臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第472號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林佳珆（原名林玉美）
選任辯護人
即扶助律師 黃逸柔律師
上 訴 人
即 被 告 張瑞如
選任辯護人
即扶助律師 邱創典律師
被 告 蔡宗恒
指定辯護人 簡松柏 本院公設辯護人
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法
院103 年度訴字第378 號中華民國104 年5 月5 日第一審判決（
起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署102 年度偵字第5825、5955
號，103 年度偵字第2314、2534號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林佳珆曾因施用毒品，經原審判處有期徒刑10月，於98年2 月14日執行完畢。張瑞如因施用毒品，經原審判處有期徒刑 8月，又因施用毒品，經原審判處有期徒刑10月，並經原審 裁定應執行有期徒刑1年2月，於102年3月10日執行完畢。蔡 宗恒前因①施用毒品，經原審判處有期徒刑10月。又因②竊 盜，經原審判處有期徒刑6月。再因③施用毒品，經原審判 處有期徒刑4月。復因④施用毒品，經原審判處有期徒刑7月 。又因⑤詐欺，經原審判處有期徒刑2月，上開②至⑤案件 ，經原審裁定應執行有期徒刑1年8月，並與上開①部分接續 執行，於98年7月14日縮短刑期假釋出監，於99年2月21日假 釋期滿未經撤銷視為執行完畢。
二、張瑞如與林佳珆係男女朋友，2人明知海洛因屬毒品危害防 制條例所公告列管之第一級毒品，依法禁止持有、販賣及轉 讓。
1、林佳珆意圖牟利，基於販賣海洛因之各別犯意，為附表一編 號1、4之犯行。
2、林佳珆與張瑞如另基於共同販賣海洛因營利之各別犯意聯絡 ，為附表一編號2、3、6之犯行。
3、林佳珆另基於轉讓海洛因之犯意，為附表一編號5之犯行。三、蔡宗恒明知海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例所公
告列管之第一、二級毒品，依法禁止持有、販賣及轉讓。1、蔡宗恒基於轉讓海洛因及甲基安非他命之各別犯意，為附表 二編號1、2之犯行。
2、蔡宗恒另基於轉讓海洛因之各別犯意，為附表二編號3至7之 犯行。
3、蔡宗恒另基於販賣甲基安非他命以營利之各別犯意，為附表 二編號8至13之犯行。
四、蔡宗恒另與賴育暄（業經原審判決確定）基於共同販賣安非 他命（原判決誤載海洛因，業經裁定更正）牟利之共同犯意 ，為附表二編號14之犯行。
五、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官暨檢察官檢舉偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文 。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院10 4年度第3次刑事庭會議決議）。本判決所引證人黃銘傑、陳 建中（被告林佳珆部分）、林佳珆、謝松林、張瑋倫、賴育 暄、許新助於警詢時之證述（被告蔡宗恒部分），檢察官、 辯護人及被告林佳珆、張瑞如、蔡宗恒於原審及本院均表示 同意該等傳聞證據有證據能力，本院審酌上開傳聞證據作成 時，並無不當取證等情形，認為以之作為本案之證據應屬適 當，揆諸上開規定，應認具有證據能力，得作為本案證據使 用。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證 人黃銘傑、陳建中警詢證述，被告林瑞如之辯護人既主張無 證據能力。且查無符合法律規定例外得作為證據之情形，其 2人警詢證述自無證據能力。
三、依起訴書犯罪事實欄及起訴書附表二編號1、2之記載，被告 蔡宗恒係分別於附表二編號1、2之時、地，販賣甲基安非他 命予黃明傑，起訴書所犯法條並載明係犯毒品危害防制條例
