臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度侵上訴字第745號
上 訴 人
即 被 告 陳茂林
選任辯護人 劉烱意律師（法扶律師）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院105 年度
侵訴字第14號中華民國106 年6 月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度偵字第5475號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、甲○○與成年之Ａ女（真實姓名詳卷，警偵代號：0000-000 000 號）同住在三合院（地址詳卷）之不同建物，為Ａ女之 鄰居。其於民國104 年4 月10日上午7 時30分許，以行動電 話聯絡Ａ女，表示有事商談，Ａ女應其要求前往其住處，進 入廚房兼儲藏室（下稱廚房），甲○○竟基於強制性交之犯 意，自Ａ女身後突然環抱Ａ女，再將Ａ女強行拖進其房間， 將Ａ女推坐於床緣，甲○○雙腳橫跨Ａ女雙腳站立，壓住Ａ 女雙腳阻止Ａ女起身，一手壓住Ａ女，一手隔著Ａ女上衣欲 解開Ａ女內衣背扣未果，再伸進Ａ女上衣內試圖解開Ａ女內 衣背扣，亦因Ａ女不斷掙扎而未能解開，再將手伸出，隔著 Ａ女上衣強抓Ａ女右胸，繼之伸手往下欲解開Ａ女牛仔褲， 亦因Ａ女掙扎及腳踢而未能解開，其遂隔著Ａ女牛仔褲強摸 Ａ女下體，於Ａ女掙扎且說不要時，要求Ａ女對其口交，不 然去汽車旅館，並對Ａ女表示因Ａ女掙扎害其生殖器軟掉等 語，嗣三合院外傳來Ａ女丈夫之叔叔Ｃ男（真實姓名年籍資 料均詳卷）之腳踏車聲及咳嗽聲，甲○○始鬆手，Ａ女則乘 機逃離房間，對於Ａ女以上開強暴之方法著手為性交行為而 未遂。
二、案經Ａ女訴由嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日 、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定 外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須 公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所 及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12 條第1 項、第2 項定有明文。依上揭規定，本案判決書於犯 罪事實欄及理由欄內除被告外，關於告訴人Ａ女（警局代號
：0000-000000 號）、Ａ女姐姐、Ａ女配偶之叔叔的姓名， 分別以Ａ女、Ｂ女、Ｃ男表示（真實姓名、年籍資料均詳卷 內代號與真實姓名對照表），合先敘明。
二、本件本院審理範圍：
㈠按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害 事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。而所謂 事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非 謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。 申言之，起訴書所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇 須其基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙 其犯罪事實之同一性，仍得自由認定事實，變更檢察官所認 之罪名，予以適用刑罰（最高法院92年度台上字第3103號刑 事判決要旨參照）。又科刑之判決，得就起訴之犯罪事實， 變更檢察官所引應適用之法條，為刑事訴訟法第300 條所明 定。倘法院審理結果所認定之事實，與起訴之基本社會事實 同一，僅係與檢察官論罪法條有異，自得逕行變更起訴法條 ，無須就起訴之罪名不另為無罪之諭知（參照最高法院98年 度台上字第3641號刑事判決意旨）。
