臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第507號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳彥傑
選任辯護人 邱銘峯律師（扶助律師）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院100 年度訴字第1308號中華民國101 年3 月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第14986 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳彥傑前於民國95年間，因傷害案件，經臺灣臺南地方法院 95 年 度易字第841 號判決判處有期徒刑6 月確定，並於95 年11 月7日以易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎其 猶不知悔改，明知海洛因、安非他命分別屬於毒品危害防制 條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規範之第一級毒品、第 二級毒品，不得非法販賣、持有，竟：㈠意圖營利，基於販 賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所持用門號0000000000號 行動電話作為對外聯絡工具，於如附表所示編號一至十一之 時間、地點、方式分別販賣第一級毒品海洛因予鐘明智、徐 敏慧、李宗旗、楊擇坊及林松貴；㈡意圖營利，基於販賣第 二級毒品安非他命之犯意，以其所持用之門號0000000000號 行動電話作為對外聯絡工具，於如附表所示編號十二所示之 時間、地點、方式販賣第二級毒品安非他命予詹麗端，總計 得款共計新臺幣（下同）31,400元（其中販賣第一級毒品海 洛因得款30,400元，另販賣第二級毒品安非他命得款1,000 元，合計31,400元；其歷次交易之時間、地點、次數、價格 、所得金額及方式等均詳如附表所示）。嗣經臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官向臺灣臺南地方法院申請核發通訊監察書 後，對陳彥傑所持用之上開門號實施通訊監察，而為警依通 訊監察所得，循線查悉上情，並經警於99年6 月30日持臺灣 臺南地方法院核發之搜索票至陳彥傑位於臺南市○區○○路 211 巷54號住處執行搜索時，當場在其身上扣得第一級毒品 海洛因2 包（驗餘淨重共0.39公克）、現金5,700 元、海洛 因注射針筒4 支、分裝袋（小夾鏈袋）6 只、毒品分裝用塑 膠管1 支等物，另在其上開住處扣得第一級毒品海洛因1 包 （驗餘淨重0.97公克）、葡萄糖37包、SAMSUNG 牌行動電話 （不含SIM 卡）1 支、SAMSUNG 牌行動電話（含SIM 卡）2 支、SIM 卡2 張、分裝袋17包、止血袋1 條、注射海洛因用
生理食鹽水2 瓶、現金5,200 元、電子磅秤1 台、海洛因殘 渣空袋1 只、毒品分裝塑膠管2 支、海洛因研磨板1 片等物 。
二、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有關證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人鐘明智、徐敏慧、李宗旗、詹麗端、楊擇坊、林松 貴等人於警詢時之供述，為被告以外之人於審判外之陳述， 被告及辯護人爭執上開證人之證據能力（見本院卷第57頁反 面），應認證人鐘明智、徐敏慧、李宗旗、詹麗端、楊擇坊 、林松貴等人於警詢時之陳述，無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之 陳述及相關書證等，檢察官、被告及辯護人同意列為證據（ 見本院卷第57至58頁反面），且迄至本院言詞辯論終結前均 未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當 ，揆諸前開規定，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳彥傑坦承分別有於如附表所示之時間以門號0000 000000號行動電話與附表所示之鐘明智、徐敏慧、李宗旗、 詹麗端、楊擇坊、林松貴等人所使用之市內電話或行動電話 通話之事實，惟矢口否認有何如附表所示販賣第一級毒品海 洛因及第二級毒品安非他命犯行，辯稱：⑴伊與鐘明智在電 話中均係聊毒品話題，但並未販賣海洛因予鐘明智；⑵伊與 徐敏慧會相約吃飯，並曾合資向他人購買海洛因，伊並未販 賣海洛因予徐敏慧；⑶伊與李宗旗在電話中均係聊毒品話題 ，並曾合資向他人購買海洛因，伊並未販賣海洛因予李宗旗 ；⑷伊與楊擇坊是一同賭博認識，其等以電話聯絡之目的均 係相約去臺南市佳里區賭博，伊並未販賣海洛因予楊擇坊；
