臺灣高等法院臺南分院刑事判決
108年度上訴字第369號
108年度上訴字第370號
上 訴 人
即 被 告 石宗民
石祐禎
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人顏玲玲
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院107 年度訴字第866 號、第1020號，中華民國108 年2 月20日
第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第10
460 號、第11748 號；移送併辦案號：107 年度偵字第14567 號
、108 年度偵字第5732號；追加起訴案號：107 年度偵字第5819
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、甲○○、乙○○為兄弟關係，均明知海洛因屬毒品危害防制 條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，不得非法持 有、販賣，仍為下列犯行：
（一）甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品之各別犯意，以其 所有之三星廠牌（插入門號0000000000號SIM 卡使用）、 小米廠牌（插入門號0000000000號SIM 卡使用）、SONY廠 牌（插入門號0000000000號SIM 卡使用）行動電話共3 支 ，作為聯絡工具，於如附表一編號1 至12、14、15、17至 31、39至45、50至57、59、60所示之時間、地點、金額及 交易過程，販賣海洛因予如附表一編號1 至12、14、15、 17至31、39至45、50至57、59、60所示之購毒者，共計46 次。
（二）甲○○、乙○○共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯 意聯絡，甲○○以其所有之三星廠牌（插入門號00000000 00號SIM 卡使用）、小米廠牌（插入門號0000000000號SI M 卡使用）、SONY廠牌（插入門號0000000000號SIM 卡使 用）行動電話共3 支，作為聯絡工具；乙○○以其所有之 華碩廠牌（插入門號0000000000號SIM 卡使用）行動電話 1 支作為聯絡工具，於如附表一編號13、16、32至38、46 至49、58所示之時間、地點、金額及交易過程，販賣海洛 因予如附表一編號13、16、32至38、46至49、58所示之購 毒者，共計14次。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局麻豆
分局暨第五分局報告後偵查起訴、移送併辦及追加起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有 明文。本判決後述所引用之傳聞證據部分，檢察官、被告甲 ○○、乙○○及其等辯護人於本院審理時均同意作為證據（ 本院369 號卷第334 頁、370 號卷第256 頁），本院審酌上 開證據並無違法不當之情形及證明力明顯過低之瑕疵，且與 待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據均屬適當，揆諸 前開規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告甲○○對於前揭犯罪事實一之㈠、一之㈡，被告 乙○○對於前揭犯罪事實一之㈡，於警偵、原審及本院審 理中均坦承不諱，核與如附表二所示供述證據即證人所證 述之情節相符，且有如附表二之非供述證據在卷可稽，復 有如附表三編號1 至5 、7 至9 所示之物扣案可資佐證， 足認被告二人前揭自白均與事實相符，堪予採信。其等犯 行均洵堪認定，應予依法論科。
