，二人各騎乘一部機車，其中一部為白色，另一部深色，自 畫面右側大橋一街出現，其中白色機車跨越中華西街至畫面 右側原停車處。錄影時間20時54分31秒許，一人騎乘機車 自畫面左側，沿中華西街南向離去，錄影時間20時54分40秒 許，一部警車自畫面左側，橫越中華西街進入大橋一街，20 時54分43秒畫面左側下方處，三部機車，二部為一人騎乘， 一部為雙載，雙方機車先沿中華西街往北離去，另二部一人 騎乘之機車，則沿中華西街往南離去等情（見原審卷㈠第 159頁），並有翻拍照片在卷可憑（見警卷第127-129頁）； 原審勘驗100年1月17日20時50分09秒起，台南市永康區○○ ○街170號全家便利商店騎樓攝影之錄影光碟結果：錄影 時間20時59分25秒許，穿著深色衣服，頭戴深色安全帽，騎 乘白色山葉機車前來之年輕男子，返回全家便利商店騎樓， 撥打行動電話，隨後即於21時0分18秒許騎乘該白色山葉機 車離去。錄影時間21時01分14秒許，穿著深色衣服，頭戴 深色安全帽，騎乘白色山葉機車之年輕男子，又騎乘該機車 返回全家便利商店騎樓外，錄影時間21時01分32秒許，該白 色機車與另二部機車，先後離去等情（見原審卷㈠第160頁 ），與證人羅○○、林○○、洪○○前開證述渠等與被告於 毆畢後，一起前去全家超商騎車離去等節相合，被告辯稱其 並未參與本案云云，為無可信。
⑷證人林淳緯雖於偵訊、原審及本院審理中指證：羅○○一開 始拿鋁棒，後來羅○○改拿刀砍完黃○○後，又要砍我，我 趕快逃走，回頭有看到羅○○轉向呂○○等語（見偵卷第48 頁、原審卷㈠第84-85頁、本院卷第149-150頁），惟其警詢 初證述：羅○○好像也有拿棍子亂打，我比較注意拿刀砍我 之人等語（見警卷第105頁），於偵訊證述：拿刀砍黃○○ 之人有戴口罩，我不清楚是誰等語（見偵卷第83頁），是其 於案發之初先指證羅○○拿棍子，而拿刀者顯係另有其人， 且持刀者因為戴口罩而無法指證，其後改稱持刀者係羅○○ 云云，所述先後不一且與有重大瑕疵，復與在場證人林○○ 、洪○○、劉○○所述情節不符，是以證人林淳緯此部分之 證述顯有重大瑕疵，無可憑採。另證人李○○於警詢、原審 及本院指證：該名持刀者叫醒我時，許○○、呂○○、黃○ ○已倒在地，砍我之後，就騎乘停在我旁邊之機車離開等語 （見警卷第91頁、原審卷㈠第101-103頁、本院卷第147-148 頁），惟其所述上開情節，亦與在場證人羅○○、林○○所 述情節明顯不符，參以證人李○○係於趴睡中，聽到打架聲 醒來，看到有人持鋁棒打躺在地上之人，仍繼續趴睡，其後 因被人用力敲頭一下始再起來，顯見其當時精神極為不濟，
睡意正濃，對於鬥毆過程漠視而缺乏注意力，又因現場光線 昏暗，是其所述該名持刀者於砍其頭部後，旋即騎乘停在其 旁邊之機車離去一節，至有可能因視線不佳及注意力渙散所 致，尚難採信。另證人許○○於偵訊、原審及本院雖證述： 我在巷口等人時，有6人走過來把我圍起來，有2位拿刀者戴 口罩，其中一人拿西瓜刀跟我說「還有你是不是」，另一人 拿西瓜刀直接往我頭上砍下去等語（見偵卷第56頁、原審卷 ㈠第106-107頁、本院卷第151-152頁），然據其於警詢證述 ：他們是用疑似未開鋒之西瓜刀，且刀刃是鈍的毆打我等語 （見警卷第96頁），旋又改稱：他們毆打我頭部，我不確認 是西瓜刀，也不知道是用刀背或刀刃砍我頭部等語（見警卷 第96頁），是其於警詢所述是否遭係人持刀械攻擊，先後所 述已有不一，且案發現場昏暗，除被告持一把刀外，現場並 無他人持其他刀械，同夥另有人持鋁棒等情，已如前述，是 以在夜晚昏暗之際，證人許○○至有可能在被告之同夥持鋁 棒對其表示「還有你是不是」時，因視線不佳且事出突然， 反應不及，誤認持鋁棒者呈現之白色亮光為西瓜刀，證人許 ○○前開證述，尚難認定被告之同夥另有他人持刀行兇。 ⑸至證人劉○○、林淳緯之衣服雖均遭刀劃破等情，此有照片 附卷為證（見警卷第137-138頁），惟據證人劉○○於偵訊 證述：我沒有被打，是到警局才發現衣服被劃破，我的身體 沒有受傷等語（見偵卷第53頁），證人林淳緯於警詢、偵訊 證述：當時我坐在機車上，羅○○（依本院上開認定之事實 ，應係被告而非羅○○）轉向我這砍過來，我閃避時舉起左 手擋，被劃傷左手掌，傷口約1公分，因為傷勢很輕，我沒 有去醫院等語（見警卷第103-104、106頁、偵卷第48頁）， 復參以證人劉○○並未具體指證被告對其下手砍擊，堪信被 告應係於揮砍黃○○等人時，於混亂之際，刀刃觸及證人劉 ○○之衣服而劃破，此部分自不在本院認定被告殺人事實範 圍內；又依證人林淳緯前開證詞，被告雖有持刀轉向林淳緯 ，惟尚不能排除被告於揮舞刀械先後砍擊告訴人黃○○、呂 ○○、李○○過程中，因證人林淳緯居於其間，致證人林淳 緯認被告轉向其行砍，又以證人林淳緯所受傷勢為左手掌傷 口約1公分，足見被告於揮舞刀械時刀刃觸及證人林淳緯之 手掌，應認被告對於證人林淳緯應係傷害之犯意，而非基於 殺人犯意，惟證人林淳緯未據提出傷害告訴，公訴人亦未就 此部分事實起訴，亦非本院所得審理，併此說明。 ㈤被告持刀械砍打之行為，與黃○○、呂○○、李○○、許○ ○之傷情有相當因果關係：
被告持刀械與同夥分持木棒、鋁棒或徒手，從全家超商自後
追趕至停車場後，先後砍打黃○○、呂○○、李○○後，一 行人於返回停車場牽取機車途中，被告於巷口又持刀砍許○ ○，已如前述，黃○○受有左背部開放性撕裂傷併創傷性氣 胸、右背部撕裂傷之傷害；少年呂○○受有創傷性休克、頭 皮之撕裂傷約5公分、左側上臂腋下撕裂傷口約5公分、左前 臂撕裂傷約4公分、左側橈骨幹骨折、左側少量氣胸併輕度 皮下氣腫、右膝股骨外側髁開放性骨折、背部撕裂傷共約20 公分、頸部撕裂傷約5公分之傷害；李○○受有頭皮撕裂傷 共10公分之傷害；少年許○○受有頭皮撕裂傷3公分之傷害 等情，有奇美醫院診斷證明書3紙、國立成功大學醫學院附 設醫院診斷證明書影本2紙及傷勢照片22張在卷可稽（見警 卷第148-151頁、偵查卷第29-41頁）。是被告持刀械先後砍 打黃○○、呂○○、李○○、許○○，與渠等所受前開傷情 ，顯具有相當因果關係。
二、被告犯意之認定
㈠按刑法上殺人未遂與傷害之區別，應視加害人有無殺意為斷 ，不能因加害人與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺 人之故意。且被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無 殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯 意方面，仍不失為重要參考資料(最高法院94年度台上字第 5436號、96年度台上字第5170號判決參照) 。是刑法上殺人 未遂與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他 人生命之故意，著手於砍殺之實行而未發生死亡之結果，為 殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康 受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀 犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害之程度、部 位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為 重要參考，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意 ；又被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯 一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不 失為重要參考資料；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及 傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、 用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據。