⑸伊與林松貴前曾因毒品分配不均引發口角爭執、打架而有 嫌隙，伊與林松貴於附表編號七至十一所示時間有密集聯繫 ，係與林松貴合資向他人購買海洛因，若伊無資金與林松貴 合資購買，則由伊聯絡藥頭，再由藥頭直接販賣海洛因予林 松貴，伊並未販賣海洛因予林松貴；⑹伊與詹麗端在電話中 均係談論合資向他人購買安非他命之事，並進而相約一起向 藥頭購買安非他命，伊並未販賣安非他命予詹麗端；伊是幫 人拿毒品，證人卻說伊是販賣云云。辯論意旨並稱：證人與 被告之通聯譯文內容中，並無明確提及交易之內容，且證人 雖曾於警偵訊指認被告販賣毒品，然不乏證人所證述證詞與 通聯譯文內容不合、或改稱交易並不成功、或證人改口並未 向被告購買毒品，上開證人或前後所述矛盾，或證詞與其它 證據不符，本案被告之犯行能否確認均不無疑問。二、經查：
㈠關於被告如附表編號一至十一所示販賣第一級毒品海洛因予 鐘明智、徐敏慧、李宗旗、楊擇坊、林松貴部分： ⒈被告有於如附表所示編號一之時、地販賣第一級毒品海洛因 予證人鐘明智乙節，業據證人鐘明智於偵查中具結證稱：「 我跟陳彥傑買過一次海洛因，價錢是1,000 元，我用我的00 00000000撥打他的行動電話0000000000，約在他家附近交易 ，2010年4 月15日通訊監察譯文是我與陳彥傑購買海洛因前 相約見面的對話，後來當次打完電話後十分鐘，我就有與他 交易，拿到海洛因，錢也是馬上就給他，海洛因也是有效果 」等語（見99年度偵字第14986 號偵查卷第89頁至90頁）； 另於原審審理時具結證述：「我打手機給陳彥傑說要去找他 ，是到現場見面才跟他說要買1,000 元毒品，他拿1,000 元 海洛因給我，之後我們二人就各自離開了，剛剛因為被告在 庭，我不知道怎麼講，才會說謊話」、「我要跟林松貴買毒 品，林松貴說他沒有，他就介紹陳彥傑給我，通訊監察譯文 中我所謂『兄仔，我到了』，『兄仔』指的就是陳彥傑」、 「（問：你說要跟林松貴買毒品，林松貴沒有毒品，介紹陳 彥傑給你認識，表示你打電話給陳彥傑是要向他買毒品海洛 因？）是的」、「（問：你打電話說『兄仔，我到了』，代 表何意思？）這樣他就知道約在灣裡的某一個公園」、「我 們是一手交錢，一手交貨」、「庭訊一開始我說是託陳彥傑 買毒品海洛因是不實在的，因為他坐在那裡，我不敢講」等 語（見原審卷第153 頁反面至第155 頁）綦詳。而被告持用 之門號0000000000號行動電話與證人鐘明智所使用之000000 0000號行動電話之通訊監察譯文（見警卷第11頁）亦可資佐 證被告與證人鐘明智確有聯絡及相約見面之情事，與證人鐘
明智所指證向被告購買第一級毒品海洛因之情節相互一致。 至上開通訊監察譯文內容雖未明確指明該次交易內容，然衡 之販毒為我國法所明禁且嚴加查緝，是現今販賣毒品之人， 通常懷疑自身所使用之電話遭司法警察及偵查機關監聽而有 高度警覺，在電話中對於販賣、購買相關毒品之名稱、種類 、數量及金額常以諸多代號或其他正常名詞或簡要稱呼替代 ，甚且雙方已有相當默契者，僅以電話聯絡即依默契進行交 易，根本毋庸提及毒品名稱、種類、數量、金額，藉以規避 查緝，故其間之對話通常短暫且隱匿，是上開通訊監察譯文 未能明確，乃屬當然，益徵證人鐘明智前揭偵查及原審審理 時之證述堪以採信。至證人鐘明智於原審審理之前階段固證 稱：「我係委託陳彥傑去幫我向藥頭買海洛因」等語，然該 等證述業與其於偵查中證述情節不合，且證人鐘明智於該次 審理時經檢察官質疑何以證述與警詢陳述不一時，其亦明確 表示警詢所述為真，復經檢察官訊以「被告在庭，你是否會 怕？」，證人鐘明智未予回答，嗣經原審法院令被告暫退庭 外後，證人鐘明智始自由陳述向被告購買海洛因之情節，是 證人鐘明智於原審審理前階段所為有關「我係委託陳彥傑去 幫我向藥頭買海洛因」之非自由意志下所為陳述，自不得採 為對被告有利之認定。
