臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第349號
上訴人
即被告 周椿桂
指定辯護人 義務律師周進田
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院一
０三年度訴字第三四號中華民國一０三年四月三日第一審判決（
起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署一０二年度偵字第六一四六
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、周椿桂因施用毒品案件，於民國（下同）99年1月5日經臺灣 雲林地方法院98年度訴字第964號判處有期徒刑4月、6月， 應執行有期徒刑8月確定，於99年12月7日縮短刑期執行完畢 出監。詎不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例 第2條第2項第2款所列管第二級毒品，亦經行政院衛生署（ 現改制為衛生福利部）明令公告列為禁藥，依法不得販賣且 未經許可不得轉讓，仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以 營利及轉讓禁藥之各別犯意，分別為下列行為：(一)周椿桂於102年8月3日20時50分27秒、20時57分34秒、21 時 11分42秒（起訴書誤載為44秒），以銀黑色Nokia牌搭配門 號0000000000號行動電話與張朝陽持用之市話00-0000000號 及門號0000000000號行動電話通話聯絡販賣甲基安非他命之 事（通話內容如附表二編號1所示），並約在雲林縣斗六市 雲林路鐵道旁之慈法宮前交易，嗣於通話結束後，2人於上 揭約定地點，以一手交錢一手交貨之方式，由周椿桂販賣甲 基安非他命1包（重量約0.2公克）予張朝陽，並得款新臺幣 （下同）1,000元。
(二)周椿桂於102年8月4日5時22分27秒、7時28分26秒、7時45分 6秒，以銀黑色Nokia牌搭配門號0000000000號行動電話與張 朝陽持用之市話00-0000000號及門號0000000000號行動電話 通話聯絡後（通話內容如附表二編號2所示），周椿桂前往 張朝陽住處接張朝陽至周椿桂位於雲林縣○○鎮○○里○○ 00○0號住處後，周椿桂拿出甲基安非他命供己施用，並基 於無償轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，提供足供一次施用量 之甲基安非他命予張朝陽，供張朝陽現場施用。(三)周椿桂於102年8月5日15時53分56秒、16時5分40秒，以銀黑 色Nokia牌搭配門號0000000000號行動電話與張朝陽持用之 門號0000000000號行動電話通話聯絡販賣甲基安非他命之事 （通話內容如附表二編號3所示），並約在雲林縣斗六市雲
林路鐵道旁交易，嗣於通話結束後，2人於上揭約定地點， 以一手交錢一手交貨之方式，由周椿桂販賣甲基安非他命1 包（重量約0.2公克）予張朝陽，並得款1,000元。(四)周椿桂於102年8月3日23時31分38秒、23時39分37秒，以銀 黑色Nokia牌搭配門號0000000000號行動電話與李佳茹持用 之門號0000000000號、0000000000號（起訴書誤載為00-0 000000號、0000000000號）行動電話通話聯絡販賣甲基安非 他命之事（通話內容如附表二編號4所示），並約在雲林縣 虎尾鎮頂溪里大廟旁交易，嗣於通話結束後，2人於上揭約 定地點，以一手交錢一手交貨之方式，由周椿桂販賣甲基安 非他命1包（重量約0.1公克）予李佳茹，並得款500元。(五)周椿桂於102年8月20日0時44分10秒、0時54分41秒，以銀黑 色Nokia牌搭配門號0000000000號行動電話與李佳茹持用之 門號0000000000號（起訴書誤載為00-0000000號、00000000 00號）行動電話通話聯絡販賣甲基安非他命之事（通話內容 如附表二編號5所示），並約在雲林縣虎尾鎮霹靂布袋戲公 司旁產業道路交易，嗣於通話結束後，2人於上揭約定地點 ，以一手交錢一手交貨之方式，由周椿桂販賣甲基安非他命 1包（重量約0.1公克）予李佳茹，並得款500元。