上足以造成頭部之傷害，並因此傷害導致死亡之結果，此為 一般人客觀上所能預見，被告劉○○徒手拉甲女的肩膀，將 躺臥在沙發上之甲女從沙發上拖下來，致甲女的後腦杓撞擊 水泥地板，以被告劉○○係智識正常之成年人，客觀上當能 預見可能造成甲女頭部嚴重損傷而引發死亡之結果，雖被告 劉○○主觀上疏未預見其行為足致甲女死亡之結果或以為不 至於發生死亡之結果，一時氣憤而下手過猛，造成甲女受有 左後頂枕部擦挫傷（2.8 ×2.2 公分），併頭皮下出血、大 量硬腦膜下腔出血、腦挫傷、腦髓腫脹、瀰漫性軸突損傷等 傷害，進而產生腦壓升高，引起甲女噁心嘔吐，又發生噎食 ，食物噎塞呼吸道，導致神經性休克、窒息死亡之加重結果 ，是被告劉○○前述傷害行為與甲女死亡之結果，具有相當 因果關係，應甚為明確，被告劉○○自應負傷害致人於死之 罪責。
檢察官上訴意旨認：被告劉○○於包廂外以腳踢擊甲女之方 式傷害甲女（見本院卷一第73頁），固有原審勘驗「○○○ 卡OK」監視器檔案屬實，有勘驗筆錄及監視器錄影畫面擷圖 （見原審卷二第141 頁正反面、第203-211 頁），然並無證 據證明，被告劉○○在包廂外踢擊甲女之行為，有造成甲女 受傷，是認檢察官此部分之說明難認有據。
綜上所述，被告劉○○所辯核為事後卸責之詞，顯不足採。 本件事證明確，被告劉○○傷害致死之犯行，堪可認定，應 予依法論科。
乙、被告丁○○被訴乘機性交部分：
一、被告丁○○對甲女為乘機性交之犯罪事實，業據被告丁○○ 於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷二第23頁反面，本 院卷一第245 頁、本院卷二第45頁），且： ㈠甲女於103 年12月10日晚間離開「○○○卡拉OK」，至被帶 往「○○汽車旅館」之際，因酒泥醉而意識不清乙情，業據 被告丁○○坦承在卷（見偵一卷第6 頁；104 年度偵緝字第 663 號卷《下稱偵四卷》第9 頁；偵三卷第109 頁反面- 第 110 頁反面），並經原審勘驗「○○○卡拉OK」監視器檔案 屬實，有原審105 年1 月6 日勘驗筆錄在卷可按（見原審卷 一第140 頁反面- 第142 頁反面），且經證人戊○○、乙○ ○，以及時任「○○汽車旅館」房務員之證人丙○○、庚○ ○等人證述一致明確，此外，復有「○○○卡拉Ok」監視錄 影畫面翻拍照片共43張（見偵一卷第28-30 、83-99 頁）附 卷可憑。是以，甲女斯時因泥醉對外界事務無法辨識而無同 意性交之理解，亦無抗拒性交之能力乙節，尚無疑義。 ㈡再者，採自甲女嘴唇、乳頭、陰道、小陰唇、外陰部、陰部
毛髮、大腿內側處採集檢體，均檢出男性DNA-STR 型別與被 告丁○○之DNA-STR 型別相符，有內政部警政署刑事警察局 104 年2 月10日刑生字第1038017133號鑑定書附卷足稽（見 偵二卷第77- 80頁）。再參以被告丁○○供述：我有脫光甲 女的衣服，我當時喝酒後失去理智起色心，才把甲女的衣服 、褲子脫掉，印象中不知道是自己手淫還是與甲女性交，甲 女當時一動也不動、沒有反應，很難插入；伊性器官應該有 碰觸到甲女的性器官等語（見偵三卷第109 頁反面，偵四卷 第28頁反面- 第29頁，104 年度聲羈字第194 號卷《下稱聲 羈卷》第9 頁，原審卷三第9 頁反面）；復於本院準備程序 時自承：我有親被害人的嘴及胸部，我有脫下被害人的內褲 ，並射精在被害人的陰部（見本院卷一第157 頁），是被告 丁○○乘甲女因泥醉無意識而不知亦不能抗拒之際，親吻甲 女嘴唇、胸部並對其為性交既遂乙節，即堪認定。 ㈢被告丁○○雖稱其沒有辦法插入甲女陰道，應該是性交未遂 云云（見本院卷二第88頁）。然而刑法所稱性交，係指以性 器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合；或以性器以 外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接 合而言，刑法第10條第5 項規定甚明。再者性交既遂與未遂 之區分，採接合說，衹須陰莖之一部進入女陰，或使之接合 ，即屬既遂，而女方之處女膜有無因性交破裂，尤非所問。 又性器包括女性外陰部生殖器官，含陰阜、大小陰唇、陰蒂 、前庭、陰道口、處女膜外側等處（見最高法院103 年度台 上字第3992號判決意旨參照），查甲女陰道內、小陰唇、外 陰部、陰部毛髮處既得採集被告丁○○之精液，足見被告丁 ○○之生殖器應已碰觸甲女陰道口周圍，並與陰道接合，而 外陰部之生殖器官，又為刑法第10條第5 項所稱之「性器」 ，因此，被告丁○○之行為確屬性交既遂無誤。是其前開所 辯，實不足採信。