第4條第2項之販賣第二級毒品罪，是關於附表編號1、2部分 ，檢察官係起訴被告蔡宗恒販賣甲基安非他命甚為明確，尚 無顯然誤載之情形，公訴人於原審聲請更正為販賣海洛因， 並更正法條為同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，尚不 生起訴之效力。
貳、實體部分：
一、事實欄一被告林佳珆、張瑞如部分：
1、訊據被告林佳珆對於曾在附表一編號5之時地，無償轉讓海洛 因予陳建中施用之事實供承不諱，核與陳建中於原審證述之 情節相符（原審卷二253頁反面），事證明確。2、被告林佳珆、張瑞如雖均否認販賣海洛因之犯行。被告林佳 珆辯稱：伊係與黃明傑、陳建中合資分別向向蔡宗恒、陳家 萍購買海洛因等語。被告張瑞如辯稱：伊雖曾接到黃明傑撥 打之電話，但隨即轉給林佳珆接聽，不知其2人對話內容，且 陳建中於原審亦證述係與林佳珆交易毒品。張瑞如嗣又改稱 ：因時間已久不記得有無接聽電話云云。
3、惟查：
⑴、被告林佳珆曾於附表一編號1、4之時地分別販賣海洛因予黃 明傑、陳建中。另被告林佳珆、張瑞如2人於編號2、3、6之 時地共同分別販賣海洛因予黃明傑、陳建中，交易過程詳如 附表一所所示，已據其2人於原審歷次審理時坦承在卷（卷 三32頁以下、124頁以下審判筆錄），且經證人黃銘傑、陳 建中於偵查（他卷29頁以下，49-50頁）及陳建忠於原審證 述在卷（卷二253-257頁）。而黃明傑於偵查時確為如筆錄 所載之陳述，復經原審勘驗錄音光碟屬實（卷二260頁以下 勘驗筆錄），被告2人對於勘驗內容並無意見（卷二264頁） 。並有0000000000門號通訊監察譯文（見附表三）、原審 102年度聲監字第297號及聲監續字第462號通訊監察書暨電 話附表（上開警卷45-46頁、50-51頁）、遠傳資料查詢（原 審卷一56頁）、扣案之該行動電話（含搭配被告張瑞如所有 扣案之0000000000門號SIM卡1張）（上開警卷53-60頁）在 卷可參，而該電話為被告張瑞如交由被告林佳珆持用，業據 被告林佳珆證述明確。觀諸被告2人與黃銘傑及陳建中之通 話及簡訊內容中，多有「我的衣褲好了嗎？」、「我要過去 拿衣褲」、「如果要的話馬上回訊並告知燙幾件」、「要燙 一件」、「他有回了，你要過來嗎？」、「我的衣服幫我帶 過去好嗎？」等諸多曖昧用語，而所謂「衣褲」或「衣服」 係指海洛因，雲林縣斗六市鎮南路之速伯特洗衣店為被告林 佳珆之工作場所，已據黃銘傑、陳建中於偵查中證述無訛（ 他卷30、49頁）。被告2人於原審任意性之自白，既有上開
各項補強證據足以佐證，其２人涉有附表一所示編號1、2、 3、4、6販賣海洛因之犯行，已堪認定。
⑵、依附表三編號2、3，102年6月20日及6月28日被告張瑞如與 黃銘傑之通訊監察譯文，被告張瑞如接聽黃銘傑電話後，2 人交談內容多有「衣服」、「西裝」等暗語，其中6月28日 黃銘傑且稱：伊有幾萬元，要的話現在就過去，被告張瑞如 接著即說「好」。另編號6，102年8月13日被告張瑞如接到 陳建中電話後，陳建中即馬上說「我過去就要馬上走」，被 告張瑞如隨即稱：「好」，若非涉及毒品交易，又何以來去 匆匆？而由上開通訊內容，顯非被告張瑞如所辯：接到電話 馬上交由被告林佳珆接聽。況該通電話即係陳建中要去洗衣 店購買海洛因，而約在店外交易，嗣陳建中交錢與被告林佳 珆後隨即騎車離開，且陳建中與被告林佳珆及張瑞如係朋友 ，並無仇怨，復據陳建中於偵查時證述明確（他卷49、50頁 ）。依黃銘傑及陳建中之證述，顯係向被告林佳珆、張瑞如 購買毒品，是被告林佳珆及張瑞如所辯合資購買，及被告林 佳珆於本院作證稱：張瑞如不知其與黃明傑、陳建中毒品交 易云云，均不足採信。
⑶、至證人黃銘傑於原審就附表一編號1被告林佳珆與其交易海 洛因過程先則證稱：係向被告林佳珆購買安非他命（原審卷 二108頁反面），嗣證稱：海洛因與安非他命都有拿（卷二 123頁反面）。又證稱：已忘記該日是否有向被告林佳珆購 買毒品等語（卷二127頁）。就附表一編號2之交易過程先證 稱：該次是與被告張瑞如開車出去找藥頭買海洛因（卷二 109頁反面），嗣又證稱：其忘記哪一天是被告張瑞如帶其 出去找藥頭買海洛因，無法確定是否為附表一編號2的日期 等語（卷二126頁）。就附表一編號3之交易過程先證稱：該 次在洗衣店內向被告林佳珆取得甲基安非他命（卷二111頁 反面、116頁反面），嗣又證稱：該次是與張瑞如與綽號「 武順」之人一同前往向藥頭購買毒品等語（卷二128頁反面 ）。經原審質以：為何所述前後不一？依黃銘傑所證係因為 次數太多了等語（卷二121頁）。而附表一編號1至3係於102 年6月間交易，距黃明傑於103年11月11日作證時，已1年半 左右。黃銘傑應係時間間隔太久，記憶模糊致前後證述不一 ，其於原審所證，尚不足採，應以其在偵查中所證真實可信 。
