臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第390號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳國文
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
謝昌育律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地
方法院102年度訴字第692號中華民國103年4月22日第一審判決（
起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署102年度偵字第4979號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○明知亞甲基雙氧甲基安非他命（下稱MDMA）為毒品危 害防制條例所列管之第二級毒品；另愷他命（katamine，俗 稱K他命），3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（下稱bk-MDMA）係 毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，均不得持以販賣， 竟分別為下列販賣或持有之行為：
㈠丁○○意圖營利，基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於民 國102年4、5月間某日在嘉義某處向不詳姓名之人販入如附 表貳編號三、四、五、七所示毒品及其他愷他命後，除其他 愷他命供己施用外，餘擬持以販賣，嗣其於102年7月19日18 時許，在嘉義市○○路000號居處，以每小包新臺幣（下同 ）1,500元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包予乙○○。 ㈡丁○○意圖營利，基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於10 1年5月16日至本件查獲日即102年7月23日間某日，向不詳之 人販入附表貳編號九、十一所示內含第三級毒品bk-MDMA及 微量第三級毒品愷他命、硝甲西泮之咖啡包共372包，於未 及賣出即經警於102年7月23日下午2時40分查獲，其販賣行 為乃歸於未遂。
㈢丁○○基於持有第二級毒品之犯意，於102年7月23日下午2 時40分查獲前當日某時，以不詳方式，取得內含如附表貳編 號一所示第二級毒品MDMA及微量第二級毒品甲基安非他命成 分、第三級毒品愷他命成分（第二級毒品與第三級毒品之純 質淨重均未逾20公克）之藥丸共69顆而持有之。 ㈣嗣為警於102年7月23日下午2時40分許，持搜索票至其位於 嘉義市○區○○路000號之住處左側房間及毗鄰該居處之無 人使用木造空屋內（係丁○○之父於101年底出賣予丁○○ 姐夫王國立，空屋中，下稱木造空屋），所查獲並扣得附表
貳所示之物（附表貳編號四、五之毒品愷他命係在上開左側 房間所查扣，其餘物品係在上開木造空屋查扣；編號三、四 、五、七所示之愷他命係販賣予乙○○後所餘）。二、案經嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣嘉義方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。又按被告以外之人於檢察 事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，為傳聞證據， 本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始 例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力而採為證據 。