二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮雲林縣警察局虎尾 分局報告後偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 證人張朝陽、李佳茹於警詢時所為之陳述，係被告以外之人 於審判外之陳述，經被告周椿桂及辯護人爭執證據能力，據 公訴檢察官於原審亦當庭捨棄證人張朝陽、李佳茹之警詢筆 錄（見一審卷第126頁正反面），應認無證據能力。二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上均能遵守法定 程式，故規定除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟如檢 察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護 人在場行使詰問權之機會，除被告於審判程序中明示捨棄詰 問權之行使，或有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以 外，均應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人針 對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反 對詰問權之機會。否則該偵查中向檢察官所為陳述，雖屬傳 聞證據之例外，仍不得作為認定犯罪事實之判斷依據（最高
法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。證人張朝陽、 李佳茹於偵查中向檢察官所為具結陳述，未經被告或辯護人 提出具有顯不可信之證據資料，而依卷內現存證據，亦查無 顯不可信情況，經審酌證人張朝陽、李佳茹於偵查中陳述既 係其等於案發後就親身經歷之事實所為，依陳述作成時之情 況並無不適當，且非違法取得之證據，又查無證據力明顯過 低之情形，復經原審於審判期日傳喚證人張朝陽、李佳茹到 庭具結作證，並予被告及其辯護人行使詰問權，則其等於檢 察官偵查中所為證述，均有證據能力，得作為認定犯罪事實 之判斷依據。
乙、實體方面：
一、犯罪事實欄一㈠部分：
訊據被告固坦承於102年8月3日與張朝陽有在雲林縣斗六市 雲林路鐵道旁慈法宮碰面等情，惟矢口否認有販賣甲基安非 他命犯行，辯稱：伊係載張朝陽去與他人交易云云。經查：(一)證人張朝陽於偵查中證稱：門號0000000000號之行動電話及 市話00-0000000號皆是由其所使用，102年8月3日之通聯譯 文是其與被告的通話，內容是要向被告購買安非他命，渠等 約在雲林路鐵路旁附近的廟，這次買了1,000元（見偵查卷 第30至31頁）；復於原審審理時證稱：當天其與被告約在慈 法宮交易，被告將毒品拿給其後，被告就走了，其旋即將該 包安非他命拿回家吸食等語（見一審卷第113至115頁）。足 證被告確與證人張朝陽有附表二編號1所載之通話及被告於 通話當天販賣甲基安非他命予證人張朝陽之事實。(二)對照依原審102年聲監（起訴書誤載為聲監續）字第374號通 訊監察書監聽行動電話門號0000000000號所得之通訊監察譯 文，其中門號0000000000號（下稱A）與市話00-0000000號 、門號0000000000號（下稱B）於102年8月3日20時50分許之 對話為「B：一樣阿。A：同款在那嗯？」另於同日21時11分 許之對話為「B：到了呦？A：慈法宮這啦，阿無出來等呦？ B：好好好」等內容，有上開通訊監察書及譯文存卷可考（ 見他字卷第34至35頁），是證人張朝陽所述之情，並非無憑 ，而被告於原審審理時亦自承上開內容為其與張朝陽間之對 話。又觀諸上開譯文內容所提及之「同款、慈法宮」等詞， 應係指毒品交易數量、種類及地點之暗語，此亦與證人張朝 陽所述有自被告收受價格為1,000元之甲基安非他命等情節 ，互核相符。
(三)證人張朝陽雖於原審稱：有幾通電話可能是有挾怨報復，因 為被告在他案說其拿東西請被告吃，害其去開庭，現在要看 被告怎樣等語（見一審卷第113頁）。被告及辯護人因而質