（二）販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無 公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨 雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價 差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販 賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖， 茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？是從販毒中，獲得些許 毒品施用，即為意圖營利之適例（參照最高法院106 年度 台上字第929 號判決）。訊據被告甲○○於原審供稱：我 販賣海洛因是為了要賺取自己施用的量等語（訴866 號卷 第95頁）；被告乙○○於原審亦供稱：我販賣海洛因可以 拿到一點施用的量等語（訴866 號卷第96頁）。是被告甲 ○○、乙○○販賣海洛因之犯行，確均有從量差中牟利之 意圖及事實，足堪認定。
二、論罪科刑：
（一）論罪：
⒈按刑事法之販賣罪，係基於禁止管制物品擴散、流通之立 場而為規範，故販賣行為以物品是否已經交付予買方，作
為犯罪既、未遂之區別標準，至於賣方是否已經收得價金 ，則非所問。經查：被告甲○○、乙○○雖就如附表一編 號13至16、27、35部分，分別讓購毒者黃靖翰、蓋樹羣、 張忠山賒欠全部或一部價款，然被告二人既已單獨或共同 將海洛因交付與購毒者，依上開說明，仍屬販賣既遂無訛 。
⒉犯罪事實一之㈠部分：
核被告甲○○就犯罪事實一之㈠所為（即如附表一編號1 至12、14、15、17至31、39至45、50至57、59、60所示， 共計46次），均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販 賣第一級毒品罪，共計46罪。被告甲○○販賣前持有海洛 因之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。
⒊犯罪事實一之㈡部分：
核被告甲○○、乙○○就犯罪事實一之㈡所為（即如附表 一編號13、16、32至38、46至49、58所示，共計14次）， 均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品 罪，共計14罪。被告二人就此部分販賣第一級毒品犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。其等販賣前持有 海洛因之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另 論罪。
⒋數罪併罰：
被告甲○○關於犯罪事實一之㈠所示販賣第一級毒品罪共 計46罪，及犯罪事實一之㈡所示共同販賣第一級毒品罪共 計14罪，合計60罪犯行；被告乙○○關於犯罪事實一之㈡ 所示共同販賣第一級毒品罪共計14罪犯行，均犯意各別、 時間有異，均應予分論併罰。
⒌臺灣臺南地方檢察署檢察官107 年度偵字第14567 號移送 併辦部分，與本案同署檢察官以107 年度偵字第10460 號 、第11748 號起訴之犯罪事實（即如附表一編號1 至58部 分），為同一事實；另同署檢察官108 年度偵字第5732號 移送併辦部分，與本案同署檢察官以107 年度偵字第1046 0 號、第11748 號起訴之犯罪事實其中附表一編號39部分 ，為同一事實，本院自均應予以審理，附此敘明。（二）刑之加重及減輕事由：
⒈累犯：
⑴被告甲○○前於106 年間因施用毒品等案件，經原審以10 6 年度訴字第563 號判決有期徒刑6 月、4 月（6 罪）， 並定應執行刑有期徒刑1 年2 月確定，106 年12月27日易 科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在
卷可稽。被告甲○○為本案共計60罪販賣第一級毒品犯行 ，犯罪時間自107 年1 月23日起至同年6 月5 日止，顯係 在上開有期徒刑執行完畢後五年內再犯，依上說明，應依 刑法第47條第1 項之規定論以累犯。再被告甲○○所犯上 開販賣第一級毒品罪共計60罪，係在前案刑罰執行完畢後 一個月內即開始陸續違犯，顯示其刑罰反應力確屬薄弱， 且其犯罪次數甚多，一犯再犯，自有主觀惡性，應依刑法 第47條第1 項規定，加重最高本刑（其中法定刑為死刑、 無期徒刑部分，依法不得加重，僅就併科罰金部分，加重 其刑）。而就最低本刑加重部分，依被告甲○○販賣第一 級毒品，造成毒品擴散，嚴重戕害國人身心○○，並影響 社會治安、公共秩序之維護，犯罪情節及所生危害皆重， 並無量處最低法定刑仍屬罪刑不相當而過重情事，故應依 累犯規定，加重其最低本刑（其中法定刑為死刑、無期徒 刑部分，依法不得加重，僅就併科罰金部分，加重其刑） 。