其中「具有較可信之特別情況」，既係傳聞證據是否具證 據能力之要件，即非屬該陳述內容所指事項之憑信性之證明 力範疇，與該陳述內容是否真實無關，法院自應就其陳述當 時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人陳 述時之狀況（認真或敷衍）、與詢問者之互動關係（融洽或 爭執）、接受詢問之時間、地點（密閉或公開），筆錄本身 記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略）等，從形式上觀 察，綜合判斷陳述人之審判外陳述，客觀上是否呈現出於「 如實陳述」之「真意」（不論其實際上係據實陳述或虛偽陳 述），其陳述之「信用性」（即形式上具真實可能性之客觀 基礎要件）已獲得確切保障之特別情況。而所稱「為證明犯 罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判 斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已 無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述 內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言 （最高法院101年度台上字第527號判決意旨參照）。查證人 乙○○於102年7月24日警詢時供稱：伊所吸用愷他命之來源 是於102年7月19日18時左右，在嘉義市○○路000號路尾向 丁○○以每1小包新臺幣1,500元之價格所購得，是直接到他 的工廠的木造空屋向他購買的等語（見警卷第26頁），此與 其於原審103年3月25日所述：「我好像不太清楚102年7月19 日18時左右向丁○○以1,500元代價購買毒品」、「沒辦法 記那麼清楚」、「審判長問：年7月19日向丁○○購買毒品 ，這是屬實嗎？證人：未答」等語（見原審卷㈡第113-114 頁、第118頁），雖其於審判長訊問：「這是你在警局之筆
錄，你自己講的話對不對？」，證人回答：「對，實在」等 語（見原審卷㈡第118頁），然證人針對此包裹式訊問所為 之陳述，其內容過於籠統，不能認其已明白指證於102年7月 19日18時許向丁○○以1,500元代價購買愷他命之事實。因 此本院認證人於警詢及審判中所證前後仍有不符。本院審酌 證人乙○○上揭警詢之證述時間，距離案發時間較為接近， 按常理記憶應較清晰、鮮明，亦較不易受外在因素之影響， 其陳述應較趨於真實；且該次警詢係證人乙○○經警方約在 嘉義市○○○路與○○路口見面後，配合警方自願至警局製 作筆錄，當時外在環境係在其較無事先心理準備之情況所為 ，則其預先構思虛偽證詞之可能性較低等，又無被告在場知 悉其陳述內容之心理壓力存在，警方係於適當處所依法詢問 ，證人乙○○並未受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾 之情形（具體情形詳後㈣⑸所述）；再者，證人乙○○上揭 於警詢中不利於被告之供述，亦同時會導致自己受到警方採 尿並列管為吸毒人口之不利益，衡情應無故為不利自己及被 告之陳述之必要與動機，而其就案件發生始末陳述亦為詳盡 明確，並無語意不明之處，筆錄內容亦甚為完整，顯示警方 係以較嚴謹之態度詢問，證人亦係於認真之狀態下而為陳述 ，是其當時虛偽陳述之危險性不高等情，客觀上已呈現出於 「如實陳述」之「真意」，本院認證人乙○○上揭於警詢時 之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況；又依本件卷證資 料綜合判斷，除該項審判外之陳述外，已無從再就證人乙○ ○處取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，亦無從其他 證據代替，而達到同一目的之情形。是以證人乙○○於上開 警詢中之陳述，顯就本案重要待證事實存否之證明上有其必 要性。依上開規定及最高法院判決意旨，認證人乙○○於 102年7月24日警詢所為之陳述，具有證據能力。二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。查本件被告及其辯護人就本院所援 引除上開乙○○警詢筆錄、證人宋漢龍於警詢、偵查中之筆 錄、郭建雄、王友群警詢筆錄及中埔分局103年1月3日職務 報告外，餘於本院審理時均不爭執其證據能力，本院審酌被 告所不爭執之言詞陳述及書面陳述作成時之情況，尚無違法 不當，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，且經本院於
