臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第851號
上 訴 人
即 被 告 張育維
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上 訴 人
即 被 告 余尚勳
選任辯護人 林春發律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方
法院一００年度訴字第三九八號中華民國一００年七月十五日第
一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署一００年度偵字
第六七七號、第一００八號、第一０一一號、第一０一二號、第
一０一三號、第一０一四號、第一０二九號、第一０八四號、第
一一八七號、第一七一二號、第一七一三號、第二二五一號、第
二七一四號、第二七三二號、第三００九號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於張育維販賣第三級毒品予王忠孝及定執行刑部分均撤銷。
張育維犯販賣第三級毒品罪（王忠孝部分），處如附表一編號二所示之主刑及從刑。
其他上訴駁回。
張育維上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年陸月。扣案如附表五編號一、二、四─一所示之物均沒收。販賣第三級毒品所得合計新臺幣壹萬伍仟玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，其中新臺幣參仟參佰元與顏妤倩連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事 實
一、張育維明知愷他命（Ｋetamine ，又稱Ｋ他命，下稱Ｋ他命 ）係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，非經主管機關 許可，不得持有、販賣，竟意圖營利基於販賣第三級毒品Ｋ 他命之犯意，以其所持有之0000000000號或00 00000000號行動電話作為聯絡工具，於附表一所示 之時間、地點，販賣如附表一所示金額之Ｋ他命給林孟澤等 人，以賺取其中差價牟利。張育維另與顏妤倩（業經原審判 處有期徒刑一年十月，緩刑四年確定）共同基於意圖營利販 賣Ｋ他命之犯意聯絡，以其所持有之0000000000 號（蕭福昇部分）、0000000000號（李東隆部分 ）行動電話作為聯絡工具，於附表二所示之時間、地點，販 賣如附表二所示金額之Ｋ他命給蕭福昇、李東隆，賺取其中
差價牟利。
二、余尚勳明知Ｋ他命係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品 ，非經主管機關許可，不得持有、販賣或轉讓，竟意圖營利 基於販賣第三級毒品Ｋ他命之犯意，以其所持有之0000 000000號行動電話作為聯絡工具，於附表三所示之時 間、地點，販賣如附表三所示金額之Ｋ他命給蔡易州、黃國 綱、葉家誠、蕭福昇等人，賺取其中差價牟利。三、余尚勳另與鄭仲哲共同意圖營利基於販賣Ｋ他命之犯意聯絡 ，由鄭仲哲出資販入Ｋ他命再交給余尚勳販賣之分工合作方 式，由鄭仲哲分別於九十九年十二月間某日及一百年一月初 某日，在其位於嘉義縣水上鄉下寮村鴿溪寮二十五之五號住 處，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿佑」之男子販入Ｋ他 命各五十公克（金額各為新臺幣〈下同〉一萬二千元，每公 克成本二百四十元）後，再交給余尚勳販賣。余尚勳旋以其 所持有之0000000000號行動電話作為聯絡工具， 於附表四所示時間、地點，販賣如附表四所示金額之Ｋ他命 給如附表四所示蕭福昇等人，共同賺取其中差價牟利。四、余尚勳與鄭仲哲另於一百年一月十七日某時，由鄭仲哲在其 上開住處，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿佑」之男子販 入Ｋ他命五十公克（總金額一萬一千元，每公克成本二百二 十元）後，再交給余尚勳伺機販售，尚未及賣出即被查獲。五、余尚勳與鄭仲哲在鄭仲哲於上揭時地向「阿佑」販入Ｋ他命 五十公克後，共同基於無償轉讓Ｋ他命之犯意聯絡，於一百 年一月二十日凌晨四時許，在嘉義市○區○○路一段七一八 號御花園汽車旅館二一五室內，同時無償轉讓Ｋ他命供林信 宏、黃信彰、蔡恆杰、鄭玉伶等人施用。
六、檢察官嗣於一百年一月二十日指揮專案小組員警持搜索票， 在嘉義市○○路○段七一八號御花園汽車旅館二一五室余尚 勳長褲口袋內、嘉義市○區○○路四六五號十一樓一Ｃ０一 室余尚勳住處查獲並扣得如附表五、附表六所示之物。七、案經檢察官指揮內政部警政署刑事警察局第八偵查隊、嘉義 市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十 九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者