㈡查本件公訴意旨雖認被告係涉犯刑法第224 條之強制猥褻罪 嫌，惟經原審審理結果，認被告係犯刑法第221條第2項、第 1 項之強制性交未遂罪，本院經核原審審理結果所認定之事 實，與起訴之基本社會事實同一，依上揭最高法院92年度台 上字第3103號、98年度台上字第3641號刑事判決要旨，縱令 法院所認定被告行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之 同一性，故本件本院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍 ，然法院於不妨害事實同一之範圍內，苟於被告防禦權行使 無妨礙，自得自由認定事實，適用法律，以判斷被告是否成 立犯罪？若成立犯罪，亦得依調查證據之結果，認定被告究 係成立刑法第224 條之強制猥褻罪？抑或成立刑法第221 條 第2 項、第1 項之強制性交未遂罪？且上開認定結果，並不 受檢察官所論罪名及所引法條之限制，必要時並得變更檢察 官所引用之起訴法條，庶維訴訟經濟原則，復無損被告之權 益保障，併此敘明。
三、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。其立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，
於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對傳 聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行順 暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。查本判決 除符合刑事訴訟法第159 條之4 第1 、2 款傳聞法則例外之 證據，無待贅述外，以下所引被告以外之人之言詞或書面陳 述，雖未符同法第159 條之1 至之4 之規定，但經檢察官、 被告及辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（見本院 卷第88頁之準備程序筆錄），並於本院審理調查證據，提示 上開各項資料並告以要旨時，均表示無意見，且未於言詞辯 論終結前聲明異議（見本院卷第112 至125 頁之審判筆錄 ） ，本院審酌該等供述證據之作成及取得之狀況，未見違法或 不當取證之情事，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之 作為證據，認屬適當，復經本院於審判期日就上開證據依法 進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有 證據能力。
㈡至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑 事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。貳、實體部分
一、訊據被告甲○○固承認於上開時間、地點，以行動電話聯絡 告訴人Ａ女前往其住處，並將Ａ女推至床上之事實，惟矢口 否認有何強制性交未遂之犯行，辯稱：「Ａ女說謊，我沒有 從後面抱住她，我是和Ａ女面對面抱住她，我問她『之前裸 露下體給我看是什麼意思？是不是要和我做愛？』我一手牽 她的手，一手扶住她的腰到我房間，她進入我的房間，我再 把紗門關好，她說我強暴她，但她可以從前門跑出去，回到 房間，前幾天我騎車經過，她在客廳，看到我回去，她匆忙 轉身到房間，用狗爬式的方式在床上，我的機車停放在客廳 大門前，我由客廳進入走廊到房間，她的窗戶、房門都沒關 ，她把睡衣拉到肩上，呈狗爬式姿勢，臀部朝窗外，過1 分 鐘，轉身過來，用手摸她的下體，我從外面看進去，可以看 到她的胸部，她一手觸摸下體，另一隻手撐在床上，約有 3 分鐘，才用白色毛巾擦胸部及下體，才把睡衣放下來，朝外 面的我看一下，再到客廳裡面，是在104 年4 月5 日過2 、 3 天的晚上，104 年4 月10日上午7 時30分我打電話給她， 請她過來，之前她一直在引誘我，但我說『我不做對不起朋 友的事情』，但她說不要做違法的事情就好。104 年4 月10 日當日我在房間內問她前幾天脫衣服給我看，是否要與我做 愛？她沒有回答，眼神曖昧的看著我，我就很生氣，就把她 壓在床上，她是躺平的，我也是躺平的趴在她的身上，我以