審理時逐一提示予被告及其辯護人表示意見，認上開證據資 料，合於刑事訴訟法第159條之5規定，因而均具證據能力。 又基於訴訟程序安定性、確實性之要求，法院已就該等證據 進行辯論，並採為認定犯罪事實之基礎，自不容許當事人嗣 後對已同意部分再行爭執之餘地（法院辦理刑事訟訴應行注 意事項第93條參照），本件被告之辯護人於本院審理時再爭 執證人宋漢龍於警詢、偵查中之筆錄、郭建雄、王友群警詢 筆錄及中埔分局103年1月3日職務報告之證據能力云云（見 本院卷第83頁反面），惟被告及其辯護人於原審審理時已同 意此部分證據資料作為證據使用（見原審卷㈠第116頁、卷 ㈡第47頁），於原審言詞辯論終結前，對於該等傳聞證據之 證據能力，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況 ，尚無違法不當，與本案待證事實間復具有相當之關聯性， 復經本院於審理時再逐一提示予被告及其辯護人表示意見。 故被告及其辯護人於本院審理時再爭執此部分證據之證據能 力，顯妨礙訴訟程序之安定性，且有違訴訟誠信原則，其此 部分之主張，自屬無據，本院認此部分亦有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○矢口否認有起訴書所示販賣第三級毒品既遂 及未遂、持有第二級毒品等犯行，辯稱：警方所查獲附表貳 編號四、五所示之愷他命係伊所有供己施用之物，其餘毒品 係在隔壁木造空屋所查扣，均非伊所有；警方在伊住處左側 房間保險箱所查獲之現金為宋漢龍所有，且伊並未由該現金 中，以10萬元利誘宋漢龍出面頂罪云云。經查： ㈠本件承辦員警確有於102年7月23日下午2時40分許，持搜索 票至被告位於嘉義市○區○○路000號之住處及相鄰該住處 之無人使用空屋內，查獲並扣得附表貳所示之物等情，業據 被告於原審審理時坦承在卷（見原審卷㈡第166頁），核與 證人即本件承辦員警甲○○所述情節相符（見本院卷第117 頁反面），復有原審法院核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表各1份（見警卷第34-38頁），刑案現場照片50 張在卷可佐（見警卷第56-80頁），及附表貳所示之物扣案 足資佐證，是此部分之事實，應可認定。
㈡扣案如附表貳編號一、三、四、五、七、九、十一所示之物 ，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結 果如下：
1.附表貳編號一所示之物，檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧 甲基安非他命（3,4-methylenedioxymethamphetamine、MD MA），微量第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine） 及第三級毒品愷他命（Ketamine）等成分，數量詳附表貳
編號一所示等情，有刑事警察局102年9月2日刑鑑字第0000 000000號鑑定書1份可稽（見偵卷第138頁、第138-1頁）。 2.附表貳編號三、四、五所示之物，均檢出第三級毒品愷他 命成分，其數量均詳附表貳編號三、四、五所示等情，此 有上開鑑定書可稽。
3.附表貳編號七所示之物，檢出第三級毒品愷他命、微量第 三級毒品4-甲基乙基卡西酮（4-Methylethcathinone、4-M EC）等成分，其數量詳附表貳編號七所示等情，有刑事警 察局102年8月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽 （見偵卷第137頁）。
