前後之指證不一，已難採憑，而本件購毒者杜鎰嘉更已證稱 107 年2 月6 日上午交付毒品之人為一名不認識之男子，並 非被告甲○○，又乙○○係藥頭，供應販售給多名藥腳，其 於107 年2 月6 日亦有施用毒品，記憶是否能清楚區辨，亦 有疑義，本件之事證尚不足以證明被告甲○○與乙○○共同 販賣甲基安非他命與杜鎰嘉，自應為被告甲○○無罪之判決 等語。
四、經查：
㈠、被告乙○○於107 年2 月6 日上午7 時26分17秒至同日上午 8 時36分11秒許，以其持用之門號0000000000號行動電話， 與杜鎰嘉持用之門號0000000000號行動電話通話，內容詳如 附表四編號1 至5 所示之通訊監察譯文等情，為被告甲○○ 所不爭執，並據證人乙○○、杜鎰嘉證述在卷。此外，並有 臺灣臺南地方法院107 年1 月15日107 年聲監字第61號通訊 監察書暨電話附表（見警三卷第174-175 頁）及如附表四編 號1 至5 所示之通訊監察譯文（譯文內容及出處均詳如附表 四編號1至5所示）在卷可稽，堪認上情屬實，合先敘明。㈡、證人杜鎰嘉關於107 年2 月6 日上午向被告乙○○購買甲基 安非他命之相關證述：
１、於107 年4 月17日警詢證稱：如附表四編號1 至5 所示107 年2 月6 日上午7 時26分17秒至同日上午8 時36分11秒許之 通訊監察譯文，是伊與綽號「仙仔」之乙○○的對話，約於 通完話5 分鐘左右就交易了，交易成功時間約是107 年2 月 6 日上午8 時41分，地點在○○區○○路的○○城大樓外面 的人行道。伊有跟乙○○購買3,000 元之甲基安非他命、重 量半錢，另外又還她500 元之前跟她借的錢。本次交易乙○ ○叫一個伊不認識的男子出來與伊交易，伊跟那個男子一手 交錢一手交貨。如附表五編號1 至3 所示107 年2 月6 日晚 上6 時6 分52秒至同日晚上7 時6 分25秒許之通訊監察譯文 ，是伊與對方的對話，約於通完話5 分鐘左右他就出現了， ，交易成功時間約是107 年2 月6 日晚上7 時11分，地點一 樣在○○區○○路的○○城大樓下方人行道，伊購買3,000 元甲基安非他命、重量半錢。本次是「家憲」與先前那個伊 不認識的男子下來與伊交易，伊跟那個男子一手交錢一手交 貨，「家憲」純粹下來跟伊聊天等語（見警三卷第32-34 頁 ）。
２、於107 年4 月17日偵查中結證：如附表四編號1 至5 所示10 7 年2 月6 日上午7 時26分17秒至同日上午8 時36分11秒許 之通訊監察譯文，是伊與乙○○的對話，伊跟乙○○聯絡後 ，伊到她○○○○路○○城租屋處外面，她沒有出面，叫一
個男子出來跟伊碰面，伊問那個男子是否為乙○○的朋友， 那個男子說是，然後他就帶伊到旁邊的角落，伊拿3,000 元 給那個男子，那個男子拿1 包甲基安非他命給伊，伊另外還 拿500 元託那個男子給乙○○，作為還給乙○○的借款。如 附表五編號1 至3 所示107 年2 月6 日晚上6 時6 分52秒至 同日晚上7 時6 分25秒許之通訊監察譯文，不是伊與乙○○ 的對話，伊本來是要找乙○○，但卻是一名男子接聽電話， 電話譯文中就可以看出不是伊跟乙○○通話，伊也不知道那 個男子為何會用乙○○電話接聽，這次沒有跟乙○○交易毒 品，當天晚上是要跟乙○○要海洛因，早上拿的是甲基安非 他命，但晚上那次沒有拿到毒品等語（見他一卷第298-299 頁）。
㈢、是依證人杜鎰嘉前揭警詢之證述，可知杜鎰嘉於107 年2 月 6 日上午8 時41分、同日晚上7 時11分許，均在○○大樓外 面之人行道上，各以3,000 元之價格購得甲基安非他命1 次 ，其中「上午」之該次係向乙○○購買，但係由一個杜鎰嘉 不認識之男子出來與杜鎰嘉交易，並由該男子與杜鎰嘉一手 交錢一手交貨完成交易。而同日「晚上」之該次，杜鎰嘉並 未指明係向何人購買，僅證稱係由「家憲」與先前那個杜鎰 嘉不認識之男子下來與其交易，杜鎰嘉跟該男子一手交錢一 手交貨完成交易，而「家憲」則係純粹下來跟杜鎰嘉聊天而 已。是同日先後2 次甲基安非他命之交易，杜鎰嘉均未指證 該不認識之男子即為被告甲○○。