二、事實欄二被告蔡宗恒部分：
1、附表二各次犯行，業據被告蔡宗恒於原審及本院供承不諱。 公訴人雖認被告蔡宗恒於附表二編號1、2販賣安非他命予黃 明傑，惟為被告蔡宗恒所否認，並辯稱：黃銘傑要送其槍管
，所以伊在附表二編號1、2的時地無償轉讓海洛因及甲基安 非他命供其施用，2次轉讓海洛因的數量都是注射針筒刻度5 格約0.05公克的數量，價值各約新臺幣（下同）500元，2次 轉讓甲基安非他命的數量大約0.07公克價值500至1,000元， 黃銘傑都是在其車上施用等語。
2、經查：
⑴、關於附表二編號1、2部分：
①、證人黃銘傑於偵查及103年11月11日在原審雖證稱：附表四 編號1②③④通話後，我在虎尾小娘娘護膚店外面向被告蔡 宗恒買2,000元的海洛因及安非他命，附表四編號2①②③通 話後，我在古坑綠色隧道的停車場向被告蔡宗恒買2,500元 的海洛因及甲基安非他命等語（他卷32頁、原審卷二93、97 、98頁）。惟僅係黃明傑片面之證述，並無其他證據足以佐 證黃明傑所述實在。被告蔡宗恒雖坦承於附表二編號1、2之 時、地交付海洛因及安非他命予黃明傑，惟否認涉有販賣之 情事。辯稱：因當時伊要防止毒品交易黑吃黑，所以身上會 帶槍，黃銘傑說他會改造槍枝，還告訴伊要換什麼彈匣才不 會脫落，伊那時覺得他了解槍枝，黃銘傑身上有帶槍枝，說 要送伊，要跟伊做朋友，伊叫他弄1、2支槍管贈送，所以都 請他用（按：指無償轉讓毒品供證人黃銘傑施用），最後一 次問他弄好了沒，他說這次要弄5、6支，但來的時候卻沒有 ，警方在分局有播放錄音給伊聽，裡面有5、6支的錄音內容 可以佐證等語（原審卷二100-101頁）。②、證人黃銘傑對於被告蔡宗恒上開辯解，雖又證稱：我聽不懂 被告蔡宗恒在講什麼，我從來沒有槍，被告蔡宗恒講的5、6 支，應該是在說注射針頭等語（原審卷二100-101頁）。 經原審再向雲林縣警察局斗六分局調取原審102年度聲監字 第352號通訊監察書監錄之全部通訊監察譯文，發現102年7 月29日下午6時16分被告蔡宗恒與黃銘傑有通話聯繫，其對 話內容如下（原審卷二153頁反面）：
「證人黃銘傑：你之前不是跟我說你那裡有車刀。 被告蔡宗恒：合刀。
證人黃銘傑：之前說你那裡有。
被告蔡宗恒：嗯。
證人黃銘傑：九二那支可能會用到。
被告蔡宗恒：好啊。」
原審再傳喚證人黃銘傑於103年11月25日到庭作證，證人黃 銘傑在未經提示上開通訊監察譯文前，證稱：我有玩具手槍 ，2支瓦斯的，1支空氣的，我沒有拿去給被告蔡宗恒看過， 我當時因為有毒癮，所以我在被告蔡宗恒給我看他的改造手
槍且告訴我他的彈匣自動射擊時會脫落，我就說該彈匣是鋁 合金或鋼的，彈匣會磨損而掉落，我假裝懂槍，亂跟被告蔡 宗恒唬爛，看向他買毒品的時候可不可以給我多一點，我沒 有向他提過我有貫通槍管的能力，但他叫我想辦法，他想要 幾支槍管，他曾主動跟我說他那裡有類似要把槍管改成有膛 線的工具要提供給我，我說不用等語（原審卷二191-193頁 ）。檢察官隨即提示上開被告蔡宗恒與證人黃銘傑於102年 7月29日下午6時16分之通訊監察譯文與證人黃銘傑閱覽，要 求證人黃銘傑解釋譯文內容，據黃銘傑證稱：我沒有提到我 有改造槍枝的能力，被告蔡宗恒說九二槍管要怎麼改，我說 我不清楚，要問車床，他說他有車刀，我說既然你有了，幹 嘛不自己用，被告蔡宗恒認為我會改槍，我如果跟他說我不 會改，我以後要找他拿毒品不就很難拿了，他期待我會真的 生一個槍管給他，可是我沒有那個東西，只好一直延，一直 拖，拖到最後他就不爽等語（原審卷二193-194頁）。嗣又 證稱：被告蔡宗恒誤以為我有貫通槍管的能力，因為他問我 有沒有認識車床的，我隨便掰說我有一個妹婿在台中做車床 ，他問我是否有辦法幫他多用幾支槍，我因為藥癮發作，當 時跟他說有辦法，但我還是有用錢向他買毒品，譯文裡面講 到「九二那支可能會用到」，是指被告蔡宗恒要改造的九二 手槍槍管，但他從來沒有拿合刀及九二槍管給我等語（原審 卷二199-200頁、201-202頁）。從上開證人黃銘傑之證詞可 以看出其在檢察官提示102年7月29日下午6時16分譯文之前 ，已坦承向被告蔡宗恒佯裝其熟知槍枝結構及知識之假象， 欲以此討好被告蔡宗恒；在檢察官提示上開譯文之後，證人 黃銘傑進而坦承其向被告蔡宗恒佯稱認識車床業者，讓被告 蔡宗恒誤以為其有貫通及改造槍管之能力與管道，以方便其 向被告蔡宗恒購買毒品。