疑證人張朝陽證詞之可信度，惟從原審審理中，可知證人張 朝陽就被告指其轉讓毒品一事，十分在意，然從其證述被告 販賣及轉讓毒品之言行觀之，尚屬真誠，且就其與被告本次 之毒品交易過程證述明確，與偵查前後一致，無明顯不可信 之情況。再者，證人張朝陽於原審審理及最後一再宣稱：就 看被告的態度，如果被告願意幫其解，其也可以幫被告解， 偽證其也不怕，但因被告亂咬，其就生氣了，要實話實說（ 見一審卷第117 頁反面）。可見證人張朝陽知悉販賣毒品屬 重罪，其係因被告之行為，方將被告販賣毒品之犯行供出， 如被告無誣指其轉讓毒品之犯行，其縱為偽證，亦會掩護被 告，如此更可證實證人張朝陽本次作證證詞之可信性。況如 證人張朝陽有於本案誣指被告之心，則應無區分被告本案犯 行係轉讓或販賣之必要，即作證指出被告於102 年8 月3 日 、同年月5 日係販賣、102 年8 月4 日係轉讓，反而一律誣 指被告係販賣毒品，更可遂行其目的，卻未為之，顯見證人 張朝陽係因與被告之恩怨而將被告販毒事蹟全盤托出，非有 進一步誣陷被告之情狀，故證人張朝陽之證詞，應屬可信。(四)被告雖否認有販賣甲基安非他命犯行，並以前詞置辯。惟被 告先於警詢及偵查中稱：102年8月3日之譯文是伊與張朝陽 的通話，通話內容意思是張朝陽叫伊去載他，純粹聊天。張 朝陽拿1,000元給伊，伊就帶張朝陽去找一名綽號「兔子」 的男子購買二級毒品安非他命後，一同返回伊家吸食等語（ 見他字卷第35、46頁）；復於原審準備程序時陳稱：102年8 月3日伊沒有販賣第二級毒品甲基安非他命予張朝陽，當天 第一通是張朝陽打電話給伊說摩托車壞了，在雲林縣政府那 裡，伊乃去載張朝陽，張朝陽遂來伊家坐一下，然後又叫伊 送他回去，渠等是一人出500元共同出資購買等語（見一審 卷第49頁）；再於原審審理時改稱：伊載張朝陽去伊家後， 再去兔仔那邊拿東西等語（見一審卷第117頁反面）。除與 證人張朝陽所述之情不符外，細繹被告歷次於警偵、原審準 備及審理程序時所陳之辯詞前後不一，究被告係幫證人張朝 陽購買抑或兩人合資購買，亦有顯著差異。再者，被告住家 位於雲林縣虎尾鎮，與證人張朝偉相約碰面處雲林縣政府相 距12公里以上，騎車要20至30分鐘，被告如非販賣甲基安非 他命予證人張朝陽，焉有證人張朝陽打電話給被告後，被告 無任何遲疑即前往接送證人張朝陽往返雲林縣虎尾鎮及斗六 市之間，路途之遙，被告卻無任何好處，亦無任何抱怨，殊 難想像。另被告供稱接送張朝陽與「兔仔」或共同向「兔仔 」購買毒品，然證人張朝陽於原審審理時稱不認識綽號「兔 仔」之男子，被告就「兔仔」之真實姓名亦無法指明，故被
告稱向「兔仔」購毒一事顯係臨訟杜撰之詞，是被告前開所 辯之詞，自難採信。
(五)綜上所述，證人張朝陽所述於102年8月3日向被告購買甲基 安非他命等情，應可採信。
二、犯罪事實欄一㈡部分：
犯罪事實欄一㈡，迭據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理 時迭認不諱（見他卷第36、46頁、一審卷第48、128頁、本 院卷第99頁反面），核與證人張朝陽於偵訊及原審審理證稱 ：被告在他家請我吃安非他命之情節相符（見偵查卷第31頁 、一審卷第112頁反面）。復有被告轉讓禁藥前與證人張朝 陽事先聯繫之如附表二編號2通訊監察譯文，被告此部分任 意性之自白核與事實相符，而屬可信。
三、犯罪事實欄一㈢部分：
訊據被告固坦承於102年8月5日與張朝陽有在雲林縣斗六市 雲林路鐵道旁碰面等情，惟矢口否認有販賣甲基安非他命犯 行，辯稱：伊係載張朝陽去與他人交易云云。經查：(一)證人張朝陽於偵查中證稱：102年8月5日之通聯譯文是其與 被告的通話，這次是買安非他命，渠等也是約在斗六市雲林 路附近鐵路旁的一間廟，我騎機車過去，向他買了1,000 元 ，這次交易有成功，一手交錢一手交貨（見偵查卷第31頁） ；復於原審證稱：這天是要跟被告拿東西，要被告拿到雲林 縣政府鐵路旁的一間廟，其那時候在古厝還沒有出發，所以 打電話請被告改拿到古厝，被告不高興，其就到鐵路旁拿錢 給被告，其跟被告約的地點都一樣，有時候講慈法宮，有時 候講鐵路旁（見一審卷第114至115頁）。足證被告確與證人 張朝陽有附表二編號3所載之通話及被告於通話當天販賣甲 基安非他命予證人張朝陽之事實。