⑵被告乙○○前於100 年間、101 年間分別因施用毒品案件 ，經①原審以100 年度訴字第1614號判決處有期徒刑6 月 確定，嗣經原審以102 年度聲字第1819號裁定更定其刑為 有期徒刑7 月確定。②原審以101 年度訴字第1101號判決 有期徒刑8 月確定。上開①②二案接續執行，103 年1 月 20日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可稽。被告乙○○為本案共計14罪共同販賣第一 級毒品犯行，犯罪時間自107 年1 月26日起至同年4 月26 日止，顯係在上開有期徒刑執行完畢後五年內再犯，依上 說明，應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯。再被告乙 ○○所犯上開共同販賣第一級毒品罪共計14罪，係在前案 刑罰執行完畢後約四年左右開始陸續違犯，顯示其刑罰反 應力仍屬薄弱，應依刑法第47條第1 項規定，加重最高本 刑（其中法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重， 僅就併科罰金部分，加重其刑）。而就最低本刑加重部分 ，依被告乙○○共同販賣第一級毒品，造成毒品擴散，嚴 重戕害國人身心○○，並影響社會治安、公共秩序之維護 ，犯罪情節及所生危害非輕，並無量處最低法定刑仍屬罪 刑不相當而過重情事，故應依累犯規定，加重其最低本刑 （其中法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅 就併科罰金部分，加重其刑）。
⑶被告等之辯護人主張：被告二人雖分別有上開施用毒品執 行完畢前科，然被告甲○○目前已入監執行，無再犯可能 ，被告乙○○因本案已獲得教訓，不會再犯，因之被告等
均無個別惡性，不應依累犯規定加重其刑等語。查司法院 釋字第775 號解釋意旨，並未闡釋刑法第47條第1 項累犯 加重其刑規定之適用，限於被告有再犯可能性時始有其適 用，辯護人主張被告二人已無再犯可能，認為無刑法第47 條第1 項累犯加重其刑規定適用，容有誤會。至於辯護人 主張被告二人本案犯行均無個別惡性云云，顯未考量被告 二人犯罪次數非少，及販賣第一級毒品，對毒品擴散、國 人身心○○、及社會治安之重大危害，自有相當惡性，應 依刑法第47條第1 項規定加重其刑，是辯護人此部分主張 亦非可採。
⒉依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑： 被告甲○○本案單獨或共同販賣第一級毒品60罪之犯行（ 如附表一編號1 至60所示），被告乙○○本案共同販賣第 一級毒品14罪之犯行（如附表一編號13、16、32至38、46 至49、58所示），業據被告甲○○、乙○○分別於偵審中 自白，爰各依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕 其刑。
⒊是否依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑？ ⑴被告甲○○及辯護人主張：被告甲○○於警偵中已供出本 案毒品來源為丙○○，並因而查獲其販毒犯行，且另案所 查獲之販賣毒品者戊○○、丁○○二人，亦係因被告甲○ ○供出毒品來源而查獲，被告甲○○就本案單獨或共同販 賣第一級毒品60罪之犯行，均有毒品危害防制條例第17條 第1 項減輕其刑規定之適用等語。