③、而因前開調取之通訊監察譯文中並無被告蔡宗恒所提及之「 5、6支」之內容，原審乃再向雲林縣警察局斗六分局調取原 審102年度聲監字第352號全部通訊監察錄音光碟。經逐一比 對，發現被告蔡宗恒與證人黃銘傑之間有多次重要的對話內 容並未經警方製成通訊監察譯文，且2人對話中確實有出現 被告蔡宗恒所稱「5、6支」之內容。原審當庭勘驗被告蔡宗 恒與證人黃銘傑之通話（見附表四編號1①②、編號2④⑤⑥ ），2人於102年7月17日通話中，被告蔡宗恒向證人黃銘傑 表示：「我麻煩的那個再幫我處理一下」，證人黃銘傑答稱 ：「好，OKOK」（見附表四編號1①譯文），2人於102年7月 22日晚間8時49分通話中，被告蔡宗恒向證人黃銘傑詢問： 「阿那個還沒用好嗎喔」，證人黃銘傑答稱：「阿就一次切
五、六支怎麼可能那麼快好…我叫我朋友幫我做的」（見附 表四編號1②原審當庭勘驗之譯文，警方製作之102年7月22 日下午8時49分通訊監察譯文並不完整，詳見附表四編號1② ），隨後2人於同日晚間9時28分通話中相約於雲林縣虎尾鎮 78號快速道路下小娘娘護膚店見面（見附表四編號1 ④譯文 ）。又被告蔡宗恒與證人黃銘傑於102 年7 月25日中午左右 於雲林縣古坑鄉○○○道○○○○○○○○○號2 ①②③譯 文），2 人於同日下午5 時24分通話中，證人黃銘傑向被告 蔡宗恒表示：「我拿那種一樣的那種給你看啦」（見附表四 編號2 ④譯文）。2 人於同月26日晚間9 時6 分通話中，被 告蔡宗恒向證人黃銘傑詢問：「啊你那個有帶嗎？」，證人 黃銘傑答稱：「還沒好啦…如果好了我就拿過去給你了，整 支拿過去給你了」（見附表四編號2 ⑤）。2 人於同月29日 晚間6 時16分通話中，證人黃銘傑詢問被告蔡宗恒：「你之 前是不是跟我說你那裡有車刀？」，被告蔡宗恒答稱：「鉸 刀」，證人黃銘傑回稱：「九二那支可能要用到」（見附表 四編號2 ⑥譯文）。2 人於同年8 月3 日晚間6 時13分通話 中，被告蔡宗恒向證人黃銘傑詢問：「你說的那個你那天跟 我說的那個阿，說禮拜六就好了？」，證人黃銘傑答稱：「 還沒啦，我禮拜一我妹婿才要拿回來」，被告蔡宗恒：「你 不是說…」，證人黃銘傑：「我跟你說禮拜一啦，喔拜託。 禮拜一啦禮拜一啦（大聲）」，被告蔡宗恒：「好好好，好 啦好」，證人黃銘傑：「那天你在愛睏你在愛睏，你聽錯了 」，被告蔡宗恒：「好啦好啦」，證人黃銘傑：「我跟你說 禮拜一禮拜一禮拜一」（見附表四編號2 ⑦譯文）。從上開 被告蔡宗恒與證人黃銘傑的通話內容，被告蔡宗恒急欲向證 人黃銘傑拿取某物品，證人黃銘傑則一再表示還沒完工，被 告蔡宗恒低聲下氣，反觀證人黃銘傑對話之語氣則顯強勢。 再觀諸2 人對話中提及「九二那支、車刀、鉸刀」，使用之 單位為「5 、6 支」、「整支」等語，顯然可推知被告蔡宗 恒欲向證人黃銘傑索取之物品為九二手槍或相關零件（如槍 管）。再參酌證人黃銘傑103 年11月25日於原審證稱其向被 告蔡宗恒佯裝其熟知槍枝結構及知識之假象，並佯稱認識車 床業者，讓被告蔡宗恒誤以為其有貫通及改造槍管之能力與 管道等語，益證被告蔡宗恒確實認為證人黃銘傑有取得改造 槍管之管道而向證人黃銘傑索討槍管之事實，被告上開所辯 尚非完全無據。
④、原審於104年3月19日再度傳喚證人黃銘傑到庭作證，要求證 人黃銘傑解釋附表四編號1②中之「5、6支」所指為何，證 人黃銘傑證稱：我是做師公的工作，被告蔡宗恒之前說有嬰