另依證人杜鎰嘉前揭偵查 中之證述，亦可知杜鎰嘉並未指證於107 年2 月6 日上午8 時36分11秒許，其與乙○○通話結束後，在○○大樓樓下實 際與杜鎰嘉交易甲基安非他命之人確係被告甲○○，杜鎰嘉 僅證稱係一個男子與其交易。再參以杜鎰嘉於108 年10月8 日原審一再結證：於107 年2 月6 日上午8 時36分11秒許， 其與乙○○通話結束後，在○○大樓樓下實際與伊交易甲基 安非他命之人確非被告甲○○，而係一個伊不認識身材魁武 的男生等語（見原審卷二第253 、255-256 、258 、261 頁 ）。準此，固堪認杜鎰嘉於107 年2 月6 日上午8 時36分11 秒許，與乙○○通話結束後，約於5 分鐘後，係由乙○○委 由一不詳男子在○○大樓樓下，實際與杜鎰嘉一手交錢一手 交貨完成甲基安非他命交易行為，然實難認定該不詳男子即 為被告甲○○。
㈣、證人乙○○於107 年2 月6 日上午販賣甲基安非他命與杜鎰 嘉之相關證述：
１、於107 年4 月17日警詢證稱：如附表四編號1 至5 所示107 年2 月6 日上午7 時26分17秒至同日上午8 時36分11秒許之
通話，係伊與杜鎰嘉之通話，約通完話後過5 分鐘後他就出 現了，伊有販賣3,000 元的甲基安非他命給他，他還有還伊 500 元，本次交易由伊與杜鎰嘉一手交錢一手交貨完成交易 。如附表五編號1 至3 所示107 年2 月6 日晚上6 時6 分52 秒至同日晚上7 時6 分25秒許之通訊監察譯文，是伊、甲○ ○與杜鎰嘉之通話，約通完話5 分鐘左右後由甲○○持毒品 甲基安非他命與杜鎰嘉交易，交易地點是在臺南市○○區○ ○路○○大樓下面，杜鎰嘉是購買3,000 元之甲基安非他命 ，交易完成後甲○○拿2.500 元給伊，本次交易是甲○○與 杜鎰嘉交易等語（見警三卷第13-15 頁）。２、於107 年4 月17日偵查中證稱：如附表四編號1 至5 所示10 7 年2 月6 日上午7 時26分17秒至同日上午8 時36分11秒許 之通話，係伊與杜鎰嘉之通話，他到伊○○○○路○○城租 屋處外面，當時甲○○剛好在伊家，甲○○說要幫伊拿甲基 安非他命下去給杜鎰嘉，伊就把甲基安非他命交給甲○○， 讓他交給杜鎰嘉，後來甲○○有拿3,500 元給伊，其中的50 0 元是之前的欠款。如附表五編號1 至3 所示107 年2 月6 日晚上6 時6 分52秒至同日晚上7 時6 分25秒許之通訊監察 譯文，是甲○○拿伊的電話跟杜鎰嘉通話，當時伊在上廁所 ，甲○○就自己拿伊的電話跟杜鎰嘉通話，他們有無交易伊 不清楚等語（見偵一卷第56-57 頁）。
３、於107 年7 月26偵查中結證：107 年2 月6 日上午杜鎰嘉到 伊臺南市○○區○○路○○城的租屋處找伊買甲基安非他命 ，伊跟杜鎰嘉電話聯繫之後，是由甲○○拿甲基安非他命下 去給杜鎰嘉。因為剛好甲○○也要離開，而且他跟杜鎰嘉也 認識，伊之前有聽他們說過他們以前在服刑時就認識，甲○ ○就說要幫伊拿甲基安非他命給杜鎰嘉，甲○○是自己說要 幫伊拿甲基安非他命下去給杜鎰嘉，他拿甲基安非他命給杜 鎰嘉之後，有跟杜鎰嘉收錢，他也有把錢拿上來給伊。甲基 安非他命是放在透明的夾鏈袋內，總共只有1 包，伊有跟甲 ○○說那包是甲基安非他命，而且甲○○也知道杜鎰嘉是要 拿甲基安非他命。當天下午杜鎰嘉打給伊的電話，是甲○○ 自己拿伊的手機接聽，當時伊在上廁所，可能是他有看到手 機來電是誰，就拿起來接聽，伊沒有叫甲○○接聽等語（見 偵二卷第102-103 頁）。
㈤、是依證人乙○○前揭警詢之證述，可知杜鎰嘉於107 年2 月 6 日上午8 時36分、同日晚上7 時6 分許通話結束約5 分鐘 後，均在○○大樓樓下，各以3,000 元之價格購得甲基安非 他命1 次，其中「上午」之該次係向乙○○購買，並由乙○ ○親自與杜鎰嘉一手交錢一手交貨完成交易。而同日「晚上