，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百 五十九條之五第一項分別定有明文。查，被告張育維、余尚 勳及其辯護人、檢察官就本判決所引用下列被告以外之人於 審判外之供述證據，於本院準備程序及審理時均同意作為證 據（見本院卷第一一五頁背面至第一一六頁背面、第一三九 頁），本院審酌此等證據資料作成或取得之狀況，均無非法 或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均 得作為證據。
貳、實體部分
一、上開事實一部分之事實業據被告張育維於原審及本院審理時 坦承不諱（見原審卷第一七六頁、第二三七頁；本院卷第一 一四頁背面、一三八頁背面），且於警詢時坦承確有販賣Ｋ 他命給大頭（林孟澤）、小維（陳廷韋）、宏欽（李聖豐） 等人（見偵字第一０一一號卷第二七頁），於偵查中具狀自 白有販賣第三級毒品犯行（見本院卷第一二六之一頁刑事自 白狀），核與同案被告顏妤倩供述情節相符（見偵字第一０ 一四卷第二七二至第二七四頁、第三三一頁；原審卷第二三 七頁），並經證人林孟澤（見偵字第一０一一號卷第二八七 至二八八頁；偵字第一０一四號卷第二八０至二八一頁）、 李聖豐（見偵字第一０一四號卷第三一二至三一七頁）、李 東隆（見偵字第一０一四號卷第二九九至三０一頁、第三０ 七至三０九頁）、陳廷韋（見偵字第一０一四號卷第一六五 至一六六頁、第一九三至一九六頁）、王忠孝（見偵字第一 ０一四號卷第一七九頁、第二三九頁）、蕭福昇（見偵字第 第一０一三號卷第一九三頁、偵字第一０一四號卷第一九八 頁）等人證述明確，復有被告張育維持用之0000000 000行動電話與林孟澤持用之0000000000號行 動電話（見偵字第一０一四號卷第二八四頁）、李東隆及李 聖豐持用之0000000000號行動電話（見同上卷第 三０三頁）、陳廷韋持用之0000000000號行動電 話（見同上卷第一六九頁）；被告張育維持用之00000 00000行動電話與蕭福昇持用之0000000000 行動電話（見同上卷第八四、二一二頁）；被告張育維上開 二支行動電話分別與王忠孝持用之0000000000號 行動電話通聯譯文在卷可稽（見同上卷第二三六頁、第八四 、二一二頁、第二四六至二四七頁），復有0000000 000、0000000000行動電話各一支、筆記本一 本扣案可資佐證，足認被告張育維之自白與事實相符，應可 採信。
二、上開事實二部分之事實，業據被告余尚勳分別於警詢、偵查
及原審坦承不諱（見偵字第一０一三卷第九八至一００頁、 第一一九至一二二頁；原審卷第一四一頁），核與證人蔡易 洲（見偵字第一０一三號卷第二九八至三０二頁）、黃國綱 （見同上卷第三二五至三三０頁）、蕭福昇（見同上卷第一 九三至一九七頁）、葉家誠（見同上卷第三四八至三五０頁 ）於偵訊時證述之情節相符，並有0000000000（ 鄭仲哲持有）、0000000000、00000000 00、0000000000、0000000000（余 尚勳持有）行動電話各一支、無號碼行動電話二支（余尚勳 持有）、電子磅秤一台、夾鏈袋一大包（含小型四七五個、 中型四六個、外包裝六個，合計五二七個）及帳冊一本扣案 可資佐證，足認被告余尚勳此部分之自白與事實相符，亦可 採信。被告余尚勳於本院審理時改稱有如附表三編號三至七 之犯行；惟未於附表三編號一、二所示時、地販賣第三級毒 品予蔡易洲，辯稱：伊於九十九年十月二十日左右才開始販 賣Ｋ他命，不可能在附表三編號一、二所示時地販賣毒品予 蔡易洲等語；選任辯護人亦以被告余尚勳未為上開販賣犯行 為被告余尚勳置辯；惟查：證人蔡易洲於本院審理時業已到 庭證述確於九十八年間經由綽號「肉圓」之友人介紹向被告 余尚勳購買第三級毒品，大部分均在嘉義市○○路統一超商 及同市○○路之嘉年華ＫＴＶ交易，大約購買三、四次等語 （見本院卷第一三九頁至一四０頁）；證人蔡易洲所證向被 告余尚勳購買毒品之時地，與偵訊時並無不同，其證述購買 毒品之次數固較偵訊時為少，應係事隔日久記憶錯誤或被告 在場造成心理壓力所致，蔡易洲之證述自不足資為被告余尚 勳未於附表三編號一、二所示時地販賣第三級毒品之有利證 據，被告於本院審理時翻異前詞，應係事後避重就輕之詞， 不足採信。
三、上開事實三部分之事實業據被告余尚勳於偵訊、原審及本院 審理時供承不諱（見偵字第一０一三號卷第一一九至一二三 頁；原審卷第一四一頁；本院卷第一一四頁背面、一三八頁 背面），核與同案被告鄭仲哲分別於警詢（見偵字第一０一 三卷第三三至三四頁）、偵訊（見同上卷第七一至七三頁） 、原審審理時（見原審卷第一四二頁）供述之情節相符；並 經證人證人顏妤倩（見偵字第一０一三號卷第二一七至二四 四頁）、蕭福昇（見同上卷第一九三至一九七頁）、林恩蓓 （見同上卷第二八一至第二八七頁）、陳妍彤（見同上卷第 二八一至二八七頁）、蔡易州（見同上卷第二九八至三０二 頁）、陳寶慧（見同上卷第三二五至三三０頁）、葉家誠（ 見同上卷第三四八至三五一頁）、邱傳利（見同上卷第三八