靈跟著他，需要地藏王菩薩的錫杖來避邪，因為錫杖有分幾 面，錫杖旁邊用銅條整支繞上去的叫支，有分2面的，立體 的，5、6支應該是指5、6面吧等語（原審卷三146-147頁、 148頁反面）。而關於附表四編號2④通話中「我拿那種一樣 的那種給你看」所指為何，證人黃銘傑證稱：我車後面有帶 一支師公在用的錫杖，是我作法會用的，因為被告蔡宗恒要 看樣品等語（原審卷三149頁反面）。而附表四編號2⑥中的 「車刀、鉸刀、九二那支」為何意，黃銘傑證稱：車刀是要 修錫杖的，92是指尺寸等語（原審卷三151頁反面）。對照 證人黃銘傑先前證稱譯文所稱之「5、6支」係指注射針頭（ 原審卷二101頁），後來又改稱係指錫杖，其證詞前後歧異 ，已見瑕疵。而證人黃銘傑從事師公的工作，錫仗既然是其 職業上所需之工具，對92之尺寸所指為何？依其所述，竟又 無法說明，亦違背經驗法則。足見證人黃銘傑於原審偵審均 未曾證述承諾被告蔡宗恒改造槍管等情，恐係避免自己可能 涉嫌犯罪而遭查緝訴追，故其前開證稱其與被告蔡宗恒對話 中之「5、6支」係指注射針筒或錫杖云云，自不足採。⑤、綜上所述，被告蔡宗恒有取得毒品之管道，證人黃銘傑因染 有毒癮而有毒品之需求，被告蔡宗恒因索討槍管而有求於黃 銘傑，則其無償轉讓毒品予黃銘傑施用，亦屬人情之常。是 被告蔡宗恒所辯，尚非不可採信。公訴人認被告蔡宗恒於附 表二編號1、2之時地販賣甲基安非他命予黃銘傑，難以憑信 。
⑵、附表二編號3至14部分：
除據被告被告蔡宗恒於原審偵審及本院坦承，已如上述。且 經證人林佳珆（他卷7-75頁）、謝松林（5955號偵卷52頁） 、張瑋倫（5955號卷偵卷55-60頁）及許新助之證述明確（ 5955號偵卷132-133頁）。其夥同賴育暄所為附表二編號14 之犯行，復據賴育暄於警詢及原審偵審供證屬實（5955號偵 卷146-147頁，152-154頁，原審卷二85-87頁反面）。並有 0000000000、0000000000、0000000000門號行動電話通訊監 察譯文（見附表四譯文）、原審102年度聲監字第352號通訊 監察書暨其電話附表（0000000000號警卷52-53頁）、上開 3支行動電話通聯調閱查詢單（原審卷一56-58頁）、於原審 102年度訴字第620號案件所查扣被告蔡宗恒所有供犯罪所用 之ANYCALL廠牌黑白雙色行動電話1支（搭配其所有之000000 0000門號SIM卡1張）、上開行動電話之照片2張及對被告蔡 宗恒之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可佐（620號訴 字卷影卷第50-54頁反面、原審卷二22-23頁）。復觀諸被告 蔡宗恒與證人林佳珆、謝松林及張瑋倫之通話內容均係相約
地點見面（見附表四編號3至13通訊監察譯文），被告蔡宗 恒與證人許新助之通話內容中有使用「都一模一樣」、「和 前二次一樣」、「四五喔」、「差不多四二」等指涉毒品數 量之暗語（見附表四編號14通訊監察譯文），確屬實務上常 見之毒品交易對話。足認被告蔡宗恒涉有附表二編號3至14 之轉讓海洛因5次及販賣甲基安非他命7次之犯行。三、被告林佳珆、張瑞如、蔡宗恒均有營利意圖：1、毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在 主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無 償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀 之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合 研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決參照）。另販 賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入 或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖， 且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲 利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終 無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂 為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字 第1651號、94年度台上字第5317號、99年度台上字第4728號 判決參照）。