㈣鑑定人己○○○○師於原審審理時表示：因為甲女係靜脈出 血，它是慢慢滲，所以硬腦膜下腔出血比較不能預測他的時 間（見原審卷二第26頁反面）；於本院審理時表示：甲女硬 腦膜下腔出血大約有180cc 的量，因為甲女是靜脈出血，所 以慢慢的滲，要累積到180cc 的量可能要數小時之後等語（ 見本院卷一第427 頁），而證人丙○○、庚○○均證稱：伊 等幫忙將甲女搬到501 房間床上時，甲女還有發出很大聲的 打呼聲等語（見偵一卷第76-77 、119 頁，第73-74 、116 頁），再參酌被告丁○○與甲女於103 年12月10日晚上11時 8 分進入「○○汽車旅館」，被告丁○○於同日晚上11時30 分離開該汽車旅館，有「○○汽車旅館」監視器畫面翻拍照
片附卷足佐（見偵一卷第24-26 頁），亦即被告丁○○停留 在「○○汽車旅館」之時間僅有20餘分鐘，顯見被告丁○○ 與證人丙○○等人將甲女搬入501 號房後，即對甲女為乘機 性交行為，而當時甲女既尚有打呼聲，可見斯時甲女仍有氣 息，故本院認被告丁○○乘機對甲女為性交行為時，甲女尚 未發生死亡之結果。
㈤綜上所述，被告丁○○乘甲女因酒泥醉、意識不清，而不知 亦不能抗拒之際而對之性交之犯行，事證明確，應依法論科 。
丙、論罪科刑部分：
一、被告劉○○部分：
㈠按家庭暴力係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾 、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，而家庭暴力罪即指家 庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯 罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款定有明文（被告 行為後，原家庭暴力防治法第2 條第1 款「家庭暴力：指家 庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為」，雖於104 年 2 月6 日修正施行為「家庭暴力：指家庭成員間實施身體、 精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為」 ，然被告所為本案傷害犯行，係對告訴人實施身體上之不法 侵害，前款修正對其犯行並無影響，而無新舊法比較問題， 應直接引用修正後之條文）。查被告劉○○與甲女於被告劉 ○○為上開傷害致人犯行時為同居男女朋友關係，業據被告 劉○○陳明在卷，其2 人間具有家庭暴力防治法第3 條第2 款所稱之家庭成員關係，而被告所為上開行為，屬於對家庭 成員間實施身體不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所 稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無 科處刑罰之規定，是以僅依刑法及相關刑罰規定論處。 ㈡核被告劉○○所為，係犯刑法第277 條第2 項前段之傷害致 死罪。檢察官於起訴書認被告劉○○僅成立普通傷害罪，容 有誤會，然其行為之社會基礎事實同一，本院復已告知可能 涉犯之罪名供雙方攻擊、防禦（見本院卷一第245 頁、本院 卷二第46頁筆錄），自可逕行變更起訴法條而為論斷。又按 數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益 ，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間 差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接 續犯，而為包括之一罪（最高法院86年3295號判例）。本件 被告劉○○因自認有失顏面，而於上開包廂內，接續以抬腳 踹踩甲女臉部、徒手拉甲女的肩膀，將躺臥在沙發上之甲女
從沙發上拖下來，致甲女的後腦杓撞擊水泥地板等方式傷害 甲女等行為，係於密切接近之時地實施，侵害同一之法益， 各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差 距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，而論以 包括之一個傷害罪。起訴書之犯罪事實中雖未敘及被告劉○ ○將甲女由沙發上拖下來，致甲女頭部受傷因而致死之行為 ，惟該部分行為與起訴書犯罪事實所載被告劉○○抬腳踹踩 甲女臉部之犯行間，具有接續犯之實質上一罪關係，為起訴 效力所及，本院自應併予審理。
二、被告丁○○部分：