六至三九五頁）證述明確，復有被告余尚勳持用之0000 000000號與同案被告鄭仲哲持用之00000000 00號行動電話通訊監察譯文（見同上卷第一五八頁）；林 恩蓓、陳寶慧、陳妍彤、蔡易洲、蕭福昇、邱傳利分別持用 之0000000000號、0000000000號、0 000000000號、0000000000號、000 0000000號、0000000000號行動電話與余 尚勳持用之0000000000行動電話雙向通聯紀錄在 卷可參（見同上卷第二七一頁、第三五三至三五七頁、第二 七七至第二八０頁、第三０四至三一一頁、第三三三至第三 三六頁、第三八九至第三九三頁），復有00000000 00（鄭仲哲持有）、0000000000、00000 00000、0000000000、000000000 0（余尚勳持有）行動電話各一支、無號碼行動電話二支（ 余尚勳持有）、電子磅秤一台、夾鏈袋一大包（含小型四七 五個、中型四六個、外包裝六個，合計五二七個）及帳冊一 本扣案可資佐證，足認被告余尚勳此部分自白與事實相符， 足堪採信。
四、上述事實四部分之事實，業據被告余尚勳於偵訊、原審及本 院審理時坦承不諱（見偵字第一０一三號卷第一一九至一二 三頁；原審卷第一四二頁；本院卷第一一四頁背面、一三八 頁背面），核與同案被告鄭仲哲分別於警詢（見偵字第一０ 一三卷第三三至三四頁）、偵訊（見同上卷第七一至七三頁 ）、原審審理時（見原審卷第一四二頁）供述之情節相符； 扣案疑似Ｋ他命之顆粒一大包、十一小包，經送鑑定結果確 檢出Ｋ他命成分，其中Ｋ他命三小包，合計驗餘淨重八點四 一六六克，另Ｋ他命一大包及八小包，合計驗餘淨重七六點 ０三九０克，有憲兵司令部刑事鑑驗中心鑑定書（同偵字第 一０一三號卷第四一九頁）在卷可按，此外，復有Ｋ他命三 小包（合計驗餘淨重八點四一六六克）、Ｋ他命一大包、八 小包（合計驗餘淨重七六點０三九０克）、夾鏈袋一大包（ 含小型四七五個、中型四六個、外包裝六個，合計五二七個 ）、電子磅秤一台、0000000000（鄭仲哲持有） 、0000000000、0000000000、000 0000000、0000000000（余尚勳持有）行 動電話各一支、無號碼行動電話二支（余尚勳持有）扣案可 資佐證，足認被告余尚此部分之自白與事實相符，應堪採信 。
五、上述事實五部分之事實，業據被告余尚勳於偵訊、原審及本 院審理中坦承不諱（見偵字第一０一三號卷第一一九至一二
三頁、原審卷第一四二頁、本院卷第一一四頁背面、一三八 頁背面），核與同案被告鄭仲哲（見偵字第一０一三號卷第 七一至七三頁、原審卷第一四二頁）、證人林信宏（見偵字 第一０一三號第一一、一二頁）、黃信彰（見同上卷第二一 、二二頁）、詹恆杰等人（見同上卷第一三六、一三七頁） 證述之情節相符。鄭玉伶、詹恒杰、黃信彰、林信宏、余尚 勳之尿液經檢驗結果均呈現Ｋ他命陽性反應，並有台灣檢驗 科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、嘉義市政府警察局第 二分局代號與真實姓名對照表（見同上卷第三七三至三八二 頁）在卷可參，足認被告余尚勳此部分之自白與事實相符， 堪予採信。
六、查，我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒 品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公 然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可 一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意 圖營利之販賣行為則同一。被告張育維以每公克二百二十元 至二百四十元之價格販入Ｋ他命，再以每二公克七百元、八 百元；三公克一千二百元，四公克一千五百元、一千六百元 元賣出，被告余尚勳以每公克五百元，二公克七百元、八百 元賣出；被告余尚勳於偵查中復供稱持有之毒品是用來販售 給不特定之人，從中牟利（見偵字第一０一三號卷第一二０ 頁），足認被告張育維、余尚勳係從販入與賣出之量價差異 汲取利潤，其等販賣Ｋ他命主觀上具有意圖營利之目的，至 為灼然。
七、綜上所述，被告張育維、余尚勳犯罪事證明確，其犯行足堪 認定，自應依法論科。
參、論罪科刑
一、被告張育維就事實一（附表一、附表二部分）所為，係犯毒 品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪。被告張育 維各該次販賣前持有Ｋ他命之低度行為，分別為販賣之高度 行為所吸收，均不另論罪。被告張育維與顏妤倩就附表二部 分之販賣第三級毒品罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯。
二、被告余尚勳就犯罪事實二、三部分之所為，均係違反毒品危 害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪，被告余尚勳各 該次販賣前持有Ｋ他命之低度行為，分別為販賣之高度行為 所吸收，均不另論罪。被告余尚勳與同案被告鄭仲哲二人就