」之該次，杜鎰嘉應係向乙○○購買，惟由被告甲○○實際 到場與杜鎰嘉一手交錢一手交貨完成交易，交易完後被告甲 ○○並有拿2,500 元給乙○○。是乙○○於警詢之初，亦未 指證107 年2 月6 日上午，其與杜鎰嘉間之甲基安非他命交 易，係由其委請被告甲○○前往與杜鎰嘉實際為交易行為。 另依乙○○前揭偵查中之證述，其顯已改稱107 年2 月6 日 上午與杜鎰嘉之甲基安非他命交易，係由被告甲○○持其所 交付之甲基安非他命前往與杜鎰嘉交易，並由被告甲○○與 杜鎰嘉一手交錢交貨完成交易，被告甲○○更將價金3,000 元交與其本人，與其警詢之初證稱係由其本人親自與杜鎰嘉 完成甲基安非他命之交易，前後不一，甚為明灼，復與杜鎰 嘉前後一致證述並非由被告甲○○與其交易乙節不合。況乙 ○○於108 年10月8 日原審亦結證：是因為杜鎰嘉說是一個 陌生男子交毒品給他，說坦白也不是第一次，伊才會說是這 個陌生男子係甲○○，且甲○○出現在其○○大樓住處蠻多 次的，早上、下午、晚上均有，伊無法確定甲○○去伊○○ 大樓住處之日期與時間等語（見原審卷二第236-237 、242 頁），則乙○○嗣於偵查中改稱107 年2 月6 日上午與杜鎰 嘉之甲基安非他命交易，係由被告甲○○持其所交付之甲基 安非他命前往與杜鎰嘉交易乙節，是否屬實，非無疑義。㈥、依前揭杜鎰嘉於警詢及偵查中之證述，再參以乙○○前揭警 詢證述於107 年2 月6 日晚上7 時6 分25秒約通完話5 分鐘 左右後，由被告甲○○持毒品甲基安非他命與杜鎰嘉交易， 及乙○○於偵查中證稱該日如附表五編號1 至3 所示之通訊 監察譯文，係被告甲○○持其之電話與杜鎰嘉通話，暨被告 甲○○於警詢供承：如附表五編號1 至3 所示107 年2 月6 日晚上6 時6 分52秒至同日晚上7 時6 分25秒許之通訊監察 譯文，是其與杜鎰嘉之通話，杜鎰嘉打給乙○○是要購買毒 品，乙○○持用電話在販毒，因為伊與杜鎰嘉有認識，所以 伊才接聽，約通完話5 分鐘左右後由伊持1 個菸盒，1 個峰 的菸盒，拿給杜鎰嘉，但伊不知道菸盒裡面是裝何物，交易 地點是在臺南市○○區○○路○○大樓下面，當時伊是跟乙 ○○說伊要回家了，乙○○就叫伊拿1 個菸盒下去，伊也沒 有向杜鎰嘉收取3,000 元之現金等語（見警三卷第21-22 頁 ），及偵查中供陳：如附表五編號1 至3 所示107 年2 月6 日晚上6 時6 分52秒至同日晚上7 時6 分25秒許之通訊監察 譯文，是其與杜鎰嘉之通話，伊記得伊拿菸盒去給杜鎰嘉是 下午的事情，但那一天忘記了，且伊不知道菸盒裡面是什麼 東西等語（見偵三卷第56頁）。據上，可知如附表五編號1 至3 所示107 年2 月6 日晚上6 時6 分52秒至同日晚上7 時
6 分25秒許之通訊監察譯文，應係被告甲○○與杜鎰嘉之通 話無訛，且乙○○、杜鎰嘉均曾證述於如附表五編號3 所示 107 年2 月6 日晚上7 時6 分25秒約通完話5 分鐘左右後， 由被告甲○○持毒品甲基安非他命與杜鎰嘉交易，交易地點 為○○大樓樓下，交易價格則為3,000 元等情，對此被告甲 ○○則供陳其僅有依乙○○之託交付杜鎰嘉一不知內裝何物 之菸盒與杜鎰嘉。
㈦、綜上，本件甲基安非他命之買受人杜鎰嘉，雖證述107 年2 月6 日上午8 時41分許，實際係由一其認識之不詳男子在○ ○大樓樓下與其交易甲基安非他命，但自始至終均未指證該 名男子即為被告甲○○；另乙○○於警詢之初，亦未指證10 7 年2 月6 日上午8 時41分許，其與杜鎰嘉間之甲基安非他 命交易，係由其委請被告甲○○前往與杜鎰嘉實際為交易行 為，其嗣後於偵查雖改稱該日上午，係由被告甲○○持其所 交付之甲基安非他命前往與杜鎰嘉交易等情，然已與其警詢 之證述不符，復與杜鎰嘉前後一致證述並非由被告甲○○與 其交易乙節未合，且乙○○於原審復結證係因杜鎰嘉說是一 個陌生男子交毒品給他，其才會說是這個陌生男子係被告甲 ○○，而被告甲○○出現在其○○大樓住處多次，早上、下 午、晚上均有，其並無法確定被告甲○○至其○○大樓住處 之日期與時間等情。準此，實難據依杜鎰嘉之證述，及乙○ ○前後不一，且與杜鎰嘉證述未合之瑕疵指證，遽認被告甲 ○○確有前揭公訴意旨所指與乙○○共同販賣甲基安非他命 與杜鎰嘉之犯行。