畢。而本件起訴事實最早為93年11月間，未合於累犯要件。 原判決論以累犯, 自有未合。㈣原判決論處上訴人販賣第二 級毒品罪刑，主文宣告沒收扣案夾鍊袋22包及筆記簿3本， 電子磅秤1台。惟理由說明就其中認係供犯罪所用之物部分 ，竟優先適法刑法第38條第1項第2款之規定，而非依毒品危 害防制條例第19條第1項，亦有判決適用法則不當之違法。 ㈤原判決理由認證人黃泰明之偵訊筆錄未經具結，無證據能 力而予排除。惟原判決理由復敘明採取證人黃泰明在台灣雲 林地方法院檢察署94年度偵字第639號卷第27至29頁之偵訊 筆錄作為證據。就已排除之證據，復採為判斷之依據，自有 採證違法及理由矛盾之違誤。且上開黃泰明偵訊筆錄有具結 ，經本院調卷查核明確，有影本附卷可稽，原判決認無具結 ，亦非事實。被告上訴否認犯行，指摘原審判決不當，雖無 理由，惟原審判決既有上揭可議，自應由本院撤銷改判（含 定執行刑部分），以期適法。
六、爰審酌被告甲○○前有事實欄所述不法犯行，顯見素行不良 ，而販毒行為，非僅戕害身心，有害國民健康，復可能引發 各種犯罪，對國家社會治安之危害非淺。被告遭查獲大量之 甲基安非他命，然販賣第二級毒品得款僅五千六百元。再被 告甲○○國小尚未畢業，智識淺薄，復罹患口腔癌，目前係 口腔癌第三期至第四期間，無法從事工作，有臺灣雲林看守 所九十五年二月二十一日雲所宗衛字第０九五三０００一四 三號函文、華濟醫院診斷證明書等在卷可佐。就其犯罪動機 、目的、手段及所生危害，犯後否認犯行等一切情狀，量處 如主文所示之刑。扣案之甲基安非他命（驗餘淨重達三五五 ．四六七八公克）依毒品危害防制條例第十八條第一項，不 問屬於犯人與否，均沒收銷毀之。又包裝甲基安非他命之夾 鍊袋十七個，因與毒品甲基安非他命分離，然為被告供販賣 安非他命所用之物，又為其所有；另被告因販賣第二級毒品 所得五千六百元，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項 規定，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 。另夾鍊袋二十二包及筆記簿三本，電子磅秤一台供稱毒品 所用，均係在被告處搜得，係被告所有，供犯罪所用之物， 毒品危害防制條例第十九條第一項規定，沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額。
七、公訴意旨另以：
㈠被告甲○○與蔡青容基於共同販賣第二級毒品安非他命之犯 意聯絡，自九十三年五、六月間起，在雲林縣水林鄉○○村 ○○路住處，連續多次販賣第二級毒品予吳佳憲、陳文彬、 柯景呈、吳萬居。又被告甲○○與李小珍自九十四年二、三
月間起，在上揭住處，連續販賣第二級毒品安非他命予不詳 姓名之人，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之 販賣第二級毒品罪云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又 所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積 極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得 採為斷罪資料，有最高法院二十九年上字第三一０五號、五 十三年台上字第二七五０號判例足資參照。復認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎 ，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號 判例亦可參照。再刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十 一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十 二年台上字第一二八號著有判例可參。本件檢察官認被告涉 有上揭犯嫌，無非係以證人吳佳憲、陳文彬、柯景呈、吳萬 居等人警詢、偵查供述為論據，惟訊據被告堅決否認犯行， 辯稱：伊無販賣甲基安非他命予吳佳憲、陳文彬、柯景呈、 吳萬居等語。
㈢經查：
⑴檢察官雖提出吳佳憲、吳萬居、陳文彬、柯景呈之警詢筆 錄，證明被告甲○○與蔡青容販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯行。然檢察官並未舉證證明吳佳憲、陳文彬、吳萬 居、柯景呈之警詢筆錄具有較可信之特別情況，故吳佳憲 、吳萬居、陳文彬、柯景呈之警詢筆錄並無證據能力，不 得作為證據，已如前述，合先敘明。
⑵證人吳佳憲於九十四年三月十一日偵訊結證：我不認識甲 ○○、蔡青容，警詢中說我去跟被告甲○○買毒品一千元 並不實在，是警察要我這樣說的；當天我在路上遇到吳萬 居就一起到甲○○住處，車子停好還沒有進去，警察就來 問我們要買什麼，我說沒有；警詢中所言是警察叫我說的 ，我沒有看過甲○○、蔡青容，也沒有去過被告甲○○住