(二)對照被告與證人張朝陽之通訊監察譯文，其中門號00000000 00號（下稱A）與門號0000000000號（下稱B）於102年8月5 日15時53分許之對話為「B：我過去阿。A：你到那？」另於 同日16時5分許之對話為「A：你是在哪？B：雲林縣政府」 等內容，有雙方通訊監察譯文存卷可考（見他字卷第36頁） ，證人張朝陽所述之情，並非無憑，而被告於原審審理時亦 自承上開內容為其與張朝陽間之對話。又觀諸上開譯文內容 僅在確認雙方會面地點，即結束通話，譯文中雖均未明確談 及會面之目的，但綜合其等前後語意、交談情境及時機等諸 般情狀，核與現今毒品交易之實務現況中，常見之兩方約定 見面交易之方式相符。是上揭通訊監察譯文之補強證據，確 與證人張朝陽之證述具有相當程度之關連性，且足以佐證證 人張朝陽證述之真實性，故可認定證人張朝陽確與被告為上
揭甲基安非他命之交易行為無誤。
(三)被告雖否認有販賣甲基安非他命犯行，並以前詞置辯。惟被 告先於警詢時稱：102年8月5日之譯文是伊與張朝陽的通話 ，通話內容是要去張朝陽舊家看鴿子，這次沒有交易毒品等 語（見他字卷第36頁），再於偵查中稱：這是伊與張朝陽的 通話，內容是張朝陽叫伊去載他，約在縣府那邊的鐵軌，這 次純粹在聊天等語（見他字卷第46頁），復於原審準備程序 時陳稱：102年8月5日伊沒有販賣安非他命給張朝陽，那天 通話內容是張朝陽要伊去載他，張朝陽摩托車壞了，要伊在 土地公廟鐵路旁邊見面等語（見一審卷第49頁反面）；再於 原審審理時改稱：伊載張朝陽去跟「冠宇」交易後，再拿到 伊家使用，使用完伊再載張朝陽回去等語（見一審卷第128 頁）。除與證人張朝陽所述之情不符外，細繹被告歷次於警 偵、原審準備及審理程序時所陳之辯詞前後不一，除雙方有 於起訴書所載時、地碰面外，被告稱雙方碰面之原因，先後 有顯著差異。再者，被告亦無法就為何甘願路途遙遠地載送 證人張朝陽，提出合理之說詞，已如上述。被告於本院縱舉 出證人陳燕源證稱：我所知道的是，張朝陽打電話給周椿桂 ，叫周椿桂載張朝陽到周椿桂的家，他們二人到周椿桂家後 他們談什麼我不知道。張朝陽向周椿桂借機車出去，回來上 樓之後一起吸食毒品云云（見本院卷第101頁），亦無法證 明被告未為上揭甲基安非他命之交易行為。至證人陳燕源再 證稱：周椿桂後來有跟我說他沒有賣毒品給張朝陽云云（見 本院卷第101 頁），純係事後聽聞被告所述之傳聞證據，不 足採為被告有利之證據。另證人張朝陽亦於原審證稱：平時 不會以電話與被告聊天，以電話聯絡都是為了毒品事宜（見 一審卷第117 頁）。故被告所辯顯係臨訟杜撰之詞，自難採 信。
(四)綜上所述，證人張朝陽所述於102年8月5日向被告購買甲基 安非他命等情，應可採信。
四、犯罪事實欄一㈣部分：
訊據被告固坦承於102年8月3日與李佳茹有在雲林縣虎尾鎮 頂溪里廟旁碰面等情，惟矢口否認有販賣甲基安非他命犯行 ，辯稱：伊係幫李佳茹購買云云。經查：
(一)證人李佳茹於偵查中證稱：102年8月3日之通聯譯文是其與 被告的通話，通話內容是其要跟被告購買毒品安非他命。第 一通門號0955之通聯是其借朋友手機打給被告聯絡買毒品， 跟被告約在虎尾鎮頂溪里大廟旁交易，第二通門號0989之通 聯是其到現場通知被告到了，這次有成功交易500元，被告 是自己一人騎機車過來。譯文中燒酒及高粱是安非他命的暗
語（見他字卷第30頁）；然於原審改稱：被告沒有在賣毒品 ，都要跟別人拿，故當天碰面時，其就拿500元給被告，麻 煩被告幫其購買（見一審卷第121頁正反面）。(二)對照被告與證人李佳茹之通訊監察譯文，其中門號00000000 00號（下稱A ）與門號0000000000、0000000000號（下稱B ）於102年8月3日23時31分許之對話為「B：要來找你喝燒酒 啦。A ：要喝幾罐？B ：1 罐高粱的。…A ：妳來去阮廟阿 等我。B ：喔好好。…B ：阿你要裝滿呢。…B ：我說你高 粱你不要提那半罐，要裝較滿」，此有雙方通訊監察譯文存 卷可考（見他字卷第37頁）。又觀諸上開譯文內容所提及之 「燒酒、高粱、1 罐、裝滿」等詞，核與證人李佳茹在偵查 中對暗語解釋之證述內容相符，應係指毒品交易數量及種類 之暗語，亦與證人李佳茹所述曾自被告獲得價格為500 元之 甲基安非他命等內容，互核相符，當認證人李佳茹於偵查中 之證詞較為可信。