⒉被告有於如附表編號二所示之時、地販賣第一級毒品海洛因 予證人徐敏慧乙節，業據證人徐敏慧於偵查中具結證稱：「 我用我的0000000000撥打陳彥傑的行動電話，約在喜樹地區 交易，詳細地點我不會講，我跟他買過一次海洛因，1,000 元，（西元）2010年4 月16日13日25分這通譯文，是我與陳 彥傑聯絡要跟他買海洛因，譯文中『一』是代表我要向他買 1,000 元的海洛因，後來20分鐘後的那通譯文，就是我告訴 他我到場了，我們就有完成交易，我有跟他拿1,000 元的海 洛因，並當場給他1,000 元」等語（見偵查卷第95頁至第96 頁）；另於原審審理時具結證述：「我印象中在電話中跟被 告說要找他吃飯，就代表要跟他買一級毒品，講一，一就是 1,000 元」、「我在偵查中證述有拿到毒品，且拿1,000 元 給被告是實在的」、「我打電話給被告是要跟陳彥傑買毒品 ，不是請他幫忙找毒品給我」、「（99年4 月16日下午1 時 25分有打電話給被告0000000000號行動電話，你與被告的通 話內容為何？）是我要跟陳彥傑購買1,000 元的海洛因」、 「過了20分鐘左右，我有到我們約定的臺南市○區○○路加 油站旁交易」、「我從來沒有跟被告合資買過毒品，都是我 自己一個人買」等語（見原審卷第70頁反面至第74頁）綦詳 。而被告持用之門號0000000000號行動電話與證人徐敏慧所
使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見警卷第17 頁）亦可資佐證被告與證人徐敏慧有聯絡及相約見面之情事 ，與證人徐敏慧所指證向被告購買第一級毒品海洛因之情節 相互一致。至上開通訊監察譯文內容雖未明確指明該次交易 內容，然衡之販毒為我國法所明禁且嚴加查緝，是現今販賣 毒品之人，通常懷疑自身所使用之電話遭司法警察及偵查機 關監聽而有高度警覺，在電話中對於販賣、購買相關毒品之 名稱、種類、數量及金額常以諸多代號或其他正常名詞或簡 要稱呼替代，甚且雙方已有相當默契者，僅以電話聯絡即依 默契進行交易，根本毋庸提及毒品名稱、種類、數量、金額 ，藉以規避查緝，故其間之對話通常短暫且隱匿，是上開通 訊監察譯文未能明確，乃屬當然，足認證人徐敏慧前揭偵查 及原審審理時之證述堪以採信。被告辯稱：其係與徐敏慧合 資向他人購買海洛因云云，顯與事實不符，不足採信。 ⒊被告有於如附表編號三、四所示之時、地販賣第一級毒品海 洛因予證人李宗旗乙節，業據證人李宗旗於偵查中具結證稱 ：「我今年4 月份左右以我的0000000000號行動電話撥打陳 彥傑的0000000000號行動電話與他聯絡，向陳彥傑買過2 次 海洛因，價格都是2 、3 千元」、「99年4 月15日、16日的 譯文就是我與陳彥傑交易要買海洛因的對話，4 月15日17時 3 分我有跟陳彥傑聯絡要買海洛因，電話打完10幾分鐘後， 他就有拿海洛因交給我，該次我拿2,000 元給他。16日上午 10 時2分這通，我也是跟他聯絡買海洛因，電話打完10幾分 鐘後，他就拿海洛因來了，這次我買3,000 元。這二次買的 海洛因都有效果，交易地點在灣裡那裡」、「譯文中提到的 二張『號卡』就是代表2,000 元的意思、『八一』就是八分 之一錢，3,000 元的意思」等語（見偵查卷第96頁至97頁） ；另於原審審理時具結證述：「我是打電話跟陳彥傑拿毒品 ，我在電話中會說我過去找他，或是我要二張卡，『二張卡 』代表2,000 元，因為平常就有聊天，他知道我要買一級毒 品，所以我說2 張卡，他就會知道我要買2,000 元的海洛因 、「99年4 月15日17時3 分的通話譯文是指我要跟陳彥傑買 2,000 元的海洛因」、「99年4 月16日10時2 分通話譯文是 我拿一個『八一』，就是三千元的海洛因」、「這二次我都 有拿到海洛因，也都有交錢給陳彥傑」、「我沒有和陳彥傑 合資購買毒品過」、「我都是先打電話給陳彥傑說我到了， 等5 至10分鐘，陳彥傑才出現，陳彥傑出現後，我都給他現 金，他就會馬上給我毒品」等語（見原審卷第75頁至第76頁 反面）綦詳。而被告持用之門號0000000000號行動電話與證 人李宗旗所使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文（