處。證人吳佳憲於原審審理時亦證稱：我在九十四年年初 沒有施用毒品，九十四年一月二十八日當天在四湖鄉碰到 吳萬居，他說要去臺北，向我借錢，但我沒有錢，就和吳 萬居一起去跟他老大借錢，就是雲林縣水林鄉○○村○○ ○路五十七號，但到門口就被警察抓到嘉義縣警察局；製 作警詢筆錄時，警察教我講我跟蔡青容買過安非他命一千 元，如果不這樣講，不讓我回家，還要打我；我之前不認 識甲○○、蔡青容，也沒有聽過「糖龜明」（見原審卷第 四宗第六至九頁）。證人吳佳憲於偵訊及原審之證述相互 一致。此外，證人吳佳憲於九十四年一月二十八日當日為 警採尿送驗，並未檢出甲基安非他命陽性反應，經臺灣雲 林地方法院檢察署檢察官以九十四年度毒偵字第九０四號 為不起訴處分，有該不起訴處分書及吳佳憲之臺灣高等法 院被告前案紀錄表各一份在卷可參（見原審卷第四宗第四 十八至五十頁、第三００頁）。再者，警方於九十四年一 月二十八日當天，亦未於證人吳佳憲身上查獲甲基安非他 命，故證人吳佳憲證述九十四年一月間並未施用甲基安非 他命，亦未向被告甲○○、蔡青容購買甲基安非他命，應 堪採信。
⑶證人吳萬居於九十四年一月二十八日偵訊結證稱：我在九 十四年一月二十八日那天是要去跟被告甲○○借錢，在路 上遇到吳佳憲，就一起騎車到被告甲○○住處；我之前去 過被告甲○○住處，大部分都是去跟被告甲○○借錢，警 察不相信，叫我要說跟甲○○買毒品，但我的毒品都是跟 臺中一個叫「小龍」的人（下稱「小龍」）拿的，我沒有 跟甲○○買過毒品。證人吳萬居於原審審理時亦具結證稱 ：我有施用海洛因及甲基安非他命，海洛因是向「小龍」 購買的；九十四年一月二十八日我在四湖鄉路上遇到吳佳 憲，我說我要去找我老大甲○○借錢，問他是否要一起去 ，我打算向甲○○借一千元坐車要去臺北；到甲○○住處 時，我到門口還沒敲門時，警察就拉我進去，我跟警察說 要找甲○○借錢，但到刑警隊後，警察要我講甲○○有賣 毒品，要我咬他，不然晚一點我就知道，我怕我被打，才 說我有向甲○○買毒品，至於購買日期、次數、金額都是 警察叫我隨便講的；但我沒有跟甲○○買過毒品，我都是 跟臺中「小龍」拿的，九十四年一月二十八日當天警察在 我身上也沒有搜到錢（見原審卷第四宗第九至十五頁）。 從而，證人吳萬居就未曾向被告甲○○、蔡青容購買甲基 安非他命，九十四年一月二十八日至被告甲○○住處，是 要向被告甲○○借錢上臺北等情，於檢察官面前及原審證
述前後一致，復與證人吳佳憲之上開證述相符，當日執行 搜索員警亦未於證人吳萬居身上查獲購毒金錢，堪認證人 吳萬居於原審審理之證述，應為真實。
⑷檢察官提出陳文彬於九十四年一月二十八日之警詢筆錄後 採尿送驗之嘉義縣衛生局煙毒尿液檢驗單，證明被告甲○ ○、蔡青容販賣第二級毒品甲基安非他命。惟證人陳文彬 雖於九十四年一月二十八日為警採驗尿液時，呈現嗎啡陽 性反應，然無何施用安非他命之反應，有嘉義縣衛生局煙 毒尿液檢驗單一紙在卷可稽，自難認陳文彬有向被告甲○ ○購買甲基安非他命之事實。
⑸證人柯景呈於原審經合法傳喚未到庭，復拘提無著，本院 當事人均未聲請傳喚為之交互詰問，而柯景呈於警詢筆錄 亦無證據能力，已如前所述。檢察官雖提出嘉義縣衛生局 煙毒尿液檢驗單，證明柯景呈於九十四年一月二十八日採 驗尿液呈現甲基安非他命陽性反應；證人柯景呈於偵訊時 具結證稱：警方查獲當天（即九十四年一月二十八日）， 我去甲○○住處是因為我有跟甲○○買過幾次毒品，從九 十三年底開始跟他買，最後一次跟他買是警察查獲當天， 那一天我是要去跟他討；買毒品的價格是一包五百元，每 次都買二千至五千元左右；門號0000000000號 行動電話是被告甲○○使用，我平常都直接到他家，只有 他不在時，我才打電話跟他聯絡，我去的時候如果他不在 ，我就沒有買毒品；「阿芬」是甲○○之女友，她沒有賣 毒品給我等語。然證人柯景呈究係向被告甲○○購買何種 毒品、何時購買及購買幾次等問題，均未證述清楚；且證 人柯景呈先證述最後一次購買是在九十四年一月二十八日 查獲當天，隨後又改稱當天是要去向被告甲○○討，前後 供述矛盾、不一致，亦難採信。檢察官雖提出嘉義縣衛生 局煙毒尿液檢驗單，證明柯景呈於九十四年一月二十八日 採驗尿液呈現嗎啡陽性反應，亦難認其所施用之海洛因購 自被告甲○○或蔡青容，而為被告不利之證明。 ⑹再檢察官以被告甲○○與李小珍自九十四年二、三月間起 ，在上揭住處，連續販賣第二級毒品安非他命予不詳姓名 之人。此部分販賣對象係何人，如何販賣、販賣金額、數 量若干俱無，據此即認被告涉有販賣第二級毒品之行為， 更無足採。
㈣綜上所述，被告被訴連續多次販賣第二級毒品予吳佳憲、陳 文彬、柯景呈、吳萬居及不詳姓名之人部分，尚未達確信程 度，依上開說明，亦無積極事證可以證明，本應均為無罪之 諭知，惟公訴人認此部分被告涉販賣第二級毒品罪，與前開
論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，毋庸另為無罪 之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、修正前刑法第五十六條、判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 15 日 刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 顏基典
法 官 楊子莊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王全龍中 華 民 國 97 年 7 月 15 日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第四條二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。