4.附表貳編號九所示之物，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧 甲基卡西酮（3,4-methylenedioxymethcathinone、Methyl one、bk-MDMA）、微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平） （Nimetazepam）等成分；另附表貳編號十一所示之物，檢 出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、微量第三級毒 品愷他命、微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimet azepam）等成分，其數量均詳附表貳編號九、十一等情， 有刑事警察局102年8月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書 附卷可稽（見偵卷第136頁、第136-1頁）。 ㈢上開毒品均係被告所有之理由：
⑴被告先否認附表貳所示毒品為其所有，嗣改稱僅附表貳編 號四、五所示之愷他命為其所有供己吸食之用，其餘之毒 品均非伊所有云云（見原審卷㈠第110頁；卷㈡第167頁， 本院卷第82頁反面)。然查，證人宋漢龍於警詢時證稱：「 我大約讀高中的時後就認識丁○○，約10年左右之久，且 我都稱呼丁○○叫「大哥」，中間約有2、3次，如果我沒 錢，大哥丁○○都會拿1、2千元給我當零用錢花用。我跟 他是大哥、小弟關係，亦是朋友」、「（問：警方於上記 現場所查扣證物為何人所有？作何用途？）為丁○○本人 所有。該毒品證物為丁○○販賣他人及自己施用等語」（ 見原審卷㈠第78頁；警卷第14頁），已明確指認扣案之毒 品均係被告所有。
⑵本件承辦員警於102年7月23日搜索被告上開文化路住處左 側房間時，自被告使用之該房間保險箱內搜獲2、30萬元現 金，及在該房間之抽屜內搜獲現金5、6萬元，並均交予當 時自稱為所有人之宋漢龍保管等情，業據被告於原審審理 時供承在卷（見原審卷㈡第167頁)，並經證人宋漢龍於警 詢時證述綦詳（見原審卷㈠第81頁)，復有員警職務報告1 份（見原審卷㈠第90頁）、原審勘驗員警於上開日期搜索 被告上開居處之影像光碟所製作筆錄、勘驗附件及圖片21
張及被告對原審勘驗結果之供述意見在卷可稽（見原審卷 ㈠第120-132頁)。又證人宋漢龍於警詢時證稱：警方搜索 時當場查獲大批毒品及工具，丁○○欲叫我過去幫忙扛罪 ，說大批毒品及工具都是我的。我到場後發現毒品數量及 種類太多，所以我很怕會被判重罪，偷偷跟丁○○說我不 想幫他扛罪，丁○○才會在中埔分局泡茶區趁警方在點扣 押物品時及等待訊問筆錄時，偷偷將新台幣10萬元拿給我 要安撫我。警方當時在現場丁○○睡覺的房間內有發現一 個保險箱，是我至現場去打開的（密碼我與丁○○均知道 ），裡面約有新台幣20-30萬元之多，丁○○是拿裡面的錢 給我的。保險櫃是丁○○要我幫他買的，所以密碼我與他 都知道。（問:丁○○除了賄賂你新臺幣10萬元後，其他錢 是如何處理？）後來徵求丁○○同意有將約新臺幣20幾萬 元交給朋友綽號「仔仔」之男子，幫忙將該筆錢拿去交還 丁○○的兒子丙○○，綽號「仔仔」真實姓名為郭建雄等 語明確（見原審卷㈠第77-79頁所附之警詢筆錄)，證人宋 漢龍嗣於原審審理時亦為相同證述（見原審卷㈡第83-84頁 、第88-91頁），是依證人宋漢龍上開證詞，被告於本件被 查獲後，於中埔分局偵查隊內曾以查獲現金之中之10萬元 利誘要求證人宋漢龍頂罪，餘款則交證人郭建雄交還被告 之子丙○○；若扣案毒品非被告所有，何以須以10萬元央 求利誘證人宋漢龍出面頂罪？堪認該等物品確係被告所有 無疑。
⑶被告固否認上開查獲現金為其所有，辯稱，該房間已出租 予宋漢龍，保險箱及查扣之現金均是宋漢龍所有云云。然 查，證人宋漢龍係向被告承租該房屋之客廳以供打牌之用 等情，已據證人宋漢龍證述在卷（見警卷第16頁、偵卷第 31頁、第34頁），證人宋漢龍僅係偶而至該處打牌而已， 其自無承租該房間之必要性，是證人宋漢龍上開所述，自 屬有據而可採信，何況被告亦自承其仍有使用該房間，甚 且提供該房間予王友群住宿以便照料被告之父親等情（見 偵卷第25頁、第128頁反面），若其已將該房間出租予宋漢 龍，何以能繼續使用？復未見宋漢龍置放其個人物品，反 倒是被告將其個人物品置於該處，由此可見，該房間並未 出租予宋漢龍至明，被告既未將該房間出租予宋漢龍而係 由其個人使用，則系爭房間內之物品、保險箱、現金等物 應是被告所有，自屬無疑；況證人宋漢龍並無工作之情， 已據被告供明屬實（見偵卷第129頁反面），參以被告所稱 ：租給他，如果不方便就拿少一點，方便就多一點，多一 點就是5千等語（見偵卷第129頁），足見證人宋漢龍並非