事實三部分有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。三、被告余尚勳就事實四部分，雖與同案被告鄭仲哲以營利之犯 意將毒品販入，未及賣出即被查獲，核其所為，係違反毒品 危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，公訴人認 係犯同條例第五條第三項意圖販賣而持有第三級毒品罪，尚 有未洽，惟其基本犯罪事實相同，爰變更起訴法條。被告余 尚勳販入後持有Ｋ他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸 收，不另論罪。被告與同案被告鄭仲哲間就此犯行有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯。
四、被告余尚勳就事實五部分之所為，係違反毒品危害防制條例 第八條第三項轉讓第三級毒品罪，被告余尚勳轉讓前之持有 第三級毒品行為，為轉讓第三級毒品之犯行所吸收，不另論 罪，其同時轉讓第三級毒品供林信宏、黃信彰、蔡恆杰、鄭 玉伶等人施用，係一行為觸犯數罪名為想像競合犯，從一重 處斷。被告與鄭仲哲二人有犯意聯絡及行為分擔，係共同正 犯。
五、被告張育維就事實一部分（即附表一、附表二）所犯毒品危 害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪共十二罪；被告 余尚勳就事實二部分（即附表三）共七罪所犯毒品危害防制 條例第四條第三項販賣第三級毒品罪、犯罪事實三部分（即 附表四）共十一罪所犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣 第三級毒品罪、犯罪事實四部分所犯毒品危害防制條例第四 條第三項之販賣第三級毒品罪、犯罪事實五部分所犯毒品危 害防制條例第八條第三項轉讓第三級毒品罪間，均犯意個別 ，應予分論併罰。
六、按毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵 是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源 而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用 ，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行 起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是 類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異 剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第八條所要求並保障 之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵 查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查 證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案 、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍 有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。（ 最高法院一百年度臺上六五四號判決意旨參照）。查，被告 張育維、余尚勳於原審及本院審理時就販賣第三級毒品之犯
行均分坦承不諱，被告余尚勳就轉讓第三級毒品之犯行亦於 原審及本院審理中自白在卷。被告張育維於偵查時除經檢察 官提示通訊監察譯文訊問於九十九年十二月一日二十三時三 分二十二秒是否販賣Ｋ他命給王忠孝部分，堅決否認外，並 以「他只是跟我問價錢而已」置辯（見偵字第一０一一號卷 第三五六頁），此部分檢察官已就具體犯罪事實訊問被告， 被告張育維既否認犯行，固與偵查中自白不符，然坦承販賣 Ｋ他命給大頭（林孟澤）、小維（陳廷韋）、宏欽（李聖豐 ）等人（見同上卷第二七頁、第三五六至三六０頁）；又被 告張育維於檢察官於一百年五月四日起訴之同日具狀就販賣 第三級毒品自白，此有刑事自白狀傳真乙紙在卷可稽（見本 院卷第一二六之一頁，該自白狀原本漏未附卷），而臺灣嘉 義地方法院檢察署係於一００年五月十九日始將全案移請臺 灣嘉義地方法院審理，此有臺灣嘉義地方法院檢察署函在卷 可稽（見原審卷第一頁）；應認被告張育維已於偵查中自白 。被告余尚勳亦分別於警詢、偵查中坦承賣Ｋ他命予綽號祐 友、寶友、龍蝦友、蝦友、彭彭友、天下、孟友、國友、博 成等人，並提供Ｋ他命供鄭裕玲等人施用（見偵字第一０一 三號卷第九六至一００頁、第一一九至一二三頁），並於原 審坦承不諱；已如上述，此外，偵查中被告張育維、余尚勳 並未就偵查中訊問販賣第三級毒品之具體犯行為否認，依上 述實務見解，被告張育維販賣第三級毒品，被告余尚勳之販 賣、轉讓第三級毒品之犯行均符合偵查及審理中均自白之條 件，各罪分別依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕 其刑。