為她是合意的。」云云（見本院卷第85至86頁準備程序筆錄 ）。辯護人則為被告辯護稱：①被告供稱因Ａ女引誘被告， 被告曾在電話中告知Ａ女不要再做引誘行為，因Ａ女與其配 偶感情不好，其配偶曾懷疑Ａ女外遇而家暴Ａ女，且Ａ女對 被告印象不錯，才會借款給被告，所以Ａ女有可能引誘被告 。②本案發生在104 年4 月10日，Ａ女於同年月13日對被告 錄音，Ａ女在4 月間與被告之簡訊內容均是向為了討債，Ａ 女並在5 月間以簡訊向被告表示如不還債，就對被告提告， 故Ａ女可能是討債不成，才挾怨報復，對被告提起本件告訴 。③Ｂ女證稱Ａ女有強力掙脫，但Ａ女從未證稱其有強力掙 脫，且以被告瘦小的身軀，Ａ女身高000 公分、體重00公斤 ，看起來比被告壯，被告如何將Ａ女強力壓制？④因各法院 對測謊報告之證據能力有爭議，故被告所述尚有可能。⑤本 件檢察官起訴強制猥褻罪，原審判決強制性交未遂罪，係因 認為被告主觀上有強制性交之意，但被告是認為Ａ女引誘他 ，認為Ａ女是合意性交，並無違反Ａ女意願之犯意，如鈞院 認為被告有罪，主張依強制猥褻罪論處（見本院卷第124 至 125 頁之審判筆錄）。惟查：
㈠上開犯罪事實，業據告訴人Ａ女、證人Ｂ女於偵查及原審審 理時證述明確（見104 年度偵字第5475號卷，下稱偵卷，第 8 、13頁；原審105 年度侵訴字第14號卷，下稱原審侵訴卷 ，卷一第309 至323 、363 至394 頁），且被告於警詢時供 承：伊伸手去牽Ａ女的手，另一手扶她的腰推她進伊的房間 ，伊從背後環抱著她，她有點抵抗，伊將她壓在床上，她說 不要不要，伊的手滑入她的背部，她有拒絕，伊對Ａ女實施 猥褻行為，Ａ女不同意等語（見嘉市警婦偵字第1042102463 號卷，下稱警卷，第2 至3 頁）；於偵訊時亦陳稱：「（問 ：你當天有無從她〈指告訴人〉身後抱住她，把她壓在你的 床上？）因為她不回我的話，我就從前面抱住她，把她壓在 我床上，她有說不要，我就馬上起來了」、「（問：你摸她 背部時，她有無說不要？）她有說不要」等語（見偵卷第20 頁）；而於本院準備程序及審理時亦坦承案發時有環抱Ａ女 ，將Ａ女拉進其房間，並將Ａ女壓在床上等行為（見本院卷 第85至86頁之準備程序筆錄、第123 頁之審判筆錄）。綜上 告訴人Ａ女之指訴及被告之供述，堪認被告於本件案發時， 確有環抱Ａ女，將Ａ女拉進其房間，並將Ａ女壓在床上等行 為。
㈡被告於本件案發時，所為上述環抱Ａ女，將Ａ女拉進其房間 ，並將Ａ女壓在床上等行為，應係基於強制性交之犯意，而 非出自於強制猥褻之犯意，亦有下列事證足資佐證：
⒈按強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強 制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而 為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不 容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性 交行為所吸收；若數行為中，有強制猥褻，有強制性交，或 兼而有之，則應視其強制猥褻行為係出於強制猥褻或強制性 交之犯意而分別論處，不可不分情形而一律認為強制猥褻係 強制性交之階段行為而被吸收（最高法院92年度台上字第29 64號刑事判決意旨參照）。故本件應探查者，乃被告究係基 於強制猥褻之犯意？抑或基於強制性交之犯意？而為本件之 犯行。