⑵按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂之毒品來源，係指 其持有之毒品從何而來之情形，僅指在其案發前之毒品來 源，而不含案發後、遭通緝，或緝獲前另犯毒品案之另外 新來源，此為各別行為應分別處罰之當然法理。又該條項 所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒 品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之 公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而 言。亦即，必以被告先有供述其本案所販賣之毒品來源與 嗣後偵查機關據以確實查獲其他正犯或共犯間，具有因果 關係及關聯性，始足當之。而其中所言「查獲」，除指查 獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事 。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情 與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之 公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被 告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，而無適用 餘地。
⑶關於丙○○部分，被告甲○○固於107 年6 月6 日警詢中 供稱：我所販賣之海洛因毒品係向綽號「黃昏仔」男子購 買，其約60多歲，身材瘦，身高約150 公分，聯絡電話為 0000000000號，現都騎輕機車等語，並指認丙○○就是綽 號「黃昏仔」男子，有被告上開警詢筆錄及臺南市政府警 察局麻豆分局指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可按（警140 號 卷第34頁、第37至38頁）。經調閱丙○○之刑案前科紀錄 ，查無丙○○因販賣第一級毒品案件經起訴或判刑案件， 有丙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院 369 號卷第193 至215 頁）。關於戊○○、丁○○部分， 其二人涉犯販賣第一級毒品予被告甲○○、吳瓊仁、王明 哲、黃鴻達、王建忠等人案件（其中販賣被告甲○○海洛 因之交易時間為107 年8 月7 日、8 月10日、8 月12日、 8 月17日、8 月24日），業經臺灣臺南地方檢察署檢察官 以107 年度偵字第16308 號起訴書提起公訴，現由原審以 107 年度訴字第1250號案件審理中，有臺灣臺南地方檢察 署檢察官107 年度偵字第16308 號起訴書、戊○○、丁○ ○之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（本院369 號 卷第179 至187 頁、第95至110 頁、第111 至130 頁）。 經本院向臺南市政府警察局麻豆分局函查結果，該分局回 函及所檢附員警職務報告記載略以：「㈠被告甲○○供述 渠販賣第一級毒品海洛因來源係向丙○○購買，遂檢具蒐 證所得情資，報請臺灣臺南地方檢察署良股許嘉龍主任檢 察官指揮偵辦，並向該管法院聲請核發通訊監察書，依法 對丙○○持用行動電話門號0000000000號（序號00000000 0000000 、000000000000000 號）執行通訊監察蒐證，並 於107 年10月11日通知林嫌購毒者葉阿祥、劉吉益、葉全 通到案說明，惟無人指述曾向「丙○○」購毒，本案為單 一指證無法究查，另於107 年10月20日停止監察（詳通訊 監察書、刑事案件移送書）。㈡本分局另案偵辦之丁○○ 、戊○○販毒案係於107 年4 月22日起由通訊監察中擴線 偵辦，並非被告甲○○供述查獲（被告甲○○原拘捕到案 日期為107 年6 月5 日）（詳通訊監察書）。」有臺南市 政府警察局麻豆分局108 年5 月1 日南市警麻偵字第1080 213863號函暨員警職務報告、通訊監察書、刑事案件移送 書在卷可查（本院369 號卷第255 至277 頁）。再經本院 向臺灣臺南地方檢察署函查結果，該署則將上開臺南市政 府警察局麻豆分局函及所附員警職務報告書、通訊監察書 、刑事案件移送書等件檢送本院參辦，有臺灣臺南地方檢 察署108 年5 月2 日南檢錦良107 偵10460 字第10890278
02號函暨臺南市政府警察局麻豆分局108 年5 月1 日南市 警麻偵字第1080213863號函所附員警職務報告、通訊監察 書、刑事案件移送書附卷可稽（本院369 號卷第279 至30 3 頁）。
