警麻偵字第1010002588號函在卷可稽（見本院卷 第109頁、第140頁），又歐陽若愚涉犯販毒案件，業經臺灣
臺南地方法院檢察署認不能證明其有販毒罪嫌而以97年度偵 字第6988號為不起訴處分等情，業經本院函調該案全卷查明 屬實，並有不起訴處分書在卷可稽（見本院卷第187頁）； 綜上，警方未因被告趙河山之供述而查獲歐陽若愚、黃錫槐 販毒情事；至其雖提供同案被告陳慶益販毒情資，然陳慶益 並非被告趙河山毒品之來源，核其提供情資予警方偵辦，乃 屬檢舉之性質，與毒品危害防制條例第17條第1項所定供出 毒品來源因而查獲之情不符，難以據此減輕或免除其刑。七、撤銷改判部分：
原審以被告2人罪證明確而論罪科刑，固非無見，惟查，㈠ 被告陳慶益轉讓海洛因部分，於偵審中自白犯行，已如上述 ，原判決未依修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定 ，減輕其刑，自有未洽。㈡被告趙河山係代董士豪購買海洛 因，核其行為僅成立幫助施用第一級毒品罪，原判決以董士 豪證詞對被告趙河山多所迴護，且僅依其有收受金錢及交付 毒品之外觀即逕認定係販毒行為，自有未洽。本件檢察官提 起上訴指摘原判決此部分之量刑過輕，雖無理由；但被告趙 河山提起上訴，就此部分辯稱係代買毒品，自屬有理由，另 被告陳慶益僅指摘此部分之量刑過重，而未指摘原判決有自 白未予減刑之違誤，惟原判決既有上開可議之處，則上開部 分即屬無可維持，自應由本院加以撤銷改判。茲審酌被告2 人素行、犯罪動機，轉讓毒品、幫助他人吸毒行為，對國民 身心健康及社會秩序危害至鉅，而被告2人坦承此部分犯行 ，態度尚稱良好，兼衡以被告趙河山為高職畢、陳慶益為國 中畢業之智識程度，趙河山之前開卡車，已婚；陳慶益在夜 市擺地攤，已婚之生活狀況（見原審卷㈢第101頁）等一切 情狀，分別量處被告趙河山有期徒刑8月、被告陳慶益有期 徒刑10月。又被告2人上開犯罪之時間係在96年4月24日之前 ，合於中華民國96年罪犯減刑條例所規定之減刑要件，爰依 該條例第2條第1項第3款、第7條之規定，就此部分減其宣告 刑2之1；又被告陳慶益持用之門號0000000000號行動電話1 具（含SIM卡1張），乃被告陳慶益所有供轉讓海洛因之用， 業據其於警詢中自承在卷（見警卷㈢第2頁），應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額。
八、上訴駁回部分（如後附表一、二部分）：
原審以被告2人販賣第一級毒品既遂、未遂等犯行，罪證明 確，因而適用毒品危害防制條例第第4條第1項、第6項、第 19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第25 條 第2項、第51條第5款等規定，並審酌被告2人素行、販賣毒
品危害國民身心健康及社會秩序危害至鉅，販毒之數量金額 不多，惟其2人犯後否認販毒，難認有悔改之意，兼衡以其2 人智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一、二 所示之刑，復以：
⑴被告趙河山販賣海洛因予附表一所示之人，各次販毒所得合 計5,500元，而被告陳慶益販賣海洛因予附表二所示之人， 其中販賣既遂部分即附表二編號2、6、7、8部分，得款共計 2,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒 收；如全部或一部不能沒收時，分別以被告趙河山、陳慶益 之財產抵償之。
⑵被告陳慶益持用之門號0000000000號行動電話一具（含SIM 卡1張），乃其所有供販毒之用，業據其於警詢中自承在卷 （見警卷㈢第2頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之 規定宣告沒收；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 ⑶附表一所示各該行動電話或其餘不詳門號之電話，被告趙河 山自警詢、偵查以迄審理中，始終否認有用以販賣海洛因之 情形，復查無任何積極證據足證該行動電話係屬被告趙河山 所有，自不得宣告沒收等，核其認事用法並無不當，量刑方 面亦稱妥適，檢察官提起上訴指摘原判決量刑過輕；被告2 人提起上訴，否認此部分之犯罪，均無理由，應予駁回。九、末按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依刑法第51條各款定其 應執行之刑，既係科刑，自亦須依刑法第57條規定審酌一切 情狀，以為量刑輕重之標準。然定應執行之刑，既係審酌妥 適之執行刑，則兼及所定刑之執行效果，乃屬當然。又宣告 多數有期徒刑，定應執行刑者，既係就各刑中之最長期以上 、各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。自應就 各罪之全體情形加以審酌，綜合考量所定執行刑之效果，依 比例原則及公平、公正原則，妥適行之。本件綜合考量上述 科刑審酌情狀及被告執行刑之教化效果，認上開撤銷改判部 分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應予改定應執行刑有 期徒刑19年、17年10月。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告趙河山、陳慶益各自基於販賣第一級毒 品海洛因以營利之犯意，分別於附表三、四所示時間、地點 ，各自販賣如附表三、四所示數量之海洛因予附表三、四所 示之人，並對之收取價金，因認被告趙河山、陳慶益分別涉 犯販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告無罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實