富裕之人；衡情，不可能將現金2、30萬元任意置於他人使 用之房間內，益見警方在該房間內所搜獲之現金應是被告 所有無訛；再者，警方另於被告使用之該房間抽屜內查獲 附表貳編號四、五所示愷他命等情，業據被告供承在卷， 復有刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑定書、現場照片2 張（見警卷第72-73頁）、原審勘驗附表貳編號四、五所示 愷他命所製作筆錄、取證照片3張在卷可佐（見原審卷㈡第 162、167、171-173頁），衡以毒品係政府嚴予查緝之物， 被告將上開數量頗多之愷他命藏放該房間內，當係因該房 間為其掌控使用，常人非得任意進入，毒品藏放於該處不 易被發現，若該房間已出租予他人，其豈會將毒品藏在該 處，而自曝於危險之狀態？參以證人宋漢龍上開證述：保 險箱係其幫被告購買等語，是警方於被告掌控使用之房間 內之抽屜、保險箱查扣之現金當均係為被告所有；再佐以 證人郭建雄於警詢及原審審理時均證述：102年7月23日我 至偵查隊時約凌晨了，我在泡茶區有碰到丁○○及宋漢龍 二人，宋漢龍有拿錢給我，要我幫忙將該錢轉交給丁○○ 的兒子丙○○。我後來就麻煩朋友綽號「黑記」男子幫忙 將該筆錢轉交丙○○，且事後我有找丙○○求證該筆錢他 是否有收到，確實丙○○有收到該筆款項無誤等語（見原 審卷㈠第85頁；原審卷㈡第122-130頁），是依證人郭建雄 上開證詞，證人宋漢龍確有於中埔分局委託證人郭建雄將 上開警方查扣現金轉交被告之子丙○○，此部分證詞復與 上開證人宋漢龍之證詞相符，益徵警方於上開被告住處左 側房間保險箱所查獲之現金確係被告所有無訛。 ⑷又被告與證人宋漢龍於中埔分局偵查隊時所坐位置相近， 上開查獲之現金即置放於其等2人位置中間等情，此有職務 報告、嘉義縣中埔分局偵查隊被告與證人宋漢龍於本件查 獲後至該偵查隊時所坐位置之平面圖，與毒品案鑑識勘查 照片4張在卷可佐（見原審卷㈠第90-93頁)，是被告於警局 時，即得利用座位相近之便，與證人宋漢龍交談及以查獲 之現金利誘證人宋漢龍頂罪，參以證人宋漢龍前揭供稱其 與被告是大哥、小弟，亦是朋友關係等語，另上開10萬元 嗣經中埔分局予以扣案，此有嘉義縣警察局中埔分局偵查 隊扣押書在卷可佐（見警卷第41頁），苟上開10萬元現金 如被告所稱係證人宋漢龍所有，證人宋漢龍焉有以自己所 有之10萬元交警扣案，而構陷被告損人不利己之理？是被 告以上開查獲現金中之10萬元給付證人宋漢龍，俾利誘證 人宋漢龍頂罪等情即可認定，據此亦足推認上開查獲毒品 係被告所有，被告係為脫免刑責而以現金利誘證人宋漢龍
幫其頂罪。
⑸警方於102年7月23日下午2時40分許至被告住處搜索時，被 告即請王友群電請宋漢龍至現場等情，已據被告供承在卷 ，宋漢龍僅是承租客廳之人，與本件無關，被告竟要宋漢 龍前來現場，動機並非單純；準此，證人宋漢龍所述是被 告要求其前來頂罪之情，即屬有據而可採信；又上開木造 空屋係被告姐夫王國立所有，已據被告供承在卷，被告於 其姐夫王國立整修前予以使用，並無何違背常情；參以證 人王友群、丙○○經警詢問扣案物品為何人所有時，其2人 均稱：要問丁○○才知道等語（見警卷第20頁、第23頁） ，若被告對系爭房間及木造空屋未有實質管領支配力，證 人王友群、丙○○2人豈會一致證稱：「要問被告才知道」 等語，益證扣案物品係被告所有之情至明。
⑹辯護人雖以：證人宋漢龍於警方搜索時已自承現金是其所 有，嗣卻加以否認，已不可採；又其於偵查中證稱：被告 係利用警方搜索拍攝狀況及搬運物品過程之空檔交予10萬 元；然嗣又改稱：係在警局泡茶區趁機交付10萬元，所述 前後不一，難予採信云云。惟查，警方查獲之現金，係宋 漢龍前往頂罪，故而偽稱係其所有，然宋漢龍嗣發現毒品 之數量過鉅，超出其所能忍受之範圍，不願承擔此罪責而 予以否認等情，已據其證述明確，自不能以其於警方搜索 時之陳述為真實；又該現金係警方裝入袋中交由宋漢龍一 同帶往警局之情，已據證人甲○○證述屬實，則被告於警 方搜索拍攝及搬運物品過程中，已無持有該現金，自不可 能交付現金予宋漢龍，且當時既有警方執行搜證及攝影情 況之下，衡情，被告不可能自宋漢龍所持之袋中拿出10萬 元交予證人宋漢龍之情，其應係先以口頭告訴證人宋漢龍 要以10萬元請其頂罪而已，參以證人郭建雄所述其在警局 泡茶區有碰到被告及宋漢龍，宋漢龍有將款項交郭建雄乙 節，足見被告在該泡茶區有充裕時間與宋漢龍相處以及輕 易接觸到現金，是被告應是於警局等待詢問時將該10萬元 拿給宋漢龍要求宋漢龍頂下罪責等情，較為可採，辯護人 所指，並非可取。