詳警卷第25頁）亦可資佐證被告與證人李宗旗有聯絡及相約 見面之情事，與證人李宗旗所指證向被告購買第一級毒品海 洛因之情節相互一致。至上開通訊監察譯文內容雖未明確指 明該次交易內容，然衡之販毒為我國法所明禁且嚴加查緝， 是現今販賣毒品之人，通常懷疑自身所使用之電話遭司法警 察及偵查機關監聽而有高度警覺，在電話中對於販賣、購買 相關毒品之名稱、種類、數量及金額常以諸多代號或其他正 常名詞或簡要稱呼替代，甚且雙方已有相當默契者，僅以電 話聯絡即依默契進行交易，根本毋庸提及毒品名稱、種類、 數量、金額，藉以規避查緝，故其間之對話通常短暫且隱匿 ，是上開通訊監察譯文未能明確，乃屬當然，足認證人李宗 旗前揭偵查及原審審理時之證述堪以採信。被告辯稱：係與 李宗旗合資向他人購買海洛因云云，與事實不符，不足採信 。
⒋被告有於如附表編號五至六所示之時、地販賣第一級毒品海 洛因予證人楊擇坊乙節，業據證人楊擇坊於偵查中具結證稱 ：「99年4 月15日晚上9 時4 分之監聽譯文是我打電話給他 ，約晚上9 點多，在臺南市的黃金海岸，我向他買了3,000 元的海洛因，是他親自交貨給我的。99年4 月16日晚上7 點 多，在黃金海岸，向陳彥傑買了3,000 元的海洛因，也是他 親自交貨給我，4 月15日那次有付3,000 元給他，4 月16日 那次尚欠3,000 元未給陳彥傑」、「我是與他先約出去，到 了再說」、「（你在電話中都是以約出去的方式，他如何知 道要拿多少貨給你？）都一樣，我都買一樣的量」等語（見 偵查卷第39頁至第40頁）。而被告持用之門號0000000000號 行動電話與證人楊擇坊所使用之0000000000號行動電話及00 -0000000號市內電話之通訊監察譯文（見警卷第70頁）亦可 資佐證被告與證人楊擇坊有聯絡及相約見面之情事，與證人 楊擇坊於偵查中指證向被告購買第一級毒品海洛因之情節相 互一致，且該等監聽譯文中並未洽談買賣毒品細節，可徵證 人楊擇坊於偵查中證稱：每次都買一樣，不用在電話中談論 購買毒品種類、數量及金錢，電話裡面伊跟陳彥傑說要過去 找他，見面後再當面跟他講等語，洵屬非虛。至上開通訊監 察譯文內容雖未明確指明該次交易內容，然衡之販毒為我國 法所明禁且嚴加查緝，是現今販賣毒品之人，通常懷疑自身 所使用之電話遭司法警察及偵查機關監聽而有高度警覺，在 電話中對於販賣、購買相關毒品之名稱、種類、數量及金額 常以諸多代號或其他正常名詞或簡要稱呼替代，甚且雙方已 有相當默契者，僅以電話聯絡即依默契進行交易，根本毋庸 提及毒品名稱、種類、數量、金額，藉以規避查緝，故其間
之對話通常短暫且隱匿，是上開通訊監察譯文未能明確，乃 屬當然，足認證人楊擇坊前揭偵查時之證述堪以採信。至於 證人楊擇坊雖於原審審理時翻異前詞改稱：「99年4 月15日 晚間與陳彥傑相約是要還2 萬元之賭債，99年4 月16日晚間 係與陳彥傑合資去向他人購買海洛因，我並未向陳彥傑購買 海洛因，偵查中指認陳彥傑販賣海洛因是因偵訊時毒癮發作 ，頭腦不清，且因賭博而欠陳彥傑賭債約7 萬元，二人有冤 仇」等語（見原審卷第78頁至第79頁反面），然被告與證人 楊擇坊並無冤仇乙節，業據被告於原審訊問時供述（見原審 卷第32頁背面）明確，且經原審當庭勘驗證人楊擇坊於99年 6 月30日之偵訊光碟，勘驗結果為：「⑴證人楊擇坊於偵查 中所為之證述與偵訊筆錄記載內容相同。⑵當日訊問過程， 承辦檢察官語氣和緩、態度佳，全程均以一問一答訊問。⑶ 證人楊擇坊全程以稍息姿勢應訊。⑷證人楊擇坊對檢察官所 訊問之問題均能明確回答，而且從臉部表情觀察，並無藥癮 發作，無法回答精神不濟、打哈欠、嘔吐或語無倫次之情形 」，此有原審勘驗筆錄1 份在卷（見原審卷第160 頁至第16 5 頁反面）可按，足認證人楊擇坊於原審審理時改稱並未向 被告購買海洛因云云，均係事後迴護被告之詞，自無可採。 故證人楊擇坊於原審審理時有關其於如附表編號五至六所示 時、地未向被告購買第一級毒品海洛因之證詞，尚不足憑為 推翻其前揭偵查所述，自難採為被告有利之認定。 ⒌被告有於如附表編號七至十一所示之時、地販賣第一級毒品 海洛因予證人林松貴部分：