㈠按刑法第225 條第1 項乘機性交罪，係以保護辨識能力低弱 之被害人為意旨，凡對於男女利用其精神、身體障礙、心智 缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者而為之 處罰。其中所稱其他相類情形，係指精神、身體障礙或心智 缺陷以外，其他一切與精神、身體障礙或心智缺陷相類屬之 情狀而言，兼指被害人於受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等 相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力 而言（最高法院98年度台上字第5038號、101 年度台上字第 653 號判決意旨參照）。是被告丁○○乘甲女泥醉意識不清 之狀態下，對外界事務無法辨識而不知亦不能抗拒，對之性 交，核其所為，係犯刑法第225 條第1 項之乘機性交罪。又 被告丁○○基於同一乘機性交犯意，親吻甲女嘴唇、胸部， 再以性器接合方式對甲女性交，其乘機猥褻行為應為乘機性 交之高度行為所吸收，不另論乘機猥褻罪。又起訴書犯罪事 實欄雖記載「丁○○著手欲將其陰莖插入甲女陰道內與之性 交，惟因酒後無法將陰莖插入，僅射精於甲女外陰部而不遂 」等語（見起訴書第2 頁），尚有未洽，惟既遂、未遂僅係 行為階段之別，原係適用同一法條，且此部分業經公訴檢察 官具狀更正此部分犯行係乘機性交既遂罪等語明確，有檢察 官補充理由書可按（見原審卷一第144 頁正反面），尚不生 變更起訴法條之問題，併此敘明。
㈡辯護人雖以被告丁○○當日飲用酒精濃度58度之高梁酒至少 600cc 以上，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯 著降低情形，主張適用刑法第19條第2 項規定減輕其刑云云 。然查，被告丁○○於案發前固有喝酒，此據被告丁○○及 證人梁世維陳述無訛，惟此僅能證明被告丁○○於案發前確 有飲酒之事實，與其行為時對於辨識其行為違法或欠缺依其 辨識而行為之能力是否欠缺或顯著降低，並無必然關係。況 觀諸「○○○卡拉OK」、「○○汽車旅館」及臨近路口監視 器檔案顯示，被告丁○○於是日晚間9 時50分許離開「○○
○卡拉OK」、晚間11時30分許離開「○○汽車旅館」之際， 均無重心不穩或身體搖晃之現象（見偵一卷第25- 26頁，原 審卷二第136-142 頁）；再參被告丁○○斯時尚可與證人即 載送至○○汽車旅館之計程車司機乙○○、證人即○○汽車 旅館房務員丙○○、庚○○正常對話等情，亦據證人乙○○ 、丙○○、庚○○證述明確（見偵一卷第15- 16頁、第116 -11 7 頁、第119-120 頁、第125 頁正反面），足認被告丁 ○○於案發時之意識尚屬清醒，應可認其於本案行為時均未 達刑法第19條第1 項所定不能辨識其行為違法或欠缺依其辨 識而行為之能力之程度，亦無同條第2 項規定辨識行為違法 或依其辨識而行為之能力有顯著減低之情形，尚無從據此解 免或減輕其刑事責任。
㈢又辯護人主張被告丁○○已與告訴人達成調解，告訴人願意 原諒被告丁○○，被告丁○○亦有心悔過，請求依刑法第59 條規定酌減其刑。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯 罪情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由 者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方 得為之。至於行為人之智識程度、手段、犯罪所生之危害及 犯後態度是否良善，有無衷心悔悟等，僅屬同法第57條所規 定，於法定刑內為科刑輕重之標準，究非酌減其刑之事由（ 最高法院51年台上字第899 號判例及97年度台上字第6887號 判決意旨參照）。本案被告丁○○因為滿足一己之私欲，竟 不顧甲女當時酒醉、不醒人事，而利用甲女不知且不能抗拒 之際，對甲女為性交，實難認其行為時有何特殊之原因與環 境；再被告所犯為法定本刑3 年以上10年以下有期徒刑之罪 ，於該法定刑範圍內，足就被告犯行為適當之量刑，尚無情 輕法重，在客觀上足以引起一般同情之情形，難認有科以最 低度刑仍嫌過重，而堪憫恕之事由，即無刑法第59條規定之 適用，併此敘明。
丁、撤銷改判部分：
一、原審以被告劉○○、丁○○犯行明確，予以論罪科刑，固非 無見。惟查：⑴被告劉○○所為係犯刑法第277 條第2 項前 段之傷害致死罪，原審認被告係犯傷害罪，容有違誤；⑵按 量刑之輕重固均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，且 以自由證明為已足，然仍應本於一定之事實、情況，作為判 斷之基礎，以達應報、一般預防、特別預防等多元刑罰之目 的。是如關於量刑輕重所賴以決定之事實、情況已有變化， 法院自得依職權自由裁量之，以達客觀上妥適量刑之要求。 查，被告丁○○於原審判決後已與告訴人達成民事和解，此