⑷綜上，足見檢警並未因被告甲○○供出毒品來源上手丙○ ○，因而查獲丙○○有販賣第一級毒品犯行，至於檢警查 獲戊○○、丁○○販賣第一級毒品予被告甲○○之犯行， 並非因被告甲○○之供出毒品來源而查獲，係因另案於10 7 年4 月22日起由通訊監察中擴線偵辦，即檢警查獲戊○ ○、丁○○販賣第一級毒品予被告甲○○之犯行，與被告 甲○○之供述無因果關係及關聯性，揆諸前開說明，自與 毒品危害防制條例第17條第1 項之規定不符，不得依該規 定減輕其刑。被告甲○○及辯護人主張被告甲○○已供出 本案毒品來源為丙○○，並因而查獲，且另案所查獲之販 賣毒品者戊○○、丁○○，亦係因被告甲○○供出毒品來 源而查獲，被告甲○○本案單獨或共同販賣第一級毒品60 罪犯行，均有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑規 定之適用云云，自非可採。
⒋刑法第59條規定：
⑴被告之辯護人主張：①被告甲○○因染有毒癮，一時失慮 誤觸販毒罪責，本身亦是毒品受害者，犯罪動機令人憐憫 。其所犯單獨或共同販賣第一級毒品金額大半為新臺幣（ 下同）500 元至3,000 元，屬小額交易，乃施毒同儕間互 通有無性質，非向不特定人散佈毒品，從中獲取些微利益 以供自己施用，與「大盤」、「中盤」毒梟謀取暴利有異 ，情節輕微，客觀上足以引起一般之同情，各罪縱科以最 低度刑，仍要有期徒刑15年以上，與殺一個人刑度差不多 ，與一般人民法律感情有落差，實屬過重，就被告甲○○ 所犯如附表一所示60罪販賣第一級毒品犯行，請依刑法第 59條規定減輕其刑。②被告乙○○係基於兄弟之情，與被 告甲○○共同販賣第一級毒品，於本案非基於主要角色， 係代被告甲○○交付毒品及收取販毒價金，並將所收取販 毒金額全數交付被告甲○○，情節輕微，客觀上足以引起 一般之同情，各罪縱科以最低度刑有期徒刑15年以上，顯 屬過重，請依刑法第59條規定減輕其刑等語。 ⑵按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀， 必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同 情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情 狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，
以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認 其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。
⑶關於被告甲○○部分：
查被告甲○○販賣海洛因，無視於國家禁令，嚴重影響社 會治安、戕害國人○○，造成毒品氾濫及擴散，縱其非屬 「大盤」、「中盤」毒梟，亦無謀取暴利，然稽之其犯罪 當時之情節，並無何特殊之原因與環境，在客觀上自無足 以引起一般同情而顯然可憫之情狀。至於染有施用毒癮者 ，如無具有牟利之意圖，實無可能另犯販賣毒品罪，是被 告甲○○因染有毒癮，再進而犯下販賣毒品犯行，此種犯 罪動機，客觀上亦無何可憫之處。又被告甲○○各罪販賣 所得金額分別為500 元、800 元、900 元、1,000 元、1, 500 元、2,000 元、3,000 元、4,000 元、13,000元不等 ，然被告甲○○每次販賣交易金額高低，係取決於購毒者 資力、當時海洛因之價格及雙方關係深淺等諸多因素，自 不得徒憑被告甲○○每次販賣交易金額、數量有500 元至 3,000 元者，即認其上開販賣毒品情形，情節輕微，在客 觀上足以引起一般同情而顯然可憫。再者，販賣第一級毒 品罪法定最低刑度為無期徒刑（得併科2 千萬元以下罰金 ），被告甲○○此部分犯行構成累犯，依法應加重其刑（ 法定刑為死刑及無期徒刑部分不得加重，僅就併科罰金部 分加重其刑），再依偵審中均自白之規定減輕其刑，法定 最低本刑為有期徒刑15年以上（得併科1 千5 百萬元以下 罰金），與其本案犯罪情節相較，並無情輕法重而有違罪 刑相當性及比例原則之情形，是被告甲○○及辯護人主張 被告甲○○單獨或共同販賣第一級毒品60罪犯行，均應依 刑法第59條規定減輕其刑云云，於法自有未合。 ⑷關於被告乙○○部分：