⑴被告有於如附表編號七至十一所示之時、地販賣第一級毒 品海洛因予證人林松貴，業據證人林松貴於偵查中具結證 稱：「99年3 月19日上午11時42分是我向陳彥傑買海洛因 ，譯文中『八一』是八分之一錢的意思。我該次是向他買 了二包海洛因，總共約5 、6000元，3 月23日10時22分這 通，也是我向他聯絡買海洛因，裡面提到的『81』及『2. 5 』分別是指八分之一錢及四分之一錢的海洛因，我那次 也是買二包海洛因，總共是買7,000 元左右。3 月24日10 時26分這通，也是我向他買海洛因，我是買2,800 元的海 洛因一包。3 月29日3 時2 分這通，也是我向陳彥傑買海 洛因，這次買2,600 元的海洛因一包。3 月31日下午7時 20分、54分這二通譯文，第一通是我告訴他我要過去找他 ，到了再打。第二通是我告訴他我到了，我說我只剩下2, 500 元，他說好，我是拿2,500 元向陳彥傑買八分之一的 海洛因，交易地點都在南區○○路（灣裡）的中油加油站 」等語（見偵查卷第65頁、第93頁）；另於原審審理前階
段具結證述：「99年3 月19日11時42分譯文是我打電話給 陳彥傑買毒品，二個『八一』是指八分之一錢的海洛因共 5,000 元，一個『八一』是2,500 元，這是還沒有漲價之 前的價格，這次交易有拿到毒品，交易地點是灣裡加油站 後面，我有拿5,000 元給陳彥傑」、「99年3 月23日10時 22分譯文是我跟陳彥傑買一個四分之一錢，一個八分之一 錢，四分之一錢5,000 元，八分之一錢2500元，此次交易 地點在灣裡加油站後面的空地，我有拿7500元給陳彥傑， 也有拿到毒品」、「99年3 月24日10時26分譯文是我跟陳 彥傑說我剩下2,800 元要買毒品，交易地點是在灣裡加油 站後面的空地，我有拿2,800 元給陳彥傑，也有拿到毒品 ，都是一手交錢一手交貨」、「我沒有和陳彥傑合資購買 毒品，都是我向陳彥傑購買的」、「我與陳彥傑沒有金錢 糾紛」等語（見原審卷第83頁背面至第87頁）綦詳。而被 告持用之門號0000000000號行動電話與證人李松貴所使用 之00000000 00 號行動電話之通訊監察譯文（詳警卷第92 頁至第94頁反面），亦可資佐證被告與證人林松貴有聯絡 及相約見面之情事，與證人林松貴所指證向被告購買第一 級毒品海洛因之情節相互一致。至上開通訊監察譯文內容 雖未明確指明該次交易內容，然衡之販毒為我國法所明禁 且嚴加查緝，是現今販賣毒品之人，通常懷疑自身所使用 之電話遭司法警察及偵查機關監聽而有高度警覺，在電話 中對於販賣、購買相關毒品之名稱、種類、數量及金額常 以諸多代號或其他正常名詞或簡要稱呼替代，甚且雙方已 有相當默契者，僅以電話聯絡即依默契進行交易，根本毋 庸提及毒品名稱、種類、數量、金額，藉以規避查緝，故 其間之對話通常短暫且隱匿，是上開通訊監察譯文未能明 確，乃屬當然，足認證人林松貴前揭偵查及原審審理前階 段之證述足堪採信，被告辯稱：係與林松貴合資向他人購 買海洛因云云，顯與事實不符，顯不可採。
⑵至證人林松貴於原審101 年2月7 日審理後階段證述：「3 月23日10時22分那次交易的二包毒品，『81』是我要買的 ，『2.5 』是『老仔』要買的，如果該次我坐在車上的話 ，我拿2,300 元給陳彥傑，『老仔』拿他的部分給陳彥傑 」等語（見原審卷第87頁反面至第88頁），其於偵查及審 理時就如附表編號七及編號八所示購買金額或情節證述固 有不合，然按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所 歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其確信自由判斷， 若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信 ，茍未違背經驗法則或論理法則，即難遽指為違法，非謂
一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而證人 之證言先後縱有差異，事實審法院依憑其等之供述，斟酌 其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一 部，作為判決之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證 據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法（最高 法院99年台上字第6805號判例可資參照）。