再者，依前揭㈥之說明，可知被告乙○○ 與甲○○，亦涉嫌於如附表五編號1 至3 所示107 年2 月6 日晚上6 時6 分52秒至同日晚上7 時6 分25秒許，約於通完 話5 分鐘，由被告乙○○委請被告甲○○至○○大樓樓下人 行道，以3,000 元之價格販賣甲基安非他命與杜鎰嘉，並由 被告甲○○交付甲基安非他命及收取交易價金，而共同涉犯 販賣甲基安非他命犯行，而此部分之犯嫌，嗣為杜鎰嘉於偵 查中所否認，且未經檢察官提起公訴，然此部分同日「晚上 」之犯嫌與本件起訴之同日「上午」販賣甲基安非他命之犯 行，時間密接，地點與購毒者均相同，被告乙○○、甲○○ 及證人杜鎰嘉，實有混淆此兩部分犯行之相當可能性，則其 等所為不利於被告甲○○之指證或供述，是否屬實，亦甚有 疑問。
㈧、至被告甲○○雖於偵查中供承：「（問：你在107 年2 月6 日為何會到乙○○當時位於臺南市○○區○○路○○城的住 處？）是去找乙○○，那天我可能沒去上班，去找乙○○聊 天。」、「（問：107 年2 月6 日『早上』，杜鎰嘉是否有
找乙○○要買安非他命，是否有此事？）有這件事，我知道 當時杜鎰嘉有打電話給乙○○，我不知道杜鎰嘉打給她做什 麼，他們講完電話，剛好我要回去，乙○○就拿一個煙盒給 我，叫我拿下去給杜鎰嘉。」等語（見偵三卷第56頁），而 為不利於己之供述。惟被告甲○○有相當之可能性混淆107 年2 月6 日「上午」與「晚上」涉嫌販賣甲基安非他命與杜 鎰嘉之犯行，已詳如前述。況被告甲○○於同一偵訊過程中 ，隨即供稱：「（問：你那天下午又去乙○○○○城租屋處 ？）時間我忘記了，我只記得有拿煙盒下去。」、「（問： 你拿煙盒下去給杜鎰嘉，是你拿乙○○電話跟杜鎰嘉通話後 的事情，還是乙○○自己跟杜鎰嘉通話後的事情？）我拿煙 盒去給杜鎰嘉是『下午』的事情。」、「（問：你拿東西下 去給杜鎰嘉，到底是不是107 年2 月6 日『早上』的事情？ ）我只記得我有拿東西下去，但時間都忘了。」等語（見偵 三卷第56-57 頁），堪認被告甲○○確有混淆107 年2 月6 日「上午」與「晚上」涉嫌販賣甲基安非他命與杜鎰嘉犯行 之情，並隨即更正其不利於己之供陳。再觀之如附表四編號 1 至5 所示之通訊監察譯文，係被告乙○○與杜鎰嘉間之對 話，而非被告甲○○與杜鎰嘉之對話，且內容未提被告乙○ ○委由他人前往交易之旨，亦無從據該通訊監察譯文推知是 時被告甲○○係在乙○○○○大樓住處內；反觀如附表五編 號1 至3 所示之通訊監察譯文，實際上係由被告甲○○持乙 ○○持用之門號0000000000號行動電話與杜鎰嘉持用之門號 0000000000號行動電話通話，且可推知是時被告甲○○係在 乙○○○○大樓住處內，是被告甲○○辯稱其係於107 年2 月6 日「晚上」而非「上午」，受被告乙○○之託在○○大 樓樓下交付1 香菸盒與杜鎰嘉，尚非完全無據。準此，亦難 據被告甲○○上開偵查中不利於己之供述，而逕為不利於被 告甲○○之認定。
五、綜上所述，固堪認定於如附表四編號1 至5 所示107 年2 月 6 日上午7 時26分17秒至同日上午8 時36分11秒許通話，約 該通完話後過5 分鐘後，杜鎰嘉在○○大樓樓下，由某一不 詳成年男子為被告乙○○交付甲基安非他命1 包與杜鎰嘉， 並收取杜鎰嘉所交付之價金3,000 元，轉交與被告乙○○之 事實，然尚難據證人杜鎰嘉、乙○○之指證，及如附表四編 號1 至5 所示之通訊監察譯文，遽認被告甲○○確有公訴意 旨所指與被告乙○○共同販賣甲基安非他命與杜鎰嘉之犯行 。檢察官復未能舉出其他可資認定被告甲○○販賣甲基安非 他命之其他客觀跡證以供審酌判斷，自應認檢察官起訴其所 憑之證據，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信
其為真實之程度。再者，被告甲○○否認犯罪事實所持之辯 解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為， 不能遽為有罪之認定。此外，復查無其他積極證據，足資證 明被告甲○○有公訴意旨所指共同販賣甲基安非他命之犯行 ，自應為被告甲○○無罪之諭知。