況證人李佳茹雖於原審更異前詞，改稱係 請被告幫忙購買毒品，而非向被告購買毒品，惟證人李佳茹 就102 年8 月3 日與被告之通話究竟是為了喝酒抑或購買毒 品含糊不清，一下子稱高粱是指安非他命，一下子又稱半罐 裝滿一點是真的要喝酒（見一審卷第123 頁），已有矛盾之 處。再者，被告與證人李佳茹並無特別之私交、證人李佳茹 亦曾至被告家中喝酒等情，業經證人李佳茹供述在卷，如證 人李佳茹於原審所述為真，為何證人李佳茹與被告半夜在廟 邊喝酒，而不至被告家中？證人李佳茹為何會請被告「裝滿 」一點？證人李佳茹與被告亦無宿怨，為何會在偵查中明確 指述向被告購毒？被告又為何會因證人一通電話即馬上出門 幫證人購買毒品？上揭疑問皆與常情有悖，是證人李佳茹於 原審之證述，顯係臨訟維護被告之詞，不足採信。(三)被告雖否認有販賣甲基安非他命犯行，並以前詞置辯。惟被 告先於警詢及偵查中稱：102年8月3日之譯文是伊與綽號「 阿如」女子的通話，通話內容意思是要找伊喝酒，渠等在伊 家喝完酒後，該女子拿500元給伊，伊叫其去庄內大廟等， 伊幫其去跟綽號「冠宇」的男子購買二級毒品安非他命後， 伊再將安非他命拿到廟給其等語（見他字卷第37、46頁）。 復於原審準備程序陳稱：102年8月3日伊沒有販賣甲基安非 他命給李佳茹，對話中燒酒、高粱的意思是李佳茹有載一個 朋友來伊家喝酒，之後跟伊約在住家附近的廟碰面。李佳茹 說她身上只剩下500元問伊還有沒有錢，伊與李佳茹一起去 拿東西等語（見一審卷第49反面至50頁）。細繹被告歷次於 警偵、原審準備程序所陳之辯詞前後不一，除雙方有於起訴 書所載時、地碰面外，被告與證人李佳茹喝酒之地點為何？
被告係幫證人李佳茹購買抑或雙方一起向「冠宇」購買？被 告所辯先後有顯著差異，如被告稱先與證人李佳茹在家喝酒 ，後再幫證人李佳茹購毒，並約在廟邊拿毒品予證人李佳茹 ，亦與常情不符，如被告所稱替證人李佳茹購毒為真，為何 被告就為他人購毒之情節無法交代，且在無特殊交情下，被 告為何甘願冒著觸犯法律之風險，於半夜幫證人李佳茹購毒 ，亦殊難想像，故被告所辯顯係臨訟杜撰之詞，自難採信。(四)綜上所述，被告於102年8月3日販賣甲基安非他命予證人李 佳茹等情，應可採信。
五、犯罪事實欄一㈤部分：
訊據被告固坦承於102年8月20日與證人李佳茹有在雲林縣虎 尾鎮霹靂布袋戲公司旁產業道路碰面等情，惟矢口否認有販 賣甲基安非他命犯行，辯稱：係李佳茹自行向「冠宇太太」 購買云云。經查：
(一)證人李佳茹於偵查中證稱：102年8月20日之通聯譯文是其與 被告的通話，通話內容是其要跟被告購買500元安非他命。 渠等打完電話後約在霹靂布袋戲公司旁產業道路那邊，這次 交易有成功，也是一手交錢一手交貨。譯文中的找他出來喝 半瓶，是指毒品安非他命的暗號（見他字卷第30頁）。然於 原審改稱：當天碰面是為了喝酒，碰面後有拜託被告幫伊拿 500元之毒品，其拿500元給被告後，被告就騎摩托車出去幫 其購買（見一審卷第124頁反面）。
(二)對照被告與證人李佳茹之通訊監察譯文，其中門號00000000 00號（下稱A ）與門號0000000000號（下稱B ），於102 年 8月20日0時44分許之對話為「B：我在我在埒內附近，我想 說你那喝無完，半罐看可以提出來喝無？。A：擱2罐、3罐 也有」，此有雙方通訊監察譯文存卷可考（見他卷第38頁） 。又觀諸上開譯文內容所提及之「半罐、2、3罐」等詞，核 與證人李佳茹在偵查中對暗語解釋之證述內容相合，應係指 毒品交易數量及種類之暗語，亦與證人李佳茹所述曾自被告 獲得價格為500元之甲基安非他命等內容，互核相符。證人 李佳茹雖於原審更易前詞，然證人李佳茹原審之證詞，顯係 為維護被告，不足採信，已如上述。再者，被告先於警詢中 稱：102年8月20日之譯文是伊叫證人李佳茹自己去向綽號「 冠宇」老婆買等語（見他字卷第39頁）；復於偵查中稱：當 天約在霹靂布袋戲，證人李佳茹說500元可不可以多一點， 我說不可以，後來去找「冠宇」的太太，然後她自己去拿東 西等語（見他字卷第46頁）；再於原審準備程序稱：伊係和 證人李佳茹共同買毒等語（見一審卷第51頁反面）；又於原 審審理時稱：當天是證人李佳茹自行向冠宇太太購買毒品等