查證人林松貴 於99年3 月19日11時42分係向被告購買第一級毒品海洛因 2 包，均為「81」，另其於99年3 月23日10時22分係向被 告購買第一級毒品海洛因2 包，一包為「2.5 」（即四分 之一錢），一包為「81」乙節，其於偵訊及原審審理時均 無二致，且證人林松貴於本院101 年2 月7 日審理前階段 業已證述：「一個『八一』是2,500 元，99年3 月23日10 時22分監聽譯文是我跟陳彥傑買一個四分之一錢、一個八 分之一錢，四分之一錢5,000 元，八分之一錢2,500 元」 等語（見原審卷第83頁反面、第84頁），是有關證人林松 貴於99年3 月19日及99年3 月23日向被告購買第一級毒品 海洛因之價格自應為5,000 元及7,500 元始為正確。另被 告有附表編號八所示之犯行，業據證人林松貴於原審審理 前階段供述明確，已如前述，且核與其於偵訊時供述情節 相符，嗣證人林松貴雖於原審審理後階段為如上之證述， 然綜觀證人林松貴於99年7 月1 日之偵訊（見偵查卷第65 頁至第66頁）及原審審理後階段之證述內容，證人林松貴 於原審審理後階段顯然將99年3 月23日及99年3 月31日之 通訊譯文內容搞混，致於原審審理後階段為如上之證述， 證人林松貴於原審審理時之證述縱有些許差異，基上論述 ，仍無礙於本院就被告如附表編號八所示犯行之認定。又 被告另辯稱：與林松貴於96年間曾因毒品分配不均致生口 角、打架，與林松貴有金錢上之糾紛云云。然上情已為證 人林松貴否認在卷，且被告於原審訊問時亦供稱：「我和 林松貴96年之後就沒有聯絡了，直至99年1 、2 月份才又 聯絡，是在嘉南療養院喝美沙酮時又遇到，之後又常聯絡 ，雖然之前有因為分毒品不均而生口角，但時間經過很久 了，大家都沒有放在心上了，所以重遇之後，我和他又每 天在一起了」等語（詳原審卷第32頁反面），足見證人林 松貴顯無挾怨報復而誣陷被告之動機，是被告此部分所辯 ，要無可採。
㈡關於被告如附表編號12所示販賣第二級毒品安非他命予詹麗 端部分：
⒈被告有於如附表編號十二所示之時、地販賣第二級毒品安非 他命予證人詹麗端乙節，業據證人詹麗端於偵查中具結證稱
：「我在今年用我的0000000000號電話撥打陳彥傑的000000 0000號電話，跟他買安非他命1 次，價格1,000 元」、「99 年4 月16日譯文就是我與陳彥傑購買安非他命前相約見面的 對話。第三通就是上午10點11分這一通打完電話後5 分鐘， 我就有與他交易，拿到安非他命，錢我也是馬上就給他。安 非他命是有效果」等語（見偵查卷第90頁至第91頁）；另於 原審審理後階段到庭具結證述：「我在偵查中提到我於99年 4 月16日10時16分許打電話給陳彥傑，五分鐘後我有跟陳彥 傑完成交易，一手交錢，一手交安非他命均屬實，譯文中暗 語『糖果』、『硬的』分別是指安非他命，『張』是指1,00 0 元」等語（見原審卷第159 頁背面）綦詳。而被告持用之 門號0000000000號行動電話與證人詹麗端所使用之00000000 00號行動電話之通訊監察譯文（詳警卷第35頁）亦可資佐證 被告與證人詹麗端有聯絡及相約見面之情事，與證人詹麗端 所指證向被告購買第二級毒品安非他命之情節相互一致。至 上開通訊監察譯文內容雖未明確指明該次交易內容，然衡之 販毒為我國法所明禁且嚴加查緝，是現今販賣毒品之人，通 常懷疑自身所使用之電話遭司法警察及偵查機關監聽而有高 度警覺，在電話中對於販賣、購買相關毒品之名稱、種類、 數量及金額常以諸多代號或其他正常名詞或簡要稱呼替代， 甚且雙方已有相當默契者，僅以電話聯絡即依默契進行交易 ，根本毋庸提及毒品名稱、種類、數量、金額，藉以規避查 緝，故其間之對話通常短暫且隱匿，是上開通訊監察譯文未 能明確，乃屬當然，足認證人詹麗端前揭偵查及本院審理時 之證述堪以採信。被告辯稱：係與詹麗端相約向他人購買安 非他命云云，顯與事實不符，不予採信。
⒉至證人詹麗端於原審101 年3 月13日審理前階段固證述：「 99年4 月16日當日確有打電話要跟陳彥傑購買1,000 元之安 非他命，但後來因為我的錢不夠沒有去拿」等語（見原審卷 第15 6頁），然此部分證述已與其於偵查中證述情節相齟齬 ，且觀諸警卷所附被告與證人詹麗端於99年4 月16日9 時39 分許起之通訊監察譯文：「⑴99/04/16/ 上午09:39:26：A （即被告）：喂。B （即詹麗端）：兄仔，到了再打。⑵99 /04/16/ 上午09:55: 26 ：B （即詹麗端）：喂，兄仔，我 要吃『糖果』（旁人說：『硬仔』啦），『一張』。A ：你 說怎樣？B ：『糖果』，我要吃『糖果』。A ：你要拿一張 喔？B ：對，我到了喔。」等語，可知本次交易係證人詹麗 端到達與被告相約之地點後，始主動電洽被告，向被告稱欲 購買1,000 元之安非他命，則本次交易既係證人詹麗端主動 邀約並告知欲購買之安非他命金額，衡情斷無可能因款項攜