準此 ，加害人主觀上有無殺人犯意，應就一切證據詳查審認，舉 凡犯罪動機、案發情境、兇器種類、行兇過程、傷害部位、 傷痕多寡、傷勢輕重、受傷處是否為致命部位及犯後態度等 一切情狀，俱應本於經驗及論理法則，綜合判斷而為認定之 標準。是行為人以外之人，可經由外顯行為（包括準備行為 、實施行為及善後行為），綜合判斷而得探知，亦即應審酌 當時所存在之一切客觀情況，例如行為人與被害人之關係、
行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為 當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否 猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用 力之強弱，及犯後處理情況等全盤併予審酌。經查： ⑴依上開調查證據之結果，本案緣起於同班同學之證人羅○○ 與證人黃○○間細故糾紛，證人黃○○邀約證人羅○○談判 ，證人羅○○為壯勢而邀集證人李○○等人，被告經由證人 李○○之邀約而到場助勢，以被告應邀至崑山中學附近聚集 期間曾短暫離開，並帶回3名不詳真實姓名之人及棍棒多支 ，且當時被告已經持刀械，顯見被告有為他人於談判時助勢 、尋仇之意思，應可認定；又被告之同夥羅○○雖與黃○○ 有同班同學間相處不睦之過節，惟彼等間並非重大糾紛，而 羅○○以外之其餘同夥（含被告在內）與黃○○亦無過節， 被告應邀前往之際，係與同夥以教訓傷害對方為主要目的， 應可認定。
⑵頭、頸部及身體上半部為人體重要部位，頭顱保護人之大腦 、小腦、延腦及臉部五官，頸部佈有動脈、神經及血管，身 體上半身則有重要內臟器官，倘因受外力以利刃刀械砍擊， 極易造成頭骨破裂骨折或顱內出血壓迫腦部神經、頸部動脈 大量出血、身體因撕裂傷併發氣胸受創足以造成死亡之結果 ，被告於行為時已19歲，具有生活常識與正常智能之人，對 於持質地堅硬之刀械利器先後多次揮擊被害人之人體頭頸部 、身體上半部，極可能造成死亡結果乙節，當無不知之理， 則被告主觀上對於持長約5、60公分之械砍擊人之頭部及身 體上半部之重要部位將會導致死亡結果，自應有所預見。 ⑶被告與同夥在崑山中學附近久候黃○○，惟黃○○並未依約 定時間出面，於等候期間遇警方前來盤查，復有2名同夥遭 警方攔阻，被告及未經警攔阻之同夥至全家超商前再度聚集 之際，竟巧遇渠等所久候未出現之黃○○出現，被告隨即持 刀與同夥分持棍棒、徒手追打，被告及同夥追到停車場時， 於持刀先後砍擊告訴人黃○○、呂○○、李○○，砍畢繼而 於巷口誤以為許○○亦為對方同夥人之，則以告訴人黃○○ 、呂○○、李○○、許○○等人與被告毫無怨隙，被告若只 有教訓傷人之意，縱手中持刀，惟以之作勢威嚇即足，迺被 告捨此不為，竟持長約5、60公分之刀械砍擊，且被告可預 見以該把刀械砍擊人之頭、頸部及身體上半身有致人顱、頸 部及身體受重創死亡之可能，其竟毫不猶豫持刀先後朝被害 人黃○○身體上背部、呂○○頭、頸部及身體各處、李○○ 頭部砍擊多下，直至被害人黃○○趁混亂之際躲藏於車下、 呂○○傷重倒地不起、李○○與許○○均被砍昏倒地始罷手
，其中呂○○被砍時，雖有配戴安全帽，頭部仍遭砍傷，且 安全帽遭砍破等情，足見被告持刀下手之重，絕非單純想要 教訓傷害而已，顯見被告行兇之際，已溢出原來普通傷害之 犯意，轉念層升為縱使黃○○等人發生死亡之結果，亦不違 背其本意之不確定殺人故意，持刀砍擊方式先後攻擊黃○○ 等人。至被告與告訴人等4人雖無深仇，然殺人動機之發動 ，並不必然需基於深仇大恨，被告一念之差，臨時起意持刀 砍擊人頭頸部及身體上半身，其行為當時，血氣方剛，不顧 他人生命之危險等客觀情狀，已見其對於告訴人4人若因其 砍擊而死亡，並不違反其本意，堪信其應具有殺人之不確定 故意。