而販賣海洛因及甲基安非他命非可公然為之， 且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分 裝之份量，亦常加入非毒品成分以稀釋純度，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險評估等，而異其標準，機動調整，非可一概 而論。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣 之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易 實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣 行為在意圖營利則屬同一。故舉凡有償交易，除足以反證其 確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉 其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利 之意思而阻卻販賣犯行之追訴。
2、被告林佳珆供稱是一次買較多的毒品，然後分裝賣給他人賺 取價差，賣1,000元的海洛因大約賺200至300元等語（原審卷 三50-51頁），被告林佳珆確有營利之意圖至明。被告張瑞如 雖未於上開犯行中獲取利益（原審院卷三51頁），惟無礙其 與被告林佳珆共同意圖營利販賣海洛因之犯行。被告蔡宗恒 供稱賣4,000元的甲基安非他命大約賺700至800元，賣3,000
元的甲基安非他命大約賺500元，賣1,500元的甲基安非他命 大約賺150元，賣500元的甲基安非他命大約賺100元等語（原 審卷三166頁），可見被告蔡宗恒確有從上開販賣毒品之犯行 中營利之意圖至明。
3、綜上所述，被告林佳珆所犯附表一之販賣第一級毒品5次及轉 讓第一級毒品1次，被告張瑞如所犯附表一編號2、3、6之販 賣第一級毒品3次，被告蔡宗恒所犯附表二之同時轉讓第一、 二級毒品2次、轉讓第一級毒品5次、販賣第二級毒品7次，事 證明確，應依法論科。
四、論罪及加重、減輕部分：
1、按海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 、2 款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣 及轉讓。核被告林佳珆就附表一編號1 至4 、6 所為，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，就 附表一編號5 所轉讓之海洛因，因無證據證明轉讓之數量已 達淨重5 公克以上之情形，且轉讓之對象陳建中為成年人， 亦有陳建中之年籍資料在卷可憑（原審卷二226 頁），此部 分係犯同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告張瑞 如就附表一編號2 、3 、6 所為，均係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告蔡宗恒就附表二編號1 至7 所 轉讓之海洛因及甲基安非他命，因無證據證明轉讓之數量已 達淨重5 公克及10公克以上之情形，且轉讓之對象黃銘傑及 林佳珆為成年人，亦有黃銘傑及林佳珆之年籍資料在卷可憑 （原審卷二191 頁反面、卷一49頁），故其就附表二編號1 、2 所為，均係犯同條例第8 條第1 、2 項之轉讓第一、二 級毒品罪，就附表二編號3 至7 所為，均係犯同條例第8 條 第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告蔡宗恒就附表二編號8 至 14所為，均係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。 起訴書記載被告蔡宗恒就附表二編號1 至2 部分，均係犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，尚有 未洽，惟因基本社會事實同一，應變更起訴法條。