帶不足而作罷之理；況且證人詹麗端於原審審理後階段亦證 述：「我慢慢想起來，我在99年4 月16日早上10時11分40秒 時打電話給陳彥傑後五分鐘有跟陳彥傑完成交易，一手交錢 ，一手交安非他命」等語，故其於原審審理前階段有關「該 次交易其錢不夠而沒有去拿」之證述，自不得採為有利被告 之認定。
㈢本案雖因被告矢口否認販賣犯行，致無從得知被告購入第一 級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之確實價格，進而與其 販出之價格相較以查知被告獲利為何。然按毒品海洛因及安 非他命，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦 各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量 、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府 查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調 整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差 」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所 圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之， 販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以 究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政 府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無 平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證 其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉 其買進、賣出之差價，而遽認其無營利之意思，或阻卻販賣 犯行之追訴。查被告為智識正常之成年人，對於毒品海洛因 、安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關 嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔， 而被告與其所交付毒品之人間，均僅屬一般交往，倘無從中 賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典而僅依購入價格轉 售或代購之理？又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品 罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴 散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利 」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料， 依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度臺上字第301 號判決意旨參照）。經查，被告有施用第一級及第二級毒品 之前科，此有台灣高等法院被告前案紀錄可憑，足見被告有 施用毒品之毒癮惡習，其為支應購買毒品之龐大支出，豈有 將其花費不易取得之金錢購得之海洛因、安非他命等毒品， 分文未賺取而以原價出售予購毒者鍾明智、詹麗端等人，亦 顯與常情不合。且參以，如事實欄所示之交易時間，或為凌 晨或為白天或晚間，則本件倘被告未販售附表所載毒品從中 牟利，當無頻繁購買昂貴毒品之資力，且又耗費諸多時、力