七、沒收部分：
㈠、扣案如附表五編號一門號0000000000號、編號二 門號0000000000號行動電話各一支、編號四─一 記事本一本，為被告張育維所有，供附表一、二所示購買毒 品之人聯繫、紀錄之用，業據被告張育維其於警詢、偵查及 原審審理時供述明確，扣案如附表六編號十之000000 0000號行動電話一支、編號七帳冊一本、編號九電子磅 秤一台，均為被告余尚勳所有，供附表三、四所示購買毒品 之人聯繫、紀錄、分裝毒品之用，業據被告余尚勳於警詢、 偵查及原審審理時供述明確，另扣案如附表五編號二三之0 000000000號行動電話一支、編號二四易付卡三張 ，係被告鄭仲哲所有，與余尚勳聯繫販賣毒品事宜之用，亦 據被告供明，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項規定分 別於各次犯罪宣告沒收。另扣案如附表六編號十之門號00 00000000號、0000000000號、0000
000000號行動電話各一支、無門號行動電話二支，為 被告余尚勳所有，於警方查緝販毒時預備之用，為犯罪預備 之用之物，業據被告余尚勳於警詢、偵查及原審審理時供述 明確，故應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。㈡、附表一所示被告張育維各次販賣毒品之所得（均詳如交易金 額欄所載），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條 第一項規定分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之。附表二所示被告張育維、顏妤倩共同販賣毒品 之所得（均詳如交易金額欄所載），雖未扣案，仍應依毒品 危害防制條例第十九條第一項規定分別宣告連帶沒收，如全 部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。附表三所 示被告余尚勳各次販賣毒品之所得（均詳如交易金額欄所載 ），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規 定分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償 之。附表四所示被告鄭仲哲、余尚勳共同販賣毒品之所得（ 均詳如交易金額欄所載），雖未扣案，仍應依毒品危害防制 條例第十九條第一項規定分別宣告連帶沒收，如全部或一部 不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
㈢、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪，則就該查獲之剩餘毒品，自祇能於最後一次 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣 告（最高法院九十八年度臺上字第一０六三號、九十八年度 臺上字第七三八號判決意旨參照）。再現行毒品危害防制條 例第十八條第一項中段所列「查獲之第三、四級毒品及製造 或施用毒品之器具，無正當理由擅自持有者，均沒入銷燬之 」之行政罰規定，與同條項前段就第一、二級毒品所為「沒 收銷燬」之刑罰從刑規定，顯有不同。是本條既僅屬行政沒 入之性質，應非刑法上關於沒收之特別規定；又同條例對於 查獲之販賣第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已 構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑 法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之（ 最高法院九十五年度臺上字第五二五二號判決意旨參照）。 查本件扣案附表六編號二、六所示之白色細晶體粉末分別為 三小包及一大包、八小包，經送驗結果，均含第三級毒品Ｋ 他命（驗餘淨重分別合計八點四一六六公克、七六點０三九 ０公克），屬於違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款 之規定，並於最後一次（即犯罪事實四以營利犯意販入未及 賣出該次）宣告沒收之。再上開毒品之外包裝袋共計十二個
、附表六編號八空夾鏈袋合計五百二十七個，係被告余尚勳 所有用於包裝、分裝所販賣之第三級毒品Ｋ他命，並用於防 潮、防止逸漏，並便於攜帶以販賣，係被告余尚勳所有用於 包裝、分裝所販賣之第三級毒所用之物，爰依毒品危害防制 條例第十九條第一項之規定於被告最後一次（即犯罪事實四 以營利犯意販入未及賣出該次）宣告沒收，且該外包裝袋、 空夾鏈袋、電子磅秤既已扣案，即無不能沒收之問題，爰不 另為「如一部或全部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵 償之」之諭知。至送驗用罄之Ｋ他命，客觀上業已滅失，即 不為沒收之諭知，附此敘明。