⒉對於上開爭點，被告於原審準備程序時供稱：Ａ女進房間時 ，伊問她到底是不是要跟伊做，因為她眼睛有勾引伊的意思 ，有意無意想要跟伊做，伊抱著她把她壓在床上，問她是要 做愛嗎，伊也有一點要跟她做愛的意思等語（見原審侵訴卷 一第183 頁）。顯已供承有與告訴人性交之意思；而Ａ女於 警詢及原審審理時，亦均證稱被告將其推坐至床上，欲解開 其內衣背扣及褲子，過程中並對Ａ女口出「不然妳幫我口交 」、「不然我帶妳去汽車旅館」、「妳看啦，都是妳一直掙 扎，害我軟掉了」等語（見偵卷第8 頁；原審侵訴卷一第36 8 、380 頁）；Ａ女於原審審理時復具結證稱：伊認為被告 是要強暴伊，也就是性交，因為他要脫伊的褲子、內衣，又 想把伊強壓在床上，伊在踢他的時候感覺到他有勃起，不然 他怎麼會跟伊說陰莖被伊弄軟掉等語（見原審侵訴卷一第39 3 頁）。依證人Ａ女上開證詞，足認被告當時係處於情慾高 漲之狀態，且因無法脫下Ａ女之內衣、褲子，進而要求Ａ女 為其口交，或是改到汽車旅館為性交，堪認被告係欲與Ａ女 性交，始以強暴之方法為本件犯行，其具有強制性交之犯意 甚明。
⒊又被告於警詢、偵查、原審及本院審理時，均供承在案發當 天早上7 時30分許撥打電話給Ａ女，請Ａ女前來住處等情（ 見警卷第2 頁；偵卷第19頁；原審侵訴卷一第183 頁；原審 侵訴卷二第77頁、本院卷第85至86頁），並經告訴人Ａ女於 原審審理時具結證稱：案發當天伊上夜班，從0 時30分上班 到6 時，下班後因為很累，洗完臉衣服沒換就睡覺，當天伊 穿長袖上衣、牛仔褲；被告7 點半打電話給伊時，伊還在睡 覺，他說他的姐妹要給他錢，來處理借款的事情，叫伊過去 ，伊走過去後，原本是在他住處外，他說不要在外面說，會 讓人家聽到，伊才進入廚房等語（見原審侵訴卷一第368 、 382 、389 頁）。足見Ａ女係因被告主動以行動電話與其聯
繫，表示要討論還款事宜，並於見面後表示不要讓其他人聽 到，才會進入被告廚房。
⒋本件案發時，被告係將Ａ女從廚房硬拖進房間，推至床緣， 並將Ａ女強壓在床上等情，所憑事證如下：
⑴告訴人Ａ女於原審審理時具結陳明：伊進廚房後，被告說不 要在這裡講，要進去房間說，伊嚇一跳，想說他是單身漢， 伊聽到他這樣說轉身想要走出去，一轉身他站在伊背後，雙 手環繞伊的腰，把伊從廚房硬拖進房間推坐在床上等語（見 原審侵訴卷一第368 頁）。核與其在偵查中陳稱遭被告拖進 房間之情節相符（見偵卷第8 頁）。
⑵參之被告雖否認有將告訴人Ａ女強拖至房間，然其於警詢時 亦供稱：伊是一手扶Ａ女的腰推她進房間，也有從背後環抱 著她，她有點反抗，伊把她壓在伊的床上，她說不要不要等 語（見警卷第2 頁）。由上被告於警詢中之供述可知，被告 自承有從背後抱住Ａ女腰部，並壓在床上，且Ａ女有表示反 對之意思。
⑶經原審當庭勘驗被告之警詢錄影光碟，員警於詢問時語氣平 和，未以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他不正方式詢問被 告，過程中被告觀看螢幕，確認員警記載之筆錄內容，並不 時要求員警修正用語，被告回答與筆錄記載相符，筆錄上記 載「從背後環抱她」、「她有點抵抗」、「她有說不要不要 」等語，均為被告所述乙節，有原審勘驗筆錄1 份存卷可參 （見原審侵訴卷一第214 頁）。被告於原審勘驗上開警詢錄 影光碟後，才於準備程序時改口供稱：伊在警局說伊是從後 面抱住，可能是伊講錯了，且Ａ女在案發時是說不要在這邊 ，伊在警局時說Ａ女講不要，是因為不想傷害Ａ女，且伊不 懂法律所以省略字眼，沒有講到Ａ女說不要在這裡，可以到 汽車旅館云云（見原審侵訴卷一第215 頁）。是被告否認有 從背後環抱Ａ女，且Ａ女有以言語拒絕，顯係飾卸之詞，尚 非可採。
⑷況被告於偵訊時供稱：告訴人的先生是伊朋友，伊不會做對 不起朋友的事情等語（見偵卷第20頁）。是依其所述，其當 知男女分際，更應知注意舉止避免遭人起疑誤會，如其欲讓 Ａ女進入房間，可詢問Ａ女意思，並由Ａ女自行進入房間即 可，無需碰觸Ａ女腰部推其進入房間，甚至自其背後環抱腰 部，且推至床緣，強壓在床上等顯然踰越一般人互動之舉措 ，故被告上開辯詞更與常情不符。
⑸綜上查證結果，足證案發時，被告確有將Ａ女從廚房硬拖進 房間，推至床緣，並將Ａ女強壓在床上之犯行。 ⒌Ａ女於案發後，有將本案之經過情形，向其姐姐Ｂ女哭訴，
益徵被告確曾對Ａ女為本件強制性交未遂之犯行，茲敘明如 下：