參、撤銷改判部分：
一、被告乙○○部分（原判決關於其附表二編號十所處罪刑及乙 ○○所定之應執行刑部分）：
㈠、撤銷改判之理由：
原判決以被告乙○○犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。 惟查，被告乙○○此部分之犯行，即於107 年2 月6 日上午 共同販賣甲基安非他命與杜鎰嘉之犯行，係其與不詳成年男 子共同為之，原判決認被告乙○○係與被告甲○○共同為之 ，容有違誤。被告乙○○上訴意旨，認不應依累犯之規定加 重其刑，且其有毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品毒 品來源，應減輕其規定之適用，俱無理由，已詳如前述。至 被告乙○○上訴意旨又認，此部分之犯行，原判決量處其有 期徒刑4 年，實屬過重，惟原判決已審酌刑法第57條所列諸 多情狀而為量刑，並無輕重失衡之處，難謂其量刑有過重之 處，是被告乙○○此部分之上訴，亦無理由。然原判決此部 分之認定，既有上開違誤之處，即屬難以維持，自應由本院 將原判決關於此部分所處罪刑及其定應執行刑部分予以撤銷 ，期臻妥適。
㈡、量刑：
爰審酌被告乙○○自身染有施用毒品之習慣，明知甲基安非 他命具有成癮性、濫用性及危害性，足以殘害人之身體健康 ，一旦成癮即不易根除，竟無視法律禁令，販賣甲基安非他 命與他人施用，所為戕害他人身心健康，助長毒品擴散，長 遠而言對社會秩序、醫療體系均有負面影響，實屬不該。又 被告乙○○於偵查、原審及本院審理時均坦認此部分販賣甲 基安非他命與杜鎰嘉之犯後態度，併考量其販賣所得僅3,00 0 元，及其販賣之毒品數量非鉅等犯罪情狀，兼衡其品性、 犯罪之手段，及其自陳國中畢業之智識程度，已婚，有1 名 小孩，之前從事遊藝場開分員及水果店24小時櫃檯之工作， 父母親年紀已大之家庭經濟生活狀況（見原審卷二第278-27 9 頁）等一切情狀，就被告乙○○所為犯罪事實一㈡即附表 一編號㈨部分所為販賣甲基安非他命之犯行，量處如主文欄 第2 項所示之刑，另考量被告乙○○本案上開所犯各罪之犯 罪時間、犯罪之同質性以及定應執行刑之限制加重原則，兼 顧刑罰衡平之要求及矯正受刑人之目的，爰與後述上訴駁回
所宣告之刑，定其應執行刑有期徒刑13年，以示懲儆。二、被告甲○○部分（原判決關於其附表三編號二所處罪刑及甲 ○○所定之應執行刑部分）：
原判決以被告甲○○犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。 惟查，被告甲○○被訴與被告乙○○上開共同販賣甲基安非 他命與杜鎰嘉之犯行，尚屬不能證明而應為被告甲○○無罪 之諭知，詳如前述，原判決仍論以被告甲○○共同犯販賣第 二級毒品罪，自有未合。被告甲○○上訴意旨，否認犯罪， 為有理由，自應由本院將原判決關於此部分所處罪刑及其定 應執行刑部分予以撤銷，並改諭知其無罪之判決。肆、上訴駁回部分：
一、被告乙○○部分（被告乙○○除上開經撤銷改判以外之部分 ）：
㈠、原判決以被告乙○○犯行明確，適用刑事訴訟法第299 條第 1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83 條第1 項，刑法11條、第30條第2 項、第47條第1 項、第59 條、55條、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項 前段、第3 項、第40條之2 第1 項等規定，論以被告乙○○ 於事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、 第2 項之施用第一、二級毒品罪；於事實欄一㈡即附表一編 號㈠至㈦所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販 賣第一級毒品罪、事實欄一㈡即附表一編號㈧所為，係犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；於事實 欄一㈢即附表一編號㈩、至均係犯毒品危害防制條例第 8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪、事實欄一㈢即附表一編號 係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；於事實欄一㈣即 附表一編號，均係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制 條例第10條第1 項幫助施用第一級毒品罪。