⑺被告另辯以：警方於木造空屋所查獲之毒品是郭建雄所有 云云。惟查：據證人郭建雄於警詢時證稱：（問：據丁○ ○告知警方，警方至丁○○家所查扣之毒品等物均為你所 有，你作何說明？）不是我的，我也不知道為何丁○○為 何會說是我的，我願意出庭與丁○○對質等語（見原審卷 ㈠第88頁)，已明確否認該毒品為其所有之情；且該木造空 屋並非郭建雄所得使用或具有管領支配力，其自不可能任
意將大量毒品置於該處？被告空言指稱該毒品係郭建雄所 有，並無證據可資證明，其上開辯解，亦非可信。 ⑻綜上所述，警方於被告住處左側房間及木造空屋所查扣之 毒品，應係被告所有，灼然甚明，被告所辯，核係圖卸之 詞，不可採信。
㈣關於被告販賣愷他命予證人乙○○部分：
⑴證人乙○○於102年7月24日警詢時證稱：（問：你於何時 、地施用愷他命毒品？）於102年7月20日晚間8時許，在嘉 義市○區○○里0鄰○○000號房間內施用三級毒品愷他命 。（問：你所施用的愷他命毒品來源？）是102年7月19日 晚間6時左右，在嘉義市西區○○路尾向丁○○以每一小夾 鏈袋新臺幣1,500元所購得的等語（見警卷第26頁）；於偵 訊時證稱：（問：如何知道可以向丁○○買K他命？）透過 宋漢龍，因為宋漢龍也有在用，宋漢龍跟我說他的K他命都 是向丁○○取得。（問：宋漢龍如何引介你向丁○○買K他 命？）是有一次我和他一起在他所駕之車上他跟我說如果 我需要K他命，他可以幫我介紹等語（見偵卷第64、66頁） ；於原審審理時證稱：有於102年7月24日到中埔分局的偵 查隊製作筆錄，那一次製作筆錄有採尿，那一次的採尿結 果確實有施用K他命。（問：那時候警察有問你有沒有在何 時何地施用K他命毒品，你說你是102年7月20日晚上8點在 嘉義市○○000號的房間施用第三級毒品K他命，這屬實嗎 ？）對。（問：後來警察問你說你施用毒品K他命的來源， 你怎麼說？）我是說7月19日向丁○○購買。（問：你跟丁 ○○購買K他命，你拿到的K他命是透明夾鏈袋包裝的嗎？ ）對。（問：裡面是白色粉末嗎？）對等語（見原審卷㈡ 第116-119頁）。是依證人乙○○上開證詞綜合判斷，其係 先透過證人宋漢龍之介紹，於102年7月19日晚間18時左右 ，至被告上開嘉義市○○路住處，以1,500元之代價向被告 購得1包愷他命供己施用無訛。
⑵證人宋漢龍於偵訊時證稱：（問：乙○○是經你介紹，才 向丁○○購買K他命？）是。應該是在我的車上跟乙○○提 到如果想買K他命，我可幫他向丁○○買等語（見偵卷第 153-1、154頁）。於審理時證稱：（問：乙○○的毒品怎 麼來的？）我之前有跟他說丁○○那邊有，可以去那邊試 試看，他有過去跟丁○○買過等語（見原審卷㈡第87頁)， 是證人乙○○如何在車上經由證人宋漢龍之介紹而向被告 購買愷他命乙節，證人乙○○與證人宋漢龍之證述相吻合 ，具相當憑信性。
⑶而證人乙○○於102年7月24日凌晨2時30分，經警採其尿液
送驗，結果呈愷他命陽性反應等情，此有鑑識採證同意書 、代號與真實姓名對照表及正修科技大學超微量研究科技 尿液檢驗報告各1份在卷可稽（見偵卷第108、113、118頁 ）。而施用愷他命後於尿液中可檢出之時限為2-4日，此為 本院依職務上所知悉之事項，是證人乙○○於警詢證稱其 於102年7月20日晚間8時許，在嘉義市○區○○里0鄰○○ 000號房間內施用三級毒品愷他命等語，即屬可採，是其施 用前應有取得愷他命無訛，是其於102年7月24日警詢所述 曾於102年7月19日晚間6時左右，在嘉義市西區○○路向被 告丁○○購買1,500元之愷他命等情，因距警詢製作筆錄時 間相近，不致因時隔日久而遺忘案情，且係其上開施用愷 他命行為之前一日而有所依憑，發生認知或記憶錯誤之可 能性較低；再者，施用第三級毒品愷他命於毒品危害防制 條例並無刑罰規定，其亦無藉此來邀獲減免刑責之必要性 ，是證人上開證述之真實性較高，自值採信。