⑴Ａ女於案發後，有告知證人即其姐姐Ｂ女，關於其遭性侵之 事，業據Ａ女、證人Ｂ女於偵查及原審審理時證述明確（見 偵卷第8 、13頁正反面；原審侵訴卷一第310 至 317 、363 至365 、371 至373 、385 頁），堪信屬實。 ⑵證人Ｂ女於偵查中具結證稱：伊跟Ａ女的感情很好，她心情 不好會跟伊聊，104 年4 月10日或11日中午，Ａ女打電話給 伊，哭訴被三合院的房客強行要脫下她的衣服，有摸她的胸 部，她掙脫後離開現場，她說的時候有哭泣、很害怕，講話 有點不知所云，伊在LINE聊天時有安撫她，後來才知道她有 提出告訴等語（見偵卷第13頁正反面）；於原審審理時具結 陳述：Ａ女撥打LINE通訊電話給伊，哭訴當時情形，被告把 Ａ女壓制在躺臥的地方，要做一些強暴猥褻性侵的加害動作 等語（見原審侵訴卷一第310 至311 、318 頁）。Ａ女則於 原審審理時指訴：Ｂ女是伊第一個告知這件事的人，伊對她 講當天發生的狀況等語（見原審侵訴卷一第371 至372 頁 ） 。Ａ女與證人Ｂ女之感情很好，於案發後不久，即將此事告 知證人Ｂ女，如Ａ女並未親身經歷遭被告性侵之事，又何需 虛構此事向證人Ｂ女哭訴？是其等上開所述堪以採信。 ⑶至於證人Ｂ女於偵訊及原審審理時，證稱Ａ女係於案發後當 天或隔天告知其遭性侵之事，與Ａ女於原審審理時證稱：伊 是在案發隔3 、4 天告知Ｂ女此事等語（見原審侵訴卷一第 372 頁）。對於Ａ女告知證人Ｂ女其遭性侵乙事之時間雖不 一致，但Ａ女於104 年4 月13日與被告相約於住處附近無人 居住之三合院談判，對話內容告訴人均有錄音乙節，經Ａ女 於原審審理時證述明確（見原審侵訴卷一第390 至392 頁 ） ，而證人Ｂ女於原審審理時具結證稱：她跟伊哭訴時，伊有 跟Ａ女說先打電話給被告談，如果談不成再提出告訴等語（ 見原審侵訴卷一第363 頁）。Ａ女於原審審理時亦具結證稱 證人Ｂ女有如此建議（見原審侵訴卷一第372 頁），可證Ａ 女在104 年4 月13日之前即已告知證人Ｂ女其遭性侵之事， 證人Ｂ女建議其與被告談談後再決定是否提告，才有104 年 4 月13日Ａ女與被告見面對話之錄音，證人Ｂ女所言應較為 可信；況縱其等於日期上有所不一，但對於其餘過程所述均 互核一致，亦不能僅憑二人於日期上有一、二天差距等小瑕 疵，率認一人甚至二人證述均與事實不符，而不可採。 ⑷又證人Ｂ女雖於原審審理時具結證稱：Ａ女電話中說被告脫 掉其上衣、拉扯褲子等語（見原審侵訴卷一第310 頁）。與 其於偵查中稱對方強行要脫下Ａ女衣服，於情節上有所差異
，然其嗣於原審審理時改證稱：實際情形要以Ａ女所述為主 等語（見原審侵訴卷一第363 頁）。其於原審審理作證時， 距案發時已逾2 年，自難期待其能對於當時Ａ女如何告知遭 被告性侵乙節為完整陳述，亦不得憑此遽認其所述均屬虛構 ，而對被告為有利之認定。
⒍Ａ女於案發後之104 年4 月13日，與被告在住處隔壁之三合 院對話並錄音，業經告訴人Ａ女於原審審理時具結證述明確 （見原審侵訴卷一第390 至392 頁），並有隨身碟1 個附卷 可參（見偵卷第25頁）。經原審當庭勘驗上開錄音檔案，該 錄音檔案之內容如下：
⑴Ａ女質問被告：「…啊你那天，你跟我說你有事情要跟我講 ，你電話打來，我過去，你對我，突然從後面把我抱住，有 沒有？我問你，有沒有？有沒有啦？」、「你不敢承認嗎？ 你現在是不敢承認嗎？有沒有？你突然，有沒有啊？你突然 抱住我，你是有沒有？」、「沒啦！啊是有沒有？你還把我 拖去你的房間，你的床上，把我壓在你的床上，有沒有？你 說有沒有？甲○○，你不敢、你不敢承認嗎？有沒有？」等 語，被告僅於告訴人不斷為上開質問時，口出：「好啦！… 要是沒有，要是對妳不好」、「對妳不好，跟妳道歉一下， 這樣啦」等語，此有原審勘驗筆錄及對話錄音譯文各1 份在 卷可查（見原審侵訴卷一第210 、217 至220 頁）。如被告 未將Ａ女抱住並拖進房間推於床緣，Ａ女又何需於案發第 3 天與被告對話時，不斷質問被告並敘述當時過程？而被告對 於Ａ女之質疑，既未否認，更無解釋，反而向Ａ女道歉，足 證Ａ女係遭被告從身後環抱腰部後強拖進房間，復遭被告推 於床緣，並非自願進入被告房間。