審酌被告乙○○並無單獨販賣海洛因犯行，關於如附表一 編號13、16、32至38、46至49、58所示共計14罪犯行，均 係基於與被告甲○○間之兄弟情誼，始進而參與被告甲○ ○販賣毒品犯行，顯見被告乙○○本非從事販賣毒品之人 ，販賣毒品所得亦均歸被告甲○○收取，被告乙○○分毫 未得，是關於被告乙○○之犯罪情節，顯比一般以販賣毒 品營利之人為輕，且其所參與之販賣對象黃靖翰、張忠山 、呂重賢、馬少援、陳建楠等5 人，依證人黃靖翰於警詢 中證稱其與被告乙○○為搭鐵厝的同事關係等語（警140 號卷第126 至127 頁）；證人張忠山於警詢中證稱：我是 在臺南市中西區樹林街的奇美分院喝美沙酮時認識姓石之 男子（即被告乙○○）等語（警140 號卷第185 頁），證
人呂重賢於警詢中證稱：我是在105 年間因喝美沙酮時認 識綽號「石頭仔」之男子（即被告乙○○）；證人馬少援 於警詢中證稱：我跟綽號「佑仔」男子（指被告乙○○） 係做粗工認識的，算朋友關係，然後綽號「佑友」男子（ 指被告甲○○）是綽號「佑仔」介紹給我認識的等語（警 140 號卷第235 頁）；證人陳建楠於警詢中證稱：甲○○ 、乙○○與我是朋友關係，跟乙○○是之前同事關係等語 （警140 號卷第248 頁）。堪認被告乙○○與上開購毒者 黃靖翰等5 人，彼此間分別有同事或故友關係，其犯罪動 機亦出於同事或故友之互通有無性質，惡性及犯罪情狀亦 均屬輕微。衡以毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定最 低本刑為無期徒刑（得併科2 千萬元以下罰金），被告乙 ○○此部分犯行構成累犯，依法應加重其刑（法定刑為死 刑及無期徒刑部分不得加重，僅就併科罰金部分加重其刑 ），再依偵審中均自白之規定減輕其刑，法定最低本刑為 有期徒刑15年以上（得併科1 千5 百萬元以下罰金），與 其本案犯罪情節相較，實屬情輕法重，在客觀上足以引起 一般人同情，而顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告 乙○○上開共同販賣第一級毒品14罪犯行，均依刑法第59 條規定減輕其刑。
⒌是被告甲○○本案單獨或共同販賣第一級毒品60罪犯行， 同時有上開累犯加重事由、及毒品危害防制條例第17條第 2 項減輕事由，應依刑法第71條規定，應先加後減之。被 告乙○○本案共同販賣第一級毒品14罪犯行，同時有上開 累犯加重事由、及毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法 第59條2 種減輕事由，應依刑法第71條規定，先予加重後 ，再依序依毒品危害防制條例第17條第2 項偵審中自白、 刑法第59條，減輕之，並依刑法第70條規定遞減之。參、上訴駁回之理由：
一、原審以被告甲○○犯如附表一編號1 至60所示之單獨或共同 販賣第一級毒品罪共計60罪犯行，被告乙○○犯如附表一編 號13、16、32至38、46至49、58所示之共同販賣第一級毒品 罪共計14罪犯行，均罪證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條 第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項等規定，並審酌被告二人無視毒品戕害國人○○、危害社 會安全，竟意圖營利而單獨或共同販賣海洛因，致使購毒者 產生依賴性及成癮性，而損害身心○○，更造成治安潛在威 脅，實有不該；復參以被告甲○○、乙○○各次參與販賣毒
品之金額，以及被告甲○○係居於主要地位、被告乙○○居 於次要地位之分工情節，犯罪所得均歸被告甲○○所有，被 告乙○○分毫未得，兼衡被告二人犯後均坦承犯行，暨其等 智識程度、家庭、工作收入，年約77、78歲母親由被告乙○ ○照顧等一切情狀，分別量處如附表一「主刑」欄所示之刑 ，並分別定被告甲○○應執行刑為有期徒刑17年10月，被告 乙○○應執行刑為有期徒刑8 年。復就沒收部分敘明：①扣 案如附表三編號1 之白色結晶體9 包（驗餘淨重共4.51公克 ），經送法務部調查局鑑定後，鑑定結果均含有第一級毒品 海洛因成分，係屬違禁物，且為被告甲○○販賣所剩餘毒品 ，業經被告甲○○供承在卷（原審866 號卷第95頁），應依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之。