⑷參以被告所有如附表貳編號三至五、七所示愷他命，驗前 純質淨重567.92公克等情，此有前揭鑑定報告可稽，被告 於原審審理時復供稱：伊施用愷他命的頻率大約4、5天1次 ，每次施用的量若是純質大約是0.4公克，102年4、5月就 有施用愷他命，但那時只是在學習，後來我學會施用愷他 命後，施用頻率就是4、5天施用一次等語（見原審卷㈡第 167-2頁），是就被告所持有愷他命之數量，對照其施用頻 率、數量，扣案之愷他命數量如此之多，顯非僅係供被告 吸食之用，其應有以之販賣之情，自無疑義，此可作為證 人乙○○上開所述向被告購買愷他命之補強證據。 ⑸辯護人以：證人乙○○於本院審理時證稱若警方沒有要求 伊跟員警走，伊不會主動跟員警回警局，可見證人乙○○ 並非主動前往警局說明，然警詢筆錄卻記載證人主動前往 製作筆錄，且被告要求警方調閱路口監視器以查追有無本 件販毒之情，但警方卻漠視被告請求，足見內情並非單純 ，警方恐有以不當方式指使證人乙○○為不實之指證且設 計被告入罪云云。然查，警方自宋漢龍處得知證人乙○○ 可能向被告購買愷他命之情，因而由宋漢龍帶領之下前往 嘉義市民生北路與垂楊路口與證人乙○○會面，經警方詢 問乙○○是否願意協助調查本案，於徵得乙○○同意後， 由警方將之帶回警局製作筆錄之情，已據證人即承辦員警 呂芳宇於本院審理時證述在卷（見本院卷第114-116頁）， 證人呂芳宇並稱當時沒有上手銬，沒有強制處分，是他願 意配合我們去警局製作警錄等語綦詳（見本院卷第115頁反 面），可見證人乙○○的確係出於自願而前往警局無誤；
證人雖稱：若警方沒有要求伊跟他走，伊不會主動跟他回 警局等語，據此反面解釋，警方若有要求，其即會跟警方 至警局。而本件警方確有徵詢並要求其協助調查，證人乙 ○○既不拒絕警方之要求，足見其於警方要求下，出於自 己意願而答應前往警局無訛；而「願意前往」與「主動前 往」，其意義大同小異，是警詢筆錄之記載並無違反事實 ，堪認警方並無以強暴、脅迫、詐欺、利誘等其他外力干 擾之情況下偵訊乙○○而設計被告入罪之情形；又警方當 時雖未調閱路口監視器，然經由扣案物品、證人等人指證 已足認定被告販毒之情，自難以上開筆錄記載及未調閱路 口監視器，即推論警方以不當方法使證人乙○○誣指被告 犯罪之情形，辯護人上開所指，殊非可取。
⑹辯護人另稱：證人宋漢龍於偵訊時已證稱本件被查獲之後 才知道乙○○向被告買過愷他命，可見其所述曾介紹乙○ ○向被告購毒品，顯非實在；況且證人乙○○曾向被告借 錢，經被告催討，可能因此懷恨而誣指；再者證人乙○○ 歷次所述向被告購買愷他命之時間，或稱102年7月19日18 時、或稱最後1次是102年7月初，或稱7月中旬，或稱從4月 就開始，大約4、5次或稱不太確定，時間記不起來了云云 ，其所述並非一致，難認其所述為真，不得遽予採信云云 。惟查，證人宋漢龍於偵訊時所稱本件被查獲之後才知道 乙○○向被告買過愷他命，其真意係其幫乙○○介紹後， 但不知乙○○果真有向被告購毒，是本件查獲之後才知悉 其2人有毒品交易之情，已據證人宋漢龍證述在卷（見偵卷 第155頁），而介紹之後並不當然會去購買，是宋漢龍於本 件案發之後才知情，並無違反情理。又關於借款乙節，被 告於警詢及羈押訊問時均稱：不認識乙○○等情（見警卷 第6頁、聲羈卷第11-13頁），若證人乙○○有欠被告金錢 ，何以被告當時一再供稱不認識乙○○，此顯然違反常情 ，核其實情，應係畏罪之舉；至證人乙○○雖證稱有向被 告借款云云，經訊以借款額度、時間為何，其證稱：好像 有借、借多少忘記了、時間也忘記了等語（見原審卷㈡第 106-107頁），若有借款之事實，何以一問三不知，此已啟 人疑竇；況縱其2人有借款之情事，然據證人乙○○證稱： 沒因被告之要債而發生不愉快等語綦詳（見原審卷㈡第119 頁反面），足見證人乙○○並無因被告討債而有誣指情形 。又證人之陳述前後有部分不符，或相互間有矛盾歧異時 ，究竟何者為可採，法院仍應本於自由心證予以斟酌，苟 其對基本事實之陳述與真實無礙時，仍非不得採為認定事 實之依據，非謂一有矛盾即認全部不可採（最高法院74年