⑵Ａ女不斷質問被告：「來，瘦仔！我對待你，就好像一家人 。我兩個兒子叫你『阿伯』，你自己的阿姑還住在這裡，你 為什麼敢對我做出這種行為？」、「蛤？啊是有沒有？蛤？ 你那天還要給我脫胸罩，吼？還沒有？手給我伸進去衣服裡 面，我問你，還要給我脫胸罩，還要給我摸下體，有沒有？ 我問你，有沒有？你自己摸你的良心，是有沒有？還說什麼 ，嘿，要相約去汽車賓館，蛤？是有沒有？我問你，是有沒 有？蛤？我們對你，難道真的有很差嗎？」、「啊是有沒有 ？啊你不敢承認嗎？」、「…你給我講清楚。我問你啊！你 為什麼要這樣做？你講啊！你也要給我講清楚。你講啊！你 不敢講嗎？蛤？你還有想要在海口寮立足嗎？我問你。你還 有想要在海口寮立足嗎？有喔！不然我問你，你為什麼要這 樣做？我連最基本的問你這個理由，連我要原諒你的機會都 沒有了，你不敢對我承認什麼，我是要怎麼原諒你？你連給
我一個交代都沒有，你不就以為我很隨性，很隨便？被人摸 一摸，掐一掐這樣，這樣就好了。蛤？你講啊！你那天為什 麼要這樣做？我問你啦！你什麼心態啦？你講啦！」等語； 而過程中被告亦表示：「（告訴人：…我們對你，難道真的 有很差嗎？）不錯啦！」「（告訴人：兩個孩子還叫你『阿 伯』。啊我問你，是有沒有？）不錯啦！」等語。此有錄音 譯文1 份存卷可查（見原審侵訴卷一第217 至220 頁）。Ａ 女於原審審理時亦具結證稱：在案發前，伊兒子叫被告阿伯 ，伊的房子借被告住，被告很愛講道理，伊對他的印象是正 人君子等語（見原審侵訴卷一第390 頁）。可見案發前被告 與Ａ女關係良好，如被告未為上開行為，Ａ女豈會逼問被告 有無於案發時為上開性侵行為。
⑶被告在遭Ａ女逼問被告是否承認有無上開行為時，不斷牽扯 其他話題，然遭Ａ女打斷：「（被告：那條錢我的…〈聽不 清楚〉已經給妳了）不是那條錢，不要跟我講到那條錢」、 「（被告：那條，我）不要跟我講到那條錢，我。」、「（ 被告：一條14的）沒，沒有要跟你講那條錢啦！」、「（被 告：一條12的。吼？一條6 分的，一條5 分的，…那條錢〈 聽不清楚〉）我跟你講，不要跟我講到那條錢，我沒有要講 到那條錢。我現在在跟你說，一是一，二是二。你現在怎樣 ？當作是怎樣？我跟你拿了這條錢，我就要這樣讓你消遣嗎 ？」…「（被告：啊我、我用一下瓦斯啦！）不用！你給我 講清楚。…你連給我一個交代都沒有，你不就以為我很隨性 ，很隨便？被人摸一摸，掐一掐這樣，這樣就好了。蛤？你 講啊！你那天為什麼要這樣做？我問你啦！你什麼心態啦？ 你講啦！」「（被告：好啦！樓上有人在看啦！）什麼？ 」 、「（被告：樓上有人）沒有人在看。你為什麼要這樣做？ 你給我講清楚。你講啊！啊你不敢講喔？你講，我在等你講 。不然我跟你講，今天就都站在這裡…。」、「（被告：好 啦！我先來洗澡啦！）我不用，你給我講清楚」、「（被告 ：…（聽不清楚））不用，你今天難得我叫你這麼早回來， 沒那麼緊急，你早、你早回來也是洗，晚回來也是洗，你跟 我講，為什麼要這麼做？我要問你，你為什麼要對我這樣做 ？你是什麼心態？你講啊！我等你講啊！」、「（被告：我 就說要是沒有、對妳沒、沒禮貌，妳就，看妳，跟妳道歉啦 ！）喔，好。你跟我道歉，好。啊你是否有承認我這樣，我 心裡現在我會覺得很難過、一個陰影在那。我難道真的對你 很差嗎？我問你。」、「（被告：不會啦！）啊大家住在三 合、住在三合院，大家當作好像一家人，你有需要這樣做嗎 ？啊你真的把我當作是上班小姐嗎？…。」等語。有錄音譯
文1 份附卷可參（見原審侵訴卷一第217 至220 頁）。被告 除未正面否認有Ａ女所指之行為外，復不斷岔開話題或欲結 束話題，反遭Ａ女拒絕，最後才向Ａ女道歉，Ａ女當場表示 被告所為導致其心理受傷產生陰影，足證Ａ女之證述實在。 ⒎被告雖於原審準備程序時供稱：伊知道告訴人有錄音，伊看 到她在用手機，因為後面隔壁3 樓有人在看，伊不想讓隔壁 的人看笑話，所以才跟她道歉等語（見原審侵訴卷一第 210 頁）。隨即改口供稱：是伊聽到有人開窗戶，以為有人在看 ，不是說當下很多人在看，伊不確定她有沒有在錄音，是猜 測而已等語（見原審侵訴卷一第211 頁）。況Ａ女於原審審 理時證稱其會和被告在伊家隔壁的三合院，是因為那邊沒有 人住等語（見原審侵訴卷一第392 頁）。足認Ａ女係為避免 二人對話遭他人聽見，才刻意選擇於住處隔壁之三合院與被 告見面對話，是被告上開所辯，顯不足採。