語（見一審卷第129頁）。細繹被告歷次於警偵、原審準備 及審理程序時所陳之辯詞前後不一，除雙方有於起訴書所載 時、地碰面外，被告係幫證人李佳茹購買、或雙方一起向「 冠宇太太」購買，抑或證人自行向「冠宇太太」購買？被告 所辯先後有顯著差異。且證人李佳茹亦堅決肯定其不認識「 冠宇太太」，更遑論曾向「冠宇太太」購買毒品（見一審卷 第125頁反面），故被告所辯顯係臨訟杜撰之詞，自難採信 ，證人李佳茹於原審證述與被告供詞不一，益證證人李佳茹 於偵查中之證詞較為可信。
(三)綜上所述，被告於102年8月20日販賣甲基安非他命予證人李 佳茹等情，應可採信。
六、按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條 例第2條第2項第2款所列第二級毒品，安非他命多為硫酸鹽 或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，甲基安非 他命亦多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，亦為白色、略帶苦 味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且 目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲之安 非他命藥物，多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品 管理局93年02月09日管檢字第0000000000號函、93年12月22 日管檢字第0000000000號函闡述甚詳，可見安非他命與甲基 安非他命係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上 字第4536號判決意旨）。而被告於本案販賣予購毒者或轉讓 予他人之毒品並未扣案可供送鑑，以資確認，佐以安非他命 在國內取得不易，施用情形較少，且衡諸一般施用毒品者對 於所施用之毒品究為「安非他命」、「甲基安非他命」，並 無辨明之能力等情，足認被告及證人張朝陽、李佳茹於檢察 官偵訊及原審所述毒品「安非他命」應係「甲基安非他命」 ，堪予認定。
七、毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸之犯罪行為，衡 諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人當無輕易將所持有之 毒品任意轉售他人，甘冒再次向他人購買時，遭查獲移送法 辦之危險之理；而毒品甲基安非他命，本無一定之公定價格 ，是各次買賣之價格，當亦有所差異，或隨供需雙方之資力 、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於 資金之需求程度，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變， 且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方 式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致，因此，販賣利得，除經被告坦承或其價量至 臻明確外，確實難以究其原委。從而，舉凡有償交易，除足
反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法 查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣 犯行之追訴。查被告為智識正常之成年人，對於上情應有相 當認知，而其與所販賣毒品對象之他人間，交情普通，倘無 從中賺取買賣價差牟利之意圖，豈會甘冒重典之危而涉險交 易。本件被告雖一再供稱未販賣毒品，然其交付證人張朝陽 、李佳茹毒品甲基安非他命，並自證人處獲得價金，已如上 述。且被告自承從事本案客觀事實，係為看證人能否分伊吸 食（見他字卷第39頁）。可知被告交付甲基安非他命予買受 人，當係圖轉手交易間之毒品價差或量差甚明。堪信被告於 犯罪事實欄所示時、地，有償交付甲基安非他命予買受人， 主觀上應均具有營利之意圖。故本件事證明確，被告之販賣 毒品犯行應堪認定。