⑷告訴人黃○○、呂○○、李○○、許○○因被告持刀砍擊， 受有前揭傷勢，已如前述，以黃○○所受左背部開放性撕裂 傷併創傷性氣胸、右背部撕裂傷等傷害，呂○○所受創傷性 休克、頭皮之撕裂傷約5公分、左側上臂腋下撕裂傷口約5公 分、左前臂撕裂傷約4公分、左側橈骨幹骨折、左側少量氣 胸併輕度皮下氣腫、右膝股骨外側髁開放性骨折、背部撕裂 傷共約20公分、頸部撕裂傷約5公分等傷害；李○○所受頭 皮撕裂傷10公分之傷害；許○○所受頭皮撕裂傷3公分之傷 害觀之，其中黃○○於100年1月17日入住胸腔外科，於100 年1 月18日行創傷性氣胸單純縫合術，於100年1月24日出院 ，共住院8天。呂○○於100年1月17日急診接受縫合治療， 後轉重症加護病房治療，於100年1月20日進行全身傷口清創 縫合手術及骨折石膏固定，自100年1月17日至100年1月20日 於加護病房共4天，於100年1月26日因氣胸進行胸腔鏡肺部 探查手術，於100年1月29日出院，住院共13天。李○○於 100 年1月17日21時25分急診接受診治及縫合後，於100年1 月17日22時49分離院。許○○於100年1月17日21時28分急診 接受診治及傷口縫合後，於100年1月17日22時20分離院等情 ，此有診斷證明書4份（見警卷148-151頁）、奇美醫院診斷 證明書、傷口暨治療照片（見偵卷29、30-41頁、本院卷第 87-88頁）、奇美醫院100年10月3日（100）奇醫字第4627號 函暨呂○○病情摘要2份（見原審卷㈠第200-202頁），又依 前開黃○○及呂○○之傷口照片顯示，渠二人之傷口既長且 深，刀刀皮開肉綻，足見被告所持之刀刃至為鋒利，行砍時 力道至大；又黃○○及呂○○所受傷勢，若不及時施以救治 ，將會有生命危險，此有奇美醫院101年3月9日（101）奇醫 字第1233號函暨病情摘要2份可稽（見本院卷第69-71頁）， 足信告訴人黃○○、呂○○遭攻擊後所受之傷勢，生命處於 危險狀態，若未及時接續採取醫療救治措施，被害人黃○○
、呂○○可能發生死亡結果，幸經及時救治，始倖免於死； 另告訴人李○○、許○○頭部所受傷勢雖未危及生命，然告 訴人李○○之頭部撕裂傷長達10公分，且李○○、許○○頭 部遭砍擊後旋即倒地不起，足證被告對於告訴人黃○○、呂 ○○、李○○、許○○具有殺人之不確定故意，惟其犯行並 未得逞。
⑸又以黃○○、呂○○、李○○、許○○所受之傷勢觀之，皆 為被告持刀砍擊造成之傷情，足見其他同夥雖分持棍棒或徒 手追打，或因下手輕微，致未造成明顯傷勢，復以在停車場 之際，當時雙方人數眾多，情況混亂，燈光昏暗，於巷口亦 因光線不明，被告於接續緊密之時間先後持刀行兇砍擊告訴 人身體要害部位之際，難認為其他同夥亦能清晰看見且知悉 被告主觀上之不確定殺人犯意，是被告雖溢出原來普通傷害 之犯意，轉念層升為縱使黃○○等人發生死亡之結果，亦無 違背其本意之不確定殺人故意，然其同夥難認與被告同具有 不確定之殺人故意，附此敘明。
⑹依上開調查證據之結果及說明，以被告行為時所使用之兇器 種類、行兇過程、傷害部位、傷痕多寡、傷勢輕重及受傷處 是否為致命部位等情狀綜合觀察，可知被告持刀行兇時，主 觀上應可預見其持刀砍擊被害人，有導致被害人黃○○等人 致生死亡結果之可能，卻在不違背其本意下為之，故被告主 觀上具有殺人之不確定故意至明。是被告殺人未遂犯行明確 ，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪 。
二、被告殺人未遂行為，侵害告訴人黃○○、呂○○、李○○、 許○○之生命及身體法益，係一行為而觸犯數罪名，為想像 競合犯，應依法從一重論處殺人未遂罪。公訴人認被告與少 年羅○○等人基於傷害及殺人之犯意聯絡，共犯傷害及殺人 未遂犯行，係一行為同時觸犯傷害及殺人未遂罪，從一重論 以殺人未遂罪，固有未合，惟公訴人起訴法條業已論及刑法 第第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，依法尚無庸變更起 訴法條，且就公訴人認與本案論罪部分具有裁判上一罪關係 之傷害罪部分，不另為無罪之諭知。