所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內； 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第49 86號判例意旨參照）。復按毒品危害防制條例第17條第1項 規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。 則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或 免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有 或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以 令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。 因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力 達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得 據為對他人不利之認定。而關於毒品施用者其所稱向某人購 買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述 縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性 ，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之 供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品 者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之 。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均 非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能 據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據（最高 法院100年度台上字第4437號判決意旨參照）。三、有關被告趙河山被訴如附表三所示犯行部分： ㈠公訴意旨認被告趙河山涉有如附表三所示販賣海洛因犯行， 係以被告趙河山之供述、證人姚永琦、陳育志、陳東源、湯 共民、陳建誠、馮榮俊之證詞，以及卷附行動電話雙向通聯 紀錄、通訊監察譯文為論據。訊據被告趙河山堅決否認有何 上開販賣海洛因犯行，辯稱：附表三編號1部分，係姚永琦 向歐陽若愚購買海洛因，電話號碼0000000000號行動電話乃 歐陽若愚所有，當時係因歐陽若愚欲交付第一級毒品海洛因 予姚永琦，邀伊一同前往，並由歐陽若愚駕車、交貨、收款 ，伊僅係乘坐歐陽若愚所駕駛之車輛，並未參與交易；附表 三編號2部分，係陳育志委託伊出面聯絡向歐陽若愚購買海 洛因，伊與陳育志一同前往歐陽若愚約定之地點，由歐陽若 愚將海洛因交予伊，再由伊轉交陳育志；附表三編號3所示 該次交易，伊僅係旁觀，並未參與；附表三編號4部分，伊 僅記得曾與歐陽若愚一同前往芒果市場，但是否曾與陳東源 見面，伊已不復記憶，當時伊並未向證人陳東源收取500元
，亦未曾交付第一級毒品海洛因予陳東源；附表三編號5、6 部分，因伊與湯共民係一同施用毒品之友人，當時均係由伊 與湯共民一同聯絡歐陽若愚或綽號「西瓜」之黃錫槐拿取海 洛因；附表三編號7部分，係馮榮俊委託伊出面向歐陽若愚 或綽號「西瓜」之黃錫槐購買海洛因，之後再由伊將海洛因 轉交馮榮俊；附表三編號8部分，則係馮榮俊向綽號「西瓜 」之黃錫槐購買海洛因，當時伊乘坐「西瓜」所駕駛之車輛 ，但並未與馮榮俊交易等語。
㈡查本件公訴意旨所援引之證人姚永琦、陳育志、陳東源、湯 共民、陳建誠、馮榮俊於警詢中所為之證詞，均屬被告以外 之人於審判外所為之陳述，且檢察官並未舉證證明上開證人 6人於警詢中所為之陳述有何可信之特別情況；而被告趙河 山及其辯護人於本院審理中，復明確表示不同意其等警詢中 所為之陳述作為證據，是依刑事訴訟法第159條第1項之規定 ，證人姚永琦、陳育志、陳東源、湯共民、陳建誠、馮榮俊 6人於警詢中所為之陳述，均不得作為認定被告趙河山犯罪 之證據。以下僅就具證據能力之各該供述、非供述證據論述 其證明力，合先敘明。