度台上字第1599號判決意旨參照）。本件證人乙○○關於 是否於102年7月19日18時向被告購毒之事實，其於警詢、 偵查及法院審理時所述雖有不一致之情形，然證人乙○○ 就此部分之事實，於警詢中之所述，除距案發時較近，不 易受到外在因素之干擾外，復有扣案之愷他命足佐，而偵 查及審判中距案發時較遠，不免有誤記之可能，而證人乙 ○○前後所述係前往被告住處以1,500元向被告購買1包愷 他命之基本事實，則始終如一，再參酌其接近起訴時即其 為警查獲後所採取尿液檢驗出愷他命陽性反應之情，則綜 合各情，應認其於警詢之證述為可採，自得採為認定事實 之依據；至其另外所指與被告交易情形，並無其他佐證而 經原審為無罪諭知，然此係證據法則使然，不能以此推論 其就此部分之證述，亦不可採，綜上，本件辯護人上開所 指，亦非可取。
⑺按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問。而販賣第三級毒品愷他命既係 違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分 裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之 關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕 、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風 險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之 。惟毒品均量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為 在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，販賣者從 價差或量差中牟利，方式雖異，然其販賣行為在意圖營利 則屬同一。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於 某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價 額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣 犯行之追訴。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與 社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪 行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決 心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂。經查，被 告與證人乙○○間均非屬至親，而買受人購買毒品時，均 有交付或約定對價而屬有償之行為，又販賣毒品為重刑， 如無相當利潤可圖，應無甘冒遭受重刑之風險，而為此等 犯行之理，是被告與證人乙○○為上開愷他命交易行為， 其主觀上應有營利意圖至明。
⑻綜上所述，依據被告部分自白、證人乙○○、宋漢龍之證 述及扣案之毒品等證據，復不能合理解釋被告何以持有上
開大量之愷他命等情，綜合印證，依據經驗法則，本於推 理作用，自可認定被告確有於上開時、地販賣1,500元之愷 他命予證人乙○○之情；至其販入時間，本院已認定其販 入後，除部分供己施用外，餘擬持以販賣，而被告已供稱 自102年4、5月開始施用愷他命，已如上述，本院爰認定該 愷他命係被告於102年4、5月間某日在嘉義某處向不詳姓名 之人所販入。綜上，本件此部分事證明確，其此部分犯行 ，應可認定。
㈤關於被告販賣第三級毒品bk-MDMA未遂部分： ⑴如前所述，扣案如附表貳編號九、十一所示咖啡包共計372 包，均係被告所有。參以被告於原審審理時供稱：（問： 有無施用過bk-MDMA？）沒有。（問：扣案的咖啡包372包 有無施用過？）沒有等語明確（見原審卷㈡第167-168頁) ，是被告取得上開咖啡包即非供己施用。又毒品價格高昂 ，衡情被告取得上開數量頗多之第三級毒品咖啡包，當非 係自他人無償受讓，而係販入，且花費不斐，其取得後， 苟無利可圖，亦無甘冒被查緝之危險（被告持有上開咖啡 包所含bk-MDMA，驗前純質淨重逾毒品危害防制條例第11條 第5項所規定之20公克），且不計成本而無償交付他人之理 ，足認上開第三級毒品咖啡包當係被告自他人購入欲供販