⒏綜上查證結果，足認本件被告對Ａ女所為，係出自於強制性 交之犯意，而非僅是強制猥褻之犯意無誤。
㈢被告雖辯稱其有2 次將告訴人壓於床上，並非Ａ女所稱其雙 手抵住床上坐在床緣云云；然依被告所述內容情節，反而較 Ａ女所述其僅坐在床緣，雙手撐於床上，才未遭被告推倒於 床上之過程嚴重，Ａ女如欲誣陷被告，亦可渲染誇大情節， 證稱被告係將其推倒在床上後著手為性交行為，但Ａ女於偵 查及原審審理時均證稱其以手撐住床而未壓倒在床上（見偵 卷第8 頁；原審侵訴卷一第368 、388 頁），足見Ａ女並未 誣陷被告於罪而虛偽證述，被告所辯，尚難令人採信。 ㈣至於Ａ女於警詢時，雖僅證稱被告隔著其上衣試圖解開內衣 背扣，並未提及有伸進衣服內（見警卷第7 頁），於警詢及 偵訊時亦未提到被告有摸其下體之過程（見警卷第7 至9 頁 ；偵卷第8 頁）；於原審審理時固曾證稱被告沒有伸進去其 衣服內等語（見原審侵訴卷一第381 、389 頁），然其於原 審審理時亦證稱：104 年4 月13日伊有質疑被告手伸進去裡 面，還要摸伊下體，他的手有伸進上衣內，要解開扣子，後 來他要解開褲子，解不開，有隔著褲子摸到下體，他是故意 的。伊在警詢及偵訊時沒有說到被告有摸下體，是因為時間 過久，記憶比較不清楚，於104 年4 月13日與被告對談時講 的比較實在等語（見原審侵訴卷一第391 、393 頁）。Ａ女 於歷次證述時內容雖有些微差異，然亦係因時間久遠，對於 案發當時詳細情形無法鉅細靡遺為完整陳述，且其對於被告 如何對其強制性交未遂之情節，自警詢、偵訊、本院審理時 證述大致相同（見警卷第7 至9 頁；偵卷第8 頁；原審侵訴 卷一第368 至394 頁），即不能僅憑其歷次所言有些許不一
致，遽論其所述均不可信，而對被告為有利之認定。 ㈤被告於警詢時供稱：伊有撫摸Ａ女背部，伊的手滑入她的背 部，她有拒絕等語（見警卷第2 至3 頁）。Ａ女於原審審理 時具結證稱：伊不會穿的很暴露去上班，當天伊的上衣長度 是在肚臍下面一點點，且被告手在衣服外面的時候，伊有掙 扎等語（見原審侵訴卷一第389 頁）。被告在Ａ女不斷掙扎 拒絕之情形下，仍能將手伸進Ａ女上衣後面，堪認被告係故 意強行伸入Ａ女上衣後面，是其辯稱係不小心滑入Ａ女衣服 摸到背部云云，更非事實。
㈥被告原於警詢、偵查時，均否認有摸告訴人胸部（見警卷第 3 頁；偵卷第20頁），然原審依被告及Ａ女之意願，送測謊 鑑定結果，於「案發時被告有摸告訴人胸部嗎」、「關於本 案，當時被告有摸告訴人胸部嗎」等2 個問題，Ａ女均回答 「有」，鑑定結果並無不實反應，被告2 個問題均回答「沒 有」，鑑定結果對於回答呈不實反應，此有法務部調查局10 6 年6 月7 日調科參字第10623202300 號函及所附被告測謊 鑑定書及相關資料、106 年6 月7 日調科參字第1060323586 0 號函及所附告訴人測謊鑑定書及相關資料各1 份在卷可查 （見原審侵訴卷二第5 至61頁）；被告於得知鑑定結果後， 於原審審理時先供稱：測謊當天天雨，伊沒有帶傘，有淋到 雨，測謊時有開冷氣，伊覺得心臟每3 到5 分鐘有一點停頓 ，有一點慢，有一點不舒服，測謊後就沒有任何不適，伊不 曉得測謊結果能不能採信，都是用平常心陳述等語（見原審 侵訴卷二第75頁）。被告稱可能係因淋雨或開冷氣的關係影 響測謊結果，然嗣於原審審理時供稱：伊是在摟抱Ａ女時， 身體有碰觸到Ａ女胸部，手沒有碰觸等語（見原審侵訴卷二 第82頁）。後又改口供稱：可能是要摸Ａ女背部，手不小心 碰到Ａ女胸部，如果有碰觸到Ａ女胸部，可能是手肘裡面碰 觸到等語（見原審侵訴卷二第82頁）。之後再供稱：伊現在 回想，伊之前是雙手按在Ａ女肩上，滑下來要摟抱腰部，有 碰到Ａ女的胸部等語（見原審侵訴卷二第84頁）。足認被告 之說詞一再更易，且從原先的否認有摸告訴人胸部，改稱有 「不小心」摸到，益徵被告係於證據不斷顯現對其不利之情 形下而修改說詞，其上開所辯均其所虛設，更與事實不符， 要非可採。