被告乙○○施用 、販賣前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 及轉讓前持有第一級毒品海洛因之行為，為嗣後施用、販賣 、轉讓行為所吸收，不另論罪。又被告乙○○於事實欄一㈠ 於同一時間、地點，一次以注射方式同時施用第一、二級毒 品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依施用第 一級毒品罪處斷。被告乙○○所犯上開16罪，均犯意各別、 行為互殊，應分論併罰。並敘明被告乙○○所為符合累犯之 規定，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（法定本刑為 死刑、無期徒刑部分除外），及其所犯幫助施用第一級毒品 、販賣第一級品罪，暨所犯販賣第一、二級毒品及轉讓第一 級毒品之犯行，分別依刑法第30條第2 項、第59條及毒品危
害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。㈡、原判決復爰審酌被告乙○○明知海洛因、甲基安非他命為第 一級、第二級毒品，國家對於查緝毒品之相關禁令甚嚴，施 用毒品後容易成癮，非但對施用者身心造成傷害，且一般施 用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財， 甚而連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造 成潛在風險甚鉅。又被告乙○○曾經施用毒品經判處罪刑並 入監執行，除再次施用毒品外，猶販賣毒品，被告乙○○復 轉讓禁藥及毒品、幫助他人施用毒品以助長毒品氾濫，害及 他人，實屬不該；併衡量被告乙○○犯後坦承犯行，尚有悔 意，及兼衡被告乙○○犯罪參與之情節及地位、販賣、施用 毒品、幫助施用毒品之動機、各次販賣、轉讓、毒品數量及 所得，暨被告乙○○患有疾病、其在原審審理時所述之職業 、家庭、生活等一切情狀，就被告乙○○上開所犯各罪，分 別量處如附表二編號一至九、十一至十七所示之刑。暨敘明 被告乙○○持之用以販賣毒品聯繫使用之0000000000號行動 電話，扣於臺灣臺南地方法院107 年度訴字第441 號，並經 該案依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，有該 判決附卷可參，爰不再重複宣告沒收。而其販賣附表一編號 ㈨之行動電話0000000000號行動電話，未據扣案，仍應依毒 品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4 項規定宣告 沒收，並諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。又被告乙○○於事實欄一㈡（即附表一編號㈠至 ㈨）各次販賣毒品所得共12,500元，雖均未扣案，惟上開價 金均已由被告乙○○取得，爰依刑法第38條之1 第1 項前段 、第3 項於其所處附表二各次罪刑部分宣告沒收，併諭知如 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另其 餘扣案第一級毒品海洛因6 包（扣押物品目錄表編號3 至6 合計驗餘總淨重0.81公克、編號7 、8 合計驗餘總淨重3.53 公克）、第二級毒品甲基安非他命2 包（驗餘淨重0.186 、 1.308 公克），屬本案查獲之第一級、第二毒品，而包裝袋 8 只因與其內毒品難以析離，均應整體視為毒品之一部，皆 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。