至 存放上開海洛因之包裝袋9 只，係供包裝上開毒品之用，縱 於檢測時將上開毒品取出，仍有微量毒品沾附其上而無法析 離，且無析離之實益與必要，仍應與上開毒品一併沒收銷燬 。又送鑑定耗損之海洛因，無庸沒收銷燬。②犯罪所得：被 告甲○○就附表一編號1 至60所示販賣毒品犯行所得之價款 ，除編號13至16、27均讓購毒者全部賒欠、編號35讓購毒者 賒欠100 元，而未實際獲取販毒價款外，其餘均係其犯罪所 得（共計94,100元），雖均未扣案，應依刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。至前開所述賒欠價款部分，被告 甲○○既無此部分犯罪所得，毋庸沒收。至於被告乙○○部 分，因其參與共同販賣毒品所得價款，均交付與被告甲○○ 收取，其分毫未得等情，業據被告甲○○、乙○○供述在卷 （原審866 號卷第95頁、第215 頁），被告乙○○既無犯罪 所得，即毋庸沒收。③犯罪工具：扣案如附表三編號2 至4 所示行動電話3 支及編號7 至9 所示之物均係被告甲○○所 有；如附表三編號5 所示行動電話1 支係被告乙○○所有， 且均係供其等2 人本案販賣毒品所用之物，爰均依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定，分別對被告2 人諭知沒收【按 如附表三編號3 所示之SONY廠牌行動電話，於扣案時係故障 並無SIM 卡，有臺南市政府警察局麻豆分局107 年6 月5 日 搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可參（警140 號卷第26 9 至272 頁）。原審判決認該支扣案SONY廠牌行動電話「含 門號0000000000號SIM 卡1 張」應屬誤載。雖被告甲○○於 原審供稱：白色SONY手機插門號0000000000（使用）等語（ 原審866 號卷第95頁），然門號0000000000號SIM 卡1 張並 未扣案，是關於未扣案門號0000000000號SIM 卡1 張，既供 被告甲○○本案販賣毒品使用，仍應依毒品危害防制條例第
19條第1 項規定沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審判決 關於此部分門號0000000000號SIM 卡1 張之沒收追徵，應予 更正補充敘明之】。④不予沒收部分：扣案如附表三編號6 所示針筒22支，被告甲○○於原審供稱：針筒部分是我自己 施用時所用的工具等語（原審866 號卷第95頁），與被告甲 ○○本案販賣毒品犯行無關，且非違禁物，不予沒收。又上 開①至③所示沒收，依刑法第40條之2 第1 項規定併執行之 。經核原審判決認事用法，並無不合，量刑及諭知沒收與否 ，均屬妥適。
二、被告二人及辯護人上訴主張：
㈠被告甲○○部分：①被告甲○○已供出本案毒品來源為丙○ ○、戊○○、丁○○，並因而查獲，如附表一所示販賣毒品 犯行，均有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕規定適用。 ②被告甲○○染有毒癮，誤觸販毒罪責，犯罪動機令人憐憫 。販賣毒品金額大半為500 元至3,000 元，屬小額交易，乃 施毒同儕間互通有無性質，情節輕微，客觀上足以引起一般 同情，各罪縱科以最低度刑，猶嫌過重，如附表一所示販賣 第一級毒品犯行，應依刑法第59條規定酌減其刑。③原審判 決以被告甲○○販賣次數高達60次，販賣人數多達十二人， 及先前曾有販賣毒品前科，經判處無期徒刑，又再犯本案販 賣第一級毒品犯行，認為無刑法第59條規定適用等語。惟被 告甲○○販賣毒品60次，及販賣人數達十二人，已經判處60 罪，先前曾有販賣毒品前科，已經論處累犯加重其刑，均已 經給予評價，現又重複拿來評價不能適用刑法第59條酌減其 刑理由，均屬重複評價，對被告甲○○並不公平。④被告甲 ○○犯後均坦承犯行，販賣毒品對象都是有毒癮之人，沒有 危及毒癮圈子以外之人，均屬小額交易，有供出毒品上手丙 ○○並配合指認，協助檢警查緝上手，育有1 女9 歲及年邁 母親，均屬被告甲○○照顧。目前在監執行前案撤銷假釋之 殘刑至132 年9 月2 日，加上本案及其他施用毒品刑期，出 獄之日遙遙無期，刑罰已無教化效果，原審對被告甲○○各 罪之宣告刑及所定執行刑均屬過重，請從輕量刑等語。 ㈡被告乙○○部分：因不忍見哥哥甲○○負擔重，如朋友有需 要購買毒品，會介紹給甲○○，並代為交付毒品及收取價金 ，價金轉交甲○○，分文未取，居次要地位，非主犯，不無 饒恕空間。尚需扶養年邁及行動不便的母親，原審對被告乙 ○○各罪之宣告刑及所定執行刑均屬過重，有違比例及罪刑 相當原則，請從輕量刑等語。