肆、撤銷改判部分
原審以被告張育維就販賣第三級毒品予王忠孝部分之犯行明 確，依毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪 論罪科刑，固非無見；惟查：被告張育維就該部分犯行，業 於偵查及審判中自白，已如上述，原判決漏未依同法第十七 條第二項予以減輕其刑，自有未合。被告張育維上訴意旨指 摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。 又原判決關於被告張育維定執行刑部分，亦因之失所附麗， 應併予撤銷。爰審酌被告張育維務農，高職肄業，素行尚佳 ，為圖私利，販賣毒品戕害國人健康，惟販賣之對象、數量 、次數均甚少之犯罪所生危害等一切情狀，量處如主文第二 項所示。
伍、維持原判決部分
原審以被告張育維除附表一編號二販賣第三級毒品予王忠孝 部分外；及被告余尚勳部分均犯行明確，依上開法文論罪科 刑，並審酌被告張育維務農，高職肄業，被告余尚勳從商， 高中畢業，被告之素行，販賣毒品戕害國人健康，惟販賣之 對象、數量、次數均甚少之犯罪所生危害，犯罪之手段，犯 後已坦承犯行，尚知悔悟，犯後態度等一切情狀，分別量處 如附表一至四（附表一編號二販賣予王忠孝部分除外）所示 之刑，並依法宣告沒收，核其認事用法均無不合。按刑法第 五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境 等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低 度刑期仍嫌過重者，始有其適用。又按量刑輕重係屬事實審 法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各 款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一 犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量 定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級 審法院之職權行使，原則上應予尊重。被告余尚勳為圖私利 而多次販賣第三級毒品，助長毒品危害，原判決已依毒品危
害防制條例第十七條第二項減輕其刑，其犯罪並無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 最低度刑期仍嫌過重之情形，自難依刑法第五十九條之規定 減輕其刑。原審復已依刑法第五十七條之規定審酌被告之上 開一切情狀，而量處被告張育維、余尚勳罪刑，原審量刑難 認有何刑度過重情形，被告張育維上訴意旨（附表一編號二 販賣予王忠孝部分除外）任意指摘原判決量刑過重；被告余 尚勳仍執陳詞，矢口否認有附表三編號一、二所示之販賣毒 品犯行，任意指摘原判決未依刑法第五十九條酌減其刑及量 刑過重，均無理由，應予駁回。
陸、被告張育維撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應 定其應執行刑為如主文第四項所示。
柒、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、三百六十九條 第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段 、毒品危害防制條例第四條第三項、第十七條第二項、第十 九條第一項，刑法第十一條、第 五十一條第五款，判決如 主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 陳欽賢
法 官 陳春長
以上正本證明與原本無異。
轉讓第三級毒品罪不得上訴。
餘如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邱斈如
中 華 民 國 100 年 10 月 26 日
附錄法條
毒品危害防制法第四條第三項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制法第八條第三項
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：被告張育維販賣第三級毒品K他命之犯行┌──┬────┬──────┬───────┬─────┬──────────────────────┐
│編號│販賣對象│ 販賣時間 │ 販賣地點 │ 交易金額 │ 論 罪 科 刑 │
│ │ │ │ │（新台幣）│ （含主刑及從刑） │
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│ 1 │李東隆 │99年11月間 │嘉義市○○○街│1800元 │張育維販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，扣│