㈢有關附表三編號1部分：
⑴查原審依辯護人之聲請勘驗被告趙河山96年7月20日警詢錄 音結果，被告趙河山於該次警詢中，就此部分被訴犯行係供 稱：「（問：這個姚永琦95年6月初到95年10月27日，最後 一次10月27日上午12時他用他家電話打你還是歐陽若愚所持 有0000000000號電話向你買。約在寮廓里東嶽大帝大廟前買 兩包1,000元，他全部跟你們買3、40次有無？）這我不知道 」、「（問：你有跟歐陽去嗎？有嗎？有啦。你說怎樣？你 說跟他去是什麼東西？什麼人的？）歐陽的」、「（問： 全部都是跟歐陽去的嗎？東西是歐陽的？）是」、「（問 ：你有時候跟歐陽去嗎？）是」等語，有原審99年12月30 日勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈠第146頁）。經核被告趙 河山上開警詢內容，其對此部分被訴之毒品交易既供稱不 知情，是其於警詢中所為之供述已難資為其不利之認定。 ⑵雖被告趙河山於原審審理中，自承歐陽若愚前往附表三編 號1所示地點與證人姚永琦交易海洛因時，其與案外人歐陽 若愚一同前往，並目睹交易過程等語。然被告趙河山所供 上情均非販賣毒品之構成要件行為，已難認其就此部分被 訴犯行有何自白或不利於己之供述可言。至證人姚永琦於 偵查中固證稱：伊確有於95年10月27日中午12時許在臺南 縣麻豆鎮寮里（東獄大帝）廟前向綽號『大目』之被告趙 河山購買海洛因2小包，並支付1,000元之價金云云（見第
12720號偵查卷第23頁）。惟遍查全卷，公訴人既未舉出任 何積極證據以補強證人姚永琦上開證詞內容之真實性，揆 諸前開最高法院判決意旨，此部分自無從僅憑證人姚永琦 於偵查中所為不利於被告趙河山之供述，逕認被告趙河山 確有如附表三編號1所示販賣海洛因犯行。
㈣有關附表三編號2部分：
⑴查證人陳育志於偵查中僅證稱：「（問：是否曾向趙河山 買毒品？）有的」、「（問：你在警局所為指述是否實在 ？〈提示警卷96年5月10日筆錄〉）是的，筆錄是我簽名的 」、「（問：何時向趙河山買毒品？）時間忘記了。我是 向他買海洛因」、「（問：如何聯絡？）我都打電話給他 」、「一次買多少？）不一定，一次約2,000多元，數量為 1包，1包可以施用2、3次」、「（問：共向趙河山買了幾 次海洛因？）至少有10幾次」、「（問：交易地點在何處 ？）不一定，大部分都在臺南縣官田鄉西庄村」（見5988 號偵查卷第74-75頁）。經核證人陳育志於偵查中上開證詞 ，既未針對本件公訴意旨所指如附表三編號2所示毒品交易 為任何證述，已難僅據上開內容空泛之證詞逕為不利於被 告趙河山之認定。又證人陳育志雖於偵查中證稱其於96年5 月10日警詢中所陳情節屬實，然亦不能以此為憑，逕行採 認其於警詢中所為之陳述而為不利於被告趙河山之認定， 否則無異規避刑事訴訟法對於傳聞證據之限制，灼然明甚 。
⑵又證人陳育志經原審傳、拘無著，公訴人復未提出任何積 極證據以資補強，是即便被告趙河山於原審審理中供稱曾 與證人陳育志一同前往約定地點與歐陽若愚交易第一級毒 品海洛因，伊收受毒品後再轉予陳育志等語，亦無從僅憑 被告趙河山於原審審理中所為上開供述內容，逕認被告趙 河山涉有此部分販賣第一級毒品海洛因犯行。
㈤有關附表三編號3、4部分：
⑴查證人陳東源於偵查中雖證稱：伊曾於95年7月至12月底間 ，向被告趙河山購買第一級毒品海洛因約三、四次，每次 一小包，價格均為500元，交貨地點除一次在南廓村外，其 於均以忘記等語（見5988號偵查卷第14-15頁）。然觀諸其 上開證詞內容，所證情節實屬空泛，無從逕認與本件被訴 販賣第一級毒品海洛因犯行確有關連，亦難據為認定此部 分犯罪事實之積極證據。
⑵證人陳東源於原審審理時雖證稱：伊確實曾於95年9月5日 、10月5日，在臺南縣官田鄉渡頭村芒果市場向被告趙河山 購買第一級毒品海洛因，每次均為500元云云（見原審卷㈢
第4、第7頁）。然遍查全卷，此部分並無任何積極證據足 以補強其上開證詞之真實性，依前開最高法院判決意旨， 自不能僅憑證人陳東源上開證詞竟為不利於被告趙河山之 認定。
㈥有關附表三編號5、6部分：
⑴查證人湯共民於偵查中僅證稱：伊曾向綽號「大目仔」之 被告趙河山購買海洛因，因時間已久，購買之次數已不復 記憶，亦不記得被告趙河山持用之行動電話號碼為何；購 買之價格500元、1,000元、3,000元不等等語（見5988號偵 查卷第27-28頁）；而證人陳建誠於偵查中亦僅證稱：伊曾 與湯共民一同向綽號「大目仔」之被告趙河山購買海洛因 ，次數約2、3次，價格約1,000元至2,000元，購買時間為 95年間，但詳細時間不記得等語（見12720號偵查卷第24頁 ）。經核證人湯共民、陳建誠2人上開證詞，均無一語涉及 附表三編號5、6所示2次海洛因交易，所證情節已難資為不 利於被告趙河山之認定。
⑵再就公訴意旨所指附表三編號5所示該次販賣海洛因犯嫌而 言，查證人湯共民於原審審理就其於附表三編號5所示時間 是否確有向被告趙河山購買海洛因乙節，證人湯共民初證 稱已不復記憶等語（見原審卷㈡第5頁反面），嗣辯護人行