至 扣案分裝袋2 包、注射針筒8 支、食鹽水7 罐、分裝勺2 支 、磅秤1 台，分屬被告乙○○所有供其施用及預備施用毒品 使用，業據其供承明確（見原審卷二第265 頁），爰依刑法 第38條第2 項前段規定予以沒收。而被告乙○○所持用以聯 繫轉讓之0000000000號行動電話，未據扣案，而被告乙○○ 此部分犯罪已明確，應無沒收該行動電話必要，欠缺刑法上 重要性。至扣案被告乙○○持用之SONY廠牌之手機（含SIM
卡0000000000號、IMEZ00000000000000號）查與本案並無相 關，不為沒收之宣告。本院核其認事用法並無違誤。㈢、被告乙○○上訴意旨，認其所為上開犯行原審量刑過重，且 不應依累犯之規定加重其刑，其並有毒品危害防制條例第17 條第1 項供出毒品毒品來源，應減輕其規定之適用云云。惟 按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項 ，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得 任意指摘為違法；刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之 妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並 非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必 須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律 感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、 平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院75年台 上字第7033號判例、95年度台上字第1779號判決意旨參照） 。查原判決已審酌刑法第57條所列諸多情狀而為量刑，已如 前述，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重 失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，而被告乙○ ○又係累犯而應依法加重其刑，原審就被告乙○○所為如附 表二編號一、十六、十七所示之施用及幫助施用第一級毒品 犯行，僅分別量處有期徒刑10月、7 月、7 月，僅比法定最 低本刑有期徒刑6 月高4 個月、1 個月、1 個月；就被告乙 ○○所為如附表二編號十一、十三至十五所示轉讓第一級毒 品犯行，均僅量處有期徒刑8 月，僅比法定最低本刑有期徒 刑6 月高2 個月；就被告乙○○所為如附表二編號十二所示 轉讓禁藥甲基安非他命犯行，量處有期徒刑7 月，相較其法 定最重本刑有期徒刑7 年，得併科5 千萬元以下罰金，難謂 過重；就被告乙○○所為如附表二編號二至八所示7 次販賣 第一級毒品海洛因犯行，僅量處有期徒刑7 年8 月（1 罪） 、7 年9 月（5 罪）、7 年10月（1 罪），僅比減刑後法定 最低本刑有期徒刑7 年6 月高2 至4 個月；就被告乙○○所 為如附表二編號九所示1 次販賣第二級毒品甲基安非他命犯 行，僅量處有期徒刑3 年10月，僅較減刑後之法定最低本刑 3 年6 月高4 個月。準此，難謂原審量刑有輕重失衡之處， 於個案裁判之妥當性無違，是原判決此部分之量刑，亦屬妥 適，本件被告乙○○此部分之上訴為無理由。至被告乙○○ 上訴意旨，認其不應依累犯之規定加重其刑，其並有毒品危 害防制條例第17條第1 項供出毒品毒品來源，應減輕其刑規 定之適用，俱無理由，本院已指駁詳如前述。綜上，本件被 告乙○○之上訴為無理由，應予駁回。
二、被告甲○○部分（被告甲○○施用第一級毒品部分）：