八、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，亦係藥事法第22條第1款所稱之禁藥，經行 政院衛生署於68年7月7日以衛署藥字第221433號及69年12月 8日以衛署藥字第301124號公告、於75年7月11日以衛署藥字 第597627號重申公告禁用，迄未變更，倘行為人明知為甲基 安非他命，而將未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項 規定所公告一定數量（依轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者， 加重其刑至二分之一）之甲基安非他命轉讓他人，毒品危害 防制條例第8條第2項及藥事法第83條第1項均定有處罰明文 ，前者法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70萬元以下罰金」，且係前法；後者法定刑為「7年以下有 期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，並屬後法，此 即同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形 ，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一適 用較重之後法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。本 件被告於事實欄一㈡所述時、地，轉讓甲基安非他命予證人 張朝陽，而依文獻記載，正常人一天安非他命單次使用量超 過0.2公克，即有致命可能，數小時內大量使用，於體內可 產生累積現象而導致中毒或死亡（行政院衛生署管制藥品管 理局88年10月19日管檢字第81018號函參照），是衡以正常 人一天安非他命單次使用量應不超過0.2公克，且卷內並無 證據足佐被告該次轉讓予證人張朝陽施用之甲基安非他命淨 重已達10公克以上，難認有加重事由存在，自不得依毒品危 害防制條例第8條第6項規定加重其刑。核被告周椿桂就犯罪 事實欄一㈠、㈢、㈣、㈤所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第2項販賣第二級毒品罪；犯罪事實欄一㈡所為，係犯藥 事法第83條第1項轉讓禁藥罪。被告各次販賣、轉讓毒品前 非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其各 次進而販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所 犯4次販賣第二級毒品罪、1次轉讓禁藥罪間，犯意各別，行 為互異，應予分論併罰。又被告因施用毒品案件，於99年1 月5日經臺灣雲林地方法院98年度訴字第964號判處有期徒刑 4月、6月，應執行有期徒刑8月確定，於99年12月7日縮短刑 期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑 ，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除 就被告所犯販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑部分，依 刑法第65條第1項規定而不得加重外，均應依刑法第47條第1 項加重其刑。按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條 或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕或免除其刑；犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。查 被告就本案之轉讓毒品犯行，雖於偵查中及原審審判中自白 犯行，惟法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割 裂適用。是被告犯罪事實欄一㈡犯行，既應優先適用藥事法 第83條第1項規定論罪科刑，雖於偵查及審判中均自白犯罪 ，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其 刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地。