㈦又被告係為與Ａ女性交，而對Ａ女為上開行為，業經本院認 定如上，堪認被告係基於強制性交之犯意，對Ａ女以上開強 暴方式著手為性交行為。被告嗣後於原審審理時改口供稱： Ａ女是說不要在這裡，要到汽車旅館，不是說不要云云（見 原審侵訴卷二第82頁）。除與其在警詢、偵訊時供稱Ａ女有
說不要等語（見警卷第2 至3 頁；偵卷第20頁）迥異外，Ａ 女於原審審理時亦證稱：伊沒有跟被告說不要在這裡，去外 面的旅館等語（見原審侵訴卷二第389 頁）。是被告辯稱並 無對Ａ女強制性交之意思云云，顯係飾卸之詞，委無可採。 ㈧辯護人雖以Ａ女自稱身高000 公分，體重00公斤，而被告外 號瘦仔，身高000 公分，體重00公斤，依照雙方身材，Ａ女 可以輕而易舉的逃出等詞，為被告辯護；然被告與Ａ女身高 僅差2 公分，體重僅差2 公斤，差距不大，況被告於原審準 備程序時自稱從事室內裝潢工作等語（見原審侵訴卷一第18 2 頁），如被告沒有一定之體能及力氣，顯無法承受室內裝 潢之工作量，故不能以雙方些微身高體重差距，而認Ａ女必 有能力脫逃，反推Ａ女陳稱其遭被告壓制著手為性交行為等 語為不可信。
㈨被告雖辯稱Ａ女行為不檢，先前曾因外遇遭丈夫家暴，且經 常故意以言語、行動勾引，其才以電話聯絡請Ａ女前來，質 問何以日前要脫衣服引誘，是否要與其性交，因Ａ女沒有回 答才壓制Ａ女在床上，後來Ａ女主動靠其胸膛長達10分鐘云 云。然查：
⒈Ａ女於原審審理時具結證稱：案發當時伊兒子一個讀高中， 一個讀國中，都在家裡，三合院亦非隱密之處，伊不可能在 客廳或任何一個地方裸露，晚上從三合院往伊房間看，是看 不到裡面的，如果被告有心偷窺，靠近窗戶看，也很難預防 。被告住伊家，沒有跟他收房租，他也沒有錢，伊先生每天 晚上都在家，伊怎麼可能引誘他，也不可能問他性能力如何 ，也不曾對他說伊除了死之外，什麼事都敢做，做那件事情 不是壞事，被告說伊引誘他，伊做早餐店要如何引誘，他說 伊在房間引誘，那他不就是在偷窺伊換衣服。伊平常在家是 穿短褲、上衣，比較少穿無袖上衣，喜歡穿合身的上衣，有 一、兩件衣服彎腰時會露胸，但如果站著是不會露胸的，伊 先生不喜歡伊穿的太暴露、不喜歡伊打扮得太漂亮，所以伊 比較少化妝打扮。伊等的浴室與家裡是分開的，去浴室要經 過巷口，伊每次洗澡，被告就會從他的房間走出來，在巷口 對伊笑，不是出自朋友的笑，而是很邪惡的笑，當時伊因為 太相信被告，所以沒有察覺，結果被告對伊做這件事後，才 聯想到他偷窺伊洗澡等語（見原審侵訴卷一第370 、379 、 383 至384 、390 、392 頁）。證人Ｂ女於原審審理時亦具 結陳述：Ａ女曾對伊提起過被告會偷窺其換衣服、洗澡，Ａ 女感覺有人在看她，Ａ女家附近的鄰居也曾提到被告有偷窺 ，而Ａ女平時穿著很樸素，夏天會穿短褲，不會露胸、露背 等語（見原審侵訴卷一第365 至366 頁）。均否認Ａ女有勾
引被告之動機及言行，反稱係被告偷窺Ａ女更衣、沐浴。 ⒉而被告於原審準備程序時供稱：有天晚上7 點多，Ａ女看到 伊騎機車回來，匆忙回到房間，褪去睡衣並自摸，約3 分鐘 後，她用白色毛巾擦胸部，穿回內衣，伊是坐在機車上看到 的等語（見原審侵訴卷一第183 頁）。並提出其所繪製之位 置圖1 份為證（見原審侵訴卷一第191 頁），然對照其所繪 製之位置圖，以及卷附三合院照片6 張（見原審侵訴卷一第 51 至53 、191 頁），被告當時機車停放位置係在Ａ女住處 大門前，並非正對Ａ女住處窗戶，況Ａ女房間裝有房門，房 間與住處窗戶間尚有走道相隔，窗戶又架設鐵窗，除非被告 係蓄意就近靠窗偷窺，否則依被告所繪製之機車停放位置， 被告實難自機車上看到Ａ女房間內之情形，益徵Ａ女證稱係 被告偷窺其更衣、沐浴等語為實，被告辯稱係Ａ女行為不檢 ，故意脫衣讓其觀看云云，顯為合理化自己偷窺之舉動，將 過錯均歸咎於Ａ女，更難遽予採信。
⒊另Ａ女於原審審理時具結證稱：先生曾對伊家暴，他醋意很 大，當時賣早點，客人會跟伊多聊幾句，有時伊跟以前的同 事或朋友出去，先生便不高興，他懷疑伊跟男人交往，對伊 家暴的次數有2 次；後來Ｃ男到法院作證後，地方的人都知 道，先生回來問伊，只好告訴他伊對被告提起性侵害告訴，