以電話與上開證人電話聯繫後，被告再依約前往約定地點交 付毒品，甘冒風險交付毒品，其間無賺取任何差價，反需承 擔被查獲後面臨重刑之可能，衡之常情難以想像。綜參以上 各情，足認被告上開所為，應有從價差或量差中賺取利潤而 牟利，是被告主觀上確實有販賣海洛因、安非他命以營利之 不法意圖，應堪確認。
㈣至於辯護人雖另聲請訊問證人鍾明智、徐敏慧、李宗旗、楊 澤坊、林松貴、詹麗端，聲請理由為被告認證人所述不實（ 證人楊澤坊、詹麗端於原審證述除外）。惟查上開證人於原 審審理時均已到庭作證，並由被告、辯護人及檢察官進行交 互詰問，而辯護人於本院聲請再次訊問上開證人，其待證事 實與原審聲請訊問之待證事實相同（見本院卷第47頁），則 上開證人於原審既就相同之待證事實已到庭作證，並由被告 、辯護人及檢察官進行交互詰問，自無再次訊問之必要。 ㈤綜上，本案事證明確，被告上開販賣第一級毒品海洛因罪及 第二級毒品安非他命之犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一 級毒品，安非他命屬同條項第2 款所列之第二級毒品，核被 告就如附表編號一至十一所示犯行，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，就如附表編號十二所 示犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級 毒品罪。被告持有海洛因及持有安非他命之低度行為，分別 為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又觀諸毒品危 害防制條例第4 條販賣毒品罪之構成要件文義，實無從憑以 認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而 反覆實行之集合犯行，故多次販賣毒品之犯行，依社會通念 ，於刑法修法刪除連續犯之規定後，應認為數罪之評價，採 一罪一罰，始符刑罰公平原則及立法本旨，從而，販賣毒品 罪，難認係集合犯。查被告於附表各編號所示時間，均係在 購毒者以電話聯繫，才起意為上開販賣海洛因或安非他命之 犯行，每次賣出的時間均有相當差距，賣出地點亦未盡相同 ，每次賣出行為又具有獨立性，堪認均犯意各別，行為互殊 ，應分論併罰。
㈡被告前於95年間，因傷害案件，經臺灣臺南地方法院95年度 易字第841 號判決判處有期徒刑6 月確定，並於95年11月7 日以易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可參，其於徒刑執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒 刑以上之各罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定 加重其刑（除法定刑死刑、無期徒刑部分不予加重）。
㈢按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者 ，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「犯罪之情 狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有 截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查本案被告所 犯如附表編號一至十二販賣第一級毒品罪部分，其法定刑為 「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元 以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，或有大盤毒梟者 ，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有 無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為 「處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金」，不 可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減