(二)再按刑法第59條規定：犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案 件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處 以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否 有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95 年度台上字第6157號判決參照）。辯護人以被告本案販賣毒 品之犯行，金額不多、惡性不大等情，請求依刑法第59條規
定酌減被告刑責等語，惟被告僅為牟利即販賣毒品予他人， 客觀上無犯罪情狀顯可憫恕之情，且被告就本案犯罪事實一 再否認，辯詞反覆，亦無科以最低度刑仍嫌過重之情，故應 無刑法第59條規定之適用，附此敘明。
九、原審認被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第2 項、第19條第1項、藥事法第83條第1項、刑法第11條、第47 條第1項、第51條第5款規定，並審酌被告施用毒品成癮，為 賺取金錢，鋌而走險，非法販毒謀利，無視於國家防制毒品 危害之禁令，戕害他人之身心發展，所為未能正視販賣或轉 讓毒品所對他人健康造成之戕害，及對社會治安之危害，而 恣意販賣或轉讓毒品予他人，販賣或轉讓毒品之對象，多為 施用毒品習性之人，並無廣為散發毒害之情；兼衡家中有母 親、兒女，與家人感情尚可，教育程度為國中畢業，從事鐵 工、工程板模工作等一切情狀，分別量處如附表一編號一至 五所示之刑，並定應執行有期徒刑柒年拾月。未扣案之銀黑 色Nokia牌行動電話1支（含搭配使用之門號0000000000號SI M卡1張），為被告所有供其犯如犯罪事實欄一㈠、㈢、㈣、 ㈤所示販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定，宣告沒收，全部或一部不能沒收時，應 追徵其價額。被告所為事實欄一㈠、㈢、㈣、㈤所示販賣第 二級毒品各次所得，均未扣案，應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，於各該次販賣毒品之犯行下，宣告沒收，如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。本院經核原判決 ，認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，否 認販賣甲基安非他命犯罪，指摘原判決不當，並根據原判決 就轉讓禁藥部分，量刑過重為無理由，應予駁回。十、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
刑事第一庭審判長法 官 茆臺雲
法 官 陳義仲
法 官 蔡長林
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 呂嘉文
中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1 項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一：周椿桂販賣及轉讓甲基安非他命之犯罪事實及罪刑┌─┬──────┬─────┬─────────────┐
│編│ 犯罪事實 │ 所犯罪名 │ 宣告刑 │
│號│ │ │ │
├─┼──────┼─────┼─────────────┤
│1 │事實欄一㈠所│販賣第二級│處有期徒刑柒年貳月。未扣案│
│ │載販賣甲基安│毒品罪 │之銀黑色Nokia 牌行動電話壹│
│ │非他命予張朝│ │支（含搭配使用之門號○○○│
│ │陽 │ │○○○○○○○號SIM卡壹張 │
│ │ │ │），沒收之，如全部或一部不│
│ │ │ │能沒收時，追徵其價額；未扣│
│ │ │ │案之販賣第二級毒品所得新臺│
│ │ │ │幣壹仟元，沒收之，如全部或│