被告林佳 珆、張瑞如持有第一級毒品之低度行為，為販賣及轉讓第一 級毒品之高度行為所吸收，被告蔡宗恒持有第一、二級毒品 之低度行為，為轉讓第一、二級毒品及販賣第一級毒品之高 度行為所吸收，均不另論罪。被告林佳珆與張瑞如就附表一 編號2 、3 、6 所為及被告蔡宗恒與賴育暄就附表二編號14 所為，各有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯。被告 蔡宗恒就附表二編號1 、2 所為，以一行為觸犯上開二罪名 ，為想像競合犯，應從一重之轉讓第一級毒品罪處斷。附表 二編號1 、2 之轉讓第一級毒品部分，雖未經起訴，然與已
起訴經變更法條為轉讓甲基安非他命部分具有想像競合裁判 上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審理。被告林佳珆 、張瑞如、蔡宗恒就上開各次犯行，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。被告3 人有事實欄所示之前科犯罪及執行完 畢日期，有台灣高等法院前案紀錄表為憑。其等於受徒刑之 執行完畢後，5 年以內故意再犯上開有期徒刑以上之各罪， 均為累犯。被告林佳珆部分除就販賣第一級毒品罪之法定刑 為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，就其所犯販賣第 一級毒品法定刑之罰金刑部分及轉讓第一級毒品之罪部分， 均各加重其刑。被告張瑞如除就販賣第一級毒品罪之法定刑 為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，就其所犯販賣第 一級毒品罪之罰金刑部分，均各加重其刑。被告蔡宗恒除就 販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外 ，均各加重其刑。
2、被告林佳珆雖曾供稱附表一編號1至4的海洛因係向陳嘉萍（ 或陳家萍）購得，附表一編號5至6的海洛因支援頭係陳季迪 等語。惟經原審查詢結果，雲林縣警察局斗六分局及臺灣雲 林地方法院檢察署均覆稱並未因被告林佳珆及張瑞如之供述 而查獲陳嘉萍（或陳家萍）販賣毒品之事實，有該局103年7 月29日雲警六偵字第0000000000號函及該署103年8月1日雲檢 培清102偵5825字第19303號函可憑（原審卷一122-123頁）。 斗六分局另函覆稱並未因被告林佳珆及張瑞如之供述而查獲 陳季迪販賣毒品，亦有該局103 年12月31日雲警六偵字第000 0000000 號函可參（原審卷三82頁），被告蔡宗恒於偵查中 雖供稱其毒品來源係陳家萍，然據斗六分局及臺灣雲林地方 法院檢察署覆稱：並未因被告蔡宗恒之供述而查獲陳嘉萍（ 或陳家萍）販賣毒品之事實，並有該局103 年7 月29日雲警 六偵字第0000000000號函及該署103 年8 月1 日雲檢培清102 偵5825字第19303 號函可憑（原審卷一121 、123 頁），故 檢警並未因被告3 人所供毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯，均無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或 免除其刑。
3、被告林佳珆就附表一編號5之犯行，於原審偵審自白犯行（他 卷72頁、原審卷一132頁）。被告蔡宗恒於原審偵審及本院就 附表二各次犯行，均自白犯行（他卷91-94頁、原審卷二91頁 及本院準備及審理筆錄），均應依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定，減輕其刑。
4、毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，法定刑為 死刑、無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金， 若不分犯罪情節輕重，一律處以上開刑責，難免輕重失衡，
倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕 其刑，以避免過嚴之刑罰，此參諸司法院釋字第263號解釋自 明。亦即，法院為避免刑罰過苛，於情輕法重之情況下，應 合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務 。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條 所列舉10款事由之審酌，最高法院70年度第6次刑事庭會議決 議可資參照。被告林佳珆及張瑞如就附表一編號1至4、6之犯 行，固戕害他人之身心，然觀諸被告林佳珆販賣海洛因之數 量價額非鉅，次數僅有5次，對象亦僅有2人，較之一般大盤 或中盤毒梟販賣數量眾多，動輒數百萬、千萬元之暴利所生 危害情形顯有不同，審酌上情，認被告林佳珆及張瑞如縱處 以毒品危害防制條例第4條第1項之法定最低刑度無期徒刑， 依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，是依其犯罪情節，顯可 憫恕，爰依刑法第59條規定，就附表一編號1至4、6之犯行， 酌減其刑，並先加後遞減（惟死刑及無期徒刑部分不得加重 ）。至被告蔡宗恒犯後坦承犯行，態度良好，僅屬法定刑內 酌量輕重之問題，在依累犯加重，並依毒品危害防制條例第 17條第2項減輕其刑後，附表二編號1至7之最低法定刑僅7月 ，附表二編號8至14之最低法定刑僅3年7月，尚難認為上開法 定最低刑度有何情輕法重之情狀，並不符合刑法第59條酌減 其刑規定之適用。
五、量刑部分：
原審依據上開法條論科，併援引毒品危害防制條例地17條第 2 項、刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第55條、第59 條、之規定，審酌被告林佳珆、張瑞如、蔡宗恒明知毒品對 人身心戕害之嚴重性，竟販毒牟利，被告林佳珆、蔡宗恒且 轉讓毒品，戕害國民健康危害社會治安。然其等販賣之對象 不多，所得尚少，尚與大盤毒梟不可同日而語。而其等3 人 均自陳國中畢業，被告林佳珆、張瑞如目前在洗衣店工作， 被告張瑞如並從事看護，被告蔡宗恒於入監前擔任送貨員， 家中尚有妻女等一切情狀，就被告林佳珆、張瑞如所犯如附 表一各罪及就被告蔡宗恒所犯如附表二各罪，各量處如附表 一及附表二各罪所示之刑，並為從刑之諭知，詳如附表宣告 刑之內容欄所示，並依刑法第51條第5 款之規定，定應執行 刑為被告林佳珆有期徒刑16年，張瑞如有期徒刑15年6 月， 蔡宗恒有期徒刑4 年10月。被告林佳珆、張瑞如部分扣案SA MSUNG 廠牌行動電話壹支（含搭配○○○○○○○○○○門 號SIM 卡壹張）沒收，未扣案販賣第一級毒品所得第一級毒 品所得共新台幣（下同）4 千元，依同條例第19條第1 項之 規定應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其2 人財產
連帶抵償。被告林佳珆販賣第一級毒品所得2 千元沒收，如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被告蔡宗恒部分 ，未扣案ANYCALL 廠牌黑白雙色行動電話壹支（含搭配○○ ○○○○○○○○門號SIM 卡壹張）及未扣案不詳廠牌行動 電話壹支（含搭配○○○○○○○○○○門號SIM 卡壹張） 均沒收，如全部或一部不能沒收時，與賴育暄連帶追徵其價 額。未扣案販賣第二級毒品所得共新臺幣7500元沒收，如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案販賣第二級 毒品所得新臺幣4000元與賴育暄連帶沒收，如全部或一部不 能沒收時，以其與賴育暄之財產連帶抵償，經核認事用法尚 無不合，被告林佳珆、張瑞如上訴執摘原判決不當，為無理 由，應予駁回。
六、檢察官上訴意旨雖以：
⑴、附表二編號1、2部分，證人黃銘傑於警局及原審偵、審均供 稱：於102年7月22日在虎尾鎮快速道路下的小娘娘護膚店向 被告蔡宗恒購買4000元之海洛因及甲基安非他命，同年月25 日在古坑鄉綠色隧道停車場購買3000元或2500元海洛因，每 次都有付錢，被告蔡宗恒未無償請其施用毒品，只有102年7 月22日那次，額外請其施用2、3口甲基安非他命。而經原審 勘驗102年度聲監字第352號通訊錄音光碟，黃銘傑係每次利