三、累犯之適用
被告於97年間因強盜、搶奪等案件，經本院以97年少上訴字 第696號就其所犯強盜罪3罪分別各判處有期徒刑2年，就其 所犯搶奪罪判處有期徒刑10月，應執行有期徒刑2年10月確 定，嗣經本院以97年聲減字第197號就其前開所犯搶奪案件
減刑後，與前開所犯強盜案件3罪定應執行有期徒刑2年5月 確定在案，於98年11月5日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表附卷可憑，被告於前案執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應論以累犯，惟殺人 罪法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘應 應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、被告已著手於殺人之行為，然尚未致告訴人黃○○、呂○○ 、李○○、許○○死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第25條 第2項之規定減輕其刑。上開刑之加重及減輕，依法先加後 減之。
肆、原判決撤銷之理由
一、原審就被告上開持刀行砍告訴人之犯行予以論罪科刑，固非 無見，惟原審僅以被告與告訴人4人間並無深仇大恨，要無 僅因幫忙助勢之偶發事，驟生殺人之犯意，被告於同夥毆擊 告訴人呂○○受傷倒地，即未再繼續毆擊追殺，及告訴人呂 ○○所受之傷勢為表淺傷害，並未傷及重要器官、內臟，並 非致命傷害，認被告下手力道非重，且告訴人呂○○經治療 後亦已恢復正常機能等情，因認被告不具有殺人故意等情， 惟本院依被告行為時所使用之兇器種類、行兇過程、傷害部 位、傷痕多寡、傷勢輕重及受傷處是否為致命部位等情狀綜 合觀察，認被告具有殺人之不確定故意，已如前述，原審關 於被告犯意之認定，尚有未洽。被告上訴否認犯罪，固無理 由，公訴人上訴意旨認被告係基於殺人之犯意，為有理由， 應由本院撤銷改判。
二、爰審酌：被告有多次強盜、搶奪案件前案，素行不良，其與 告訴人4人素不相識，亦無仇隙，僅因他人間因同學相處不 睦之細故，受邀為人出面助勢，竟持刀先後砍殺多人，顯見 其自制能力低落、法治觀念明顯偏差，且無視於生命之可貴 ，並致告訴人黃○○、呂○○因此受有生命危險，迄今被告 未與告訴人4人達成和解，且自案發後至今一再推諉卸責， 未見有何悔意，惟念及被告案發時年僅19歲，血氣方剛，暨 其為高中在學學生之智識程度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以示懲儆。
三、扣案木棍1支，並非被告所有供本案殺人所用之物，亦非違 禁物，爰不宣告沒收。另被告所犯本案持用之刀械並未扣案 ，亦非違禁物，且無證據證明尚屬存在，為免日後執行之困 難，亦不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第55條、第47條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 陳欽賢
法 官 張桂美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭信邦
中 華 民 國 101 年 6 月 21 日
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條第1項、第2項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。