原審以被告甲○○犯行明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條、第 第47條第1 項、第62條前段等規定，論以被告甲○○犯施用 第一級毒品罪，並敘明被告甲○○施用海洛因前，持有海洛 因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪，且被 告甲○○所為符合刑法累犯及自首之規定，爰依法加重及減 輕其刑，並先加後減其刑。復審酌被告甲○○明知海洛因為 第一級級毒品，國家對於查緝毒品之相關禁令甚嚴，施用毒 品後容易成癮，且對施用者身心造成傷害，又被告甲○○曾 經施用毒品經判處罪刑並入監執行，又再次施用毒品，實屬 不該；併衡量被告甲○○坦承施用毒品之犯行，及兼衡被告 甲○○施用毒品之動機，暨被告甲○○在原審審理時所述之 職業、家庭、生活等一切情狀，就被告甲○○所犯施用第一 級毒品罪，量處如附表三編號一所示之刑（有期徒刑8 月） 。本院核其認事用法並無違誤。被告甲○○上訴意旨，認原 判決就其施用第一級毒品海洛因部分，量刑過重，請予從輕 量刑云云。惟原判決已審酌刑法第57條所列諸多情狀而為量 刑，且被告甲○○又係累犯而應依法加重其刑，而原判決僅 量處被告有期徒刑8 月，高於施用第一級毒品罪最低法定本 刑有期徒刑6 月僅2 個月，既未逾越法定刑度，復未濫用自 由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原 則之情，難謂其量刑有過重之處，於個案裁判之妥當性無違 ，是原判決此部分之量刑，亦屬妥適。綜上，本件被告甲○ ○此部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51第5 款，判決如主文。
本案經檢察官林朝文提起公訴、檢察官柯怡伶庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。被告甲○○被訴販賣第二級毒品甲基安非他命部分，不得上訴。 書記官 黃鋕偉
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一：
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│編 │交易過程 │交付之價金（新│
│號 │ │臺幣） │
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│㈠ │106年9月25日中午11時54分許，乙○○持所│500元 │
│ │用0000000000號之行動電話與謝筑貞持用之│ │
│ │門號0000000000號行動電話連繫交易毒品後│ │
│ │，於同日12時30分許，謝筑貞至乙○○工作│ │
│ │之臺南市新化區天合釣蝦場向乙○○取得海│ │
│ │洛因1 小包。 │ │
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│㈡ │106年12月22日下午4時12分、7時8分許，盧│1,000元 │
│ │苡仙與謝筑貞以上開行動電話聯繫交易毒品│ │
│ │，通話結束後於20至30分鐘後，雙方於約定│ │
│ │之臺南○○復興路69號中油加油站，謝筑貞│ │
│ │向乙○○取得海洛因1 小包。 │ │
├──┼───────────────────┼───────┤
│㈢ │106年12月26日上午10時54分許，乙○○與 │1,000元 │
│ │謝筑貞以上開行動電話聯繫交易毒品，通話│ │
│ │後20分鐘後，雙方於約定之臺南市○○區大│ │
│ │灣國小附近全家超商，謝筑貞向乙○○取得│ │
│ │海洛因1小包。 │ │
├──┼───────────────────┼───────┤
│㈣ │106年12月28日上午10時24分、10時40分許 │1,000元 │
│ │，乙○○與謝筑貞以上開行動電話聯繫交易│ │
│ │毒品，通話後40分鐘後，雙方於約定之臺南│ │