│ │ │某日 │張育維住處樓下│ │案附表五編號2、4-1所示之物沒收。販賣第三級毒│
│ │ │ │ │ │品所得新台幣壹仟捌佰元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼────┼──────┼───────┼─────┼──────────────────────┤
│ 2 │王忠孝 │99年12月1日 │嘉義市○○路中│1300元 │張育維販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，扣│
│ │ │ │便利商店 │ │案附表五編號1、2、4-1所示之物沒收。販賣第三 │
│ │ │ │ │ │級毒品所得新台幣壹仟參佰元沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼────┼──────┼───────┼─────┼──────────────────────┤
│ 3 │林孟澤 │99年12月1日 │嘉義市○○路 │800元 │張育維販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，扣│
│ │ │某時 │某處 │ │案附表五編號2、4-1所示之物沒收。販賣第三級毒│
│ │ │ │ │ │品所得新台幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │時，以其財產抵償之。 │
├──┼────┼──────┼───────┼─────┼──────────────────────┤
│ 4 │林孟澤 │99年12月4日 │余尚勳友愛路住│700元 │張育維販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，扣│
│ │ │1時許 │處樓下 │ │案附表五編號2、4-1所示之物沒收。販賣第三級毒│
│ │ │ │ │ │品所得新台幣柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │時，以其財產抵償之。 │
├──┼────┼──────┼───────┼─────┼──────────────────────┤
│ 5 │李聖豐 │99年12月4日 │嘉義市○○○街│1500元 │張育維販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，扣│
│ │ │4時許 │張育維住處樓下│ │案附表五編號2、4-1所示之物沒收。販賣第三級毒│
│ │ │ │ │ │品所得新台幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼────┼──────┼───────┼─────┼──────────────────────┤
│ 6 │李東隆 │99年12月間某│同上 │1500元 │張育維販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，扣│
│ │ │日 │ │ │案附表五編號2、4-1所示之物沒收。販賣第三級毒│
│ │ │ │ │ │品所得新台幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼────┼──────┼───────┼─────┼──────────────────────┤
│ 7 │林孟澤 │99年12月23日│友愛路「合家歡│700元 │張育維販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，扣│
│ │ │某時 │」KTV前 │ │案附表五編號2、4-1所示之物沒收。販賣第三級毒│
│ │ │ │ │ │品所得新台幣柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │時，以其財產抵償之。 │
├──┼────┼──────┼───────┼─────┼──────────────────────┤
│ 8 │陳廷韋 │99年12月24日│嘉義市○○路某│1200元 │張育維販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，扣│
│ │ │18時許 │廟前 │ │案附表五編號2、4-1所示之物沒收。販賣第三級毒│
│ │ │ │ │ │品所得新台幣壹仟貳佰元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼────┼──────┼───────┼─────┼──────────────────────┤
│ 9 │陳廷韋 │99年12月24日│同上 │1600元 │張育維販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，扣│