三、經查：
㈠被告甲○○部分：①檢警並未因被告甲○○供出毒品來源上 手丙○○，因而查獲丙○○有販賣第一級毒品犯行，至於檢 警查獲戊○○、丁○○販賣第一級毒品予被告甲○○之犯行 ，並非因被告甲○○之供出毒品來源而查獲，係因另案於10 7 年4 月22日起由通訊監察中擴線偵辦，即檢警查獲戊○○ 、丁○○販賣第一級毒品予被告甲○○之犯行，與被告甲○ ○之供述無因果關係及關聯性，自與毒品危害防制條例第17 條第1 項之規定不符，不得依該規定減輕其刑，已詳如論斷 如前。被告甲○○及辯護人上訴主張甲○○已供出本案毒品 來源為丙○○、戊○○、丁○○，並因而查獲，有毒品危害 防制條例第17條第1 項減輕規定適用云云，自無可採。②被 告甲○○各次販賣第一級毒品，其犯罪當時之情節，並無何 特殊之原因與環境，在客觀上自無足以引起一般同情，而顯 然可憫之情狀。至於染有施用毒癮者，如無具有牟利之意圖 ，實無可能另犯販賣毒品罪，是被告甲○○因染有毒癮，再 進而犯下販賣毒品犯行，此種犯罪動機，客觀上實無何可憫 之處。又被告甲○○各罪販賣所得金額分別為500 元至13,0 00元不等，然每次販賣交易金額高低，係取決於購毒者資力 及當時海洛因之價格，自不得徒憑被告甲○○每次販賣交易 金額、數量中有金額較低者，即認其情節輕微，顯可憫恕。 是其本案犯罪情節並無情輕法重情事，已詳為論述如前，被 告甲○○本案如附表一所示犯行，自無刑法第59條減輕其刑 規定適用，原審判決未適用該規定減輕被告甲○○刑度，自 無不當。③原審判決固以被告甲○○前曾因販賣毒品案件， 經本院以83年度上訴字第887 號判處無期徒刑確定，於95年 4 月12日假釋出監，既曾遭判重刑且入監執行，足見其明知 販賣毒品嚴重性，理當知所警惕，杜絕再犯，詎其不知悔改 ，再為本案販賣第一級毒品犯行，認無刑法第59條規定適用 。查被告甲○○上開販賣毒品經判處無期徒刑之前科，目前 撤銷假釋入監執行殘刑至134 年4 月11日，該罪並未執行完 畢，自非本案論處被告甲○○各罪累犯加重其刑之前科，辯 護人主張甲○○先前販賣毒品前科，已經論處累犯加重其刑 ，現又拿來評價不能適用刑法第59條酌減其刑理由，屬重複 評價，對甲○○不公平云云，顯有誤會。原審判決以上開理 由，認為被告甲○○再犯本案各罪犯行之主觀惡性重大，認 無情節輕微可言，尚無不當。至於被告甲○○販賣毒品60次 ，及販賣人數達十二人，固經判處60罪給予各別評價，原審 判決再執之認為被告甲○○所犯各罪，無刑法第59條規定適 用，此部分說理雖係就被告甲○○整體犯行之危害而為評價 ，未針對各次犯行是否符合刑法第59條情輕法重要件而論述
，應屬贅載而不影響其各次犯行無刑法第59條適用之判決意 旨，並非重複評價。辯護人主張此部分屬重複評價云云，尚 非可採。④被告甲○○關於如附表一所示販賣第一級毒品罪 60罪犯行，各罪經依累犯加重、及毒品危害防制條例第17條 第2 項減輕後，法定刑為有期徒刑15年以上、20年以下（得 併科罰金），原審判決詳予考量後，再兼衡其智識程度、家 庭、工作收入等一切情狀，僅於法定最輕本刑有期徒刑15年 ，酌予加至15年2 月，均屬法定刑之下緣，難謂有何過重之 情。再原審判決審酌被告甲○○所犯上開60罪，均屬販賣第 一級毒品罪，犯罪次數及販賣人數均多，對於國民身心○○ 、社會秩序具有重大危害，然所侵害法益及罪質具有相同性 ，販賣毒品部分所獲得不法利益非多，參諸刑法第51條第5 款規定，定其應執行刑時，應於各刑中最長期即有期徒刑15 年2 月以上，各刑合併之刑期即有期徒刑910 年以下酌定之 。原審判決綜合上開各情判斷，衡量其之責任與整體刑法目 的及相關刑事政策，依限制加重原則，及多數犯罪責任遞減 原則，定本件應執行刑有期徒刑17年10月，亦屬從輕定執行 刑。是原審判決就被告甲○○部分所定宣告刑及執行刑，核 均無過重情事。上訴意旨主張原判決所諭知各罪宣告刑及所 定執行刑均過重，有違比例及罪刑相當原則云云，難認有理