有被告丁○○與告訴人簽立之和解書存卷可按（見本院卷一 第207 頁），原審未及審酌上情，亦有未洽。被告丁○○上 訴意旨請求從輕量刑，檢察官上訴意旨認被告劉○○應成立 傷害致死罪，均有理由，至被告劉○○否認有傷害甲女之犯 行，並無理由，業經本院說明如上，且原判決既有上開違誤 之處，自應由本院將原判決關於被告劉○○傷害部分、被告 丁○○乘機性交部分予以撤銷改判。
二、爰審酌被告劉○○僅因認甲女酒後失態，損其顏面，竟不顧 有同居情誼之甲女已呈泥醉、意識不清狀態，而當眾以手 掌摑打、抬腳踹踩甲女臉部、將甲女從沙發上拖下來，致甲 女受有如事實欄二所述之傷害，並因而導致甲女死亡，顯見 其輕視同居女友甲女人格尊嚴及存在價值，並造成告訴人及 被害人家屬突失至親無可彌補之傷痛，惡性非輕，另斟酌被 告劉○○否認犯行，且未與告訴人或被害人家屬和解，難認 其犯後態度良好，兼衡其國小畢業之智識程度，擔任臨時工 ，日薪約新臺幣（下同）1,300 元，已婚，目前與配偶分居 中之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑 。
三、爰審酌被告丁○○初識甲女，即為逞一己之慾，利用甲女因 酒泥醉、意識不清而不知亦不能抗拒之狀態，對之性交，侵 害甲女之性自主決定權，所為應予非難，惟念其於本院審理 時坦認大部分犯行，且於本院審理期間，已與告訴人達成和 解，告訴人亦表示願意給予被告丁○○自新之機會，有前述 之和解書可稽，顯見被告丁○○確有盡力彌補所犯之過錯， 犯後態度尚可，兼衡被告丁○○大學畢業之智識程度，打零 工，月收入約1 萬5 千元至2 萬元，未婚、沒有小孩、與姐 姐同住之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第三項所示 之刑。
戊、上訴駁回部分：
一、公訴意旨略以：被告丁○○於103 年12月10日晚間11時許， 與「○○汽車旅館」員工庚○○、丙○○將甲女自501 號房 1 樓搬運至2 樓時，原應注意甲女之安全，且依當時情況亦 無不能注意之情事，竟疏於注意，失手致甲女頭部與地板發 生碰撞，甲女因而受有大量硬腦膜下腔出血及腦挫傷、嗆食 之傷害，並進而導致腦髓腫脹神經性休克、窒息死亡。因認 被告丁○○涉犯刑法第276 條第1 項之過失致死罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154 條第2 項丶第301 條第1 項分別定有明文。 又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行
為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認 定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之 基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告 之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另按刑 事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年台上字第12 8 號判例參照）。
三、公訴意旨認被告丁○○涉犯刑法第276 條第1 項之過失致死 罪嫌，無非係以被告丁○○對客觀事實肯認之供述、證人丙 ○○及庚○○之證述，以及鑑定人己○○○○師之鑑定意見 、法務部法醫研究所104 年2 月11日法醫理字第1030006257 0 號函暨解剖報告書、鑑定報告書等為其論據。訊據被告丁 ○○固坦承於搬抬甲女至「○○汽車旅館」501 號房之過程 中，確實因無力而失手致甲女頭部著地撞擊之事實，惟否認 有因過失致死亡之犯行，辯稱：伊抬甲女時的高度不高，應 該不致於會導致甲女死亡等語。
四、經查：
㈠被告丁○○帶同甲女搭乘計程車前「○○汽車旅館」，經安 排入住501 號房休息，被告丁○○與「○○汽車旅館」房務 員丙○○、庚○○協力自該房1 樓車庫搬抬甲女至2 樓房內 ，搬抬過程中，被告丁○○一時無力，未能支撐甲女上半身 ，導致甲女頭部著地撞擊樓梯入口地板處乙節，業經被告丁 ○○供承不諱，核與證人丙○○、庚○○證述內容一致，此 部分事實應堪認定。
㈡甲女之死亡原因，係在其身體移動狀態下，左後頂枕部處遭 撞擊，導致對側大腦右顳葉外側腦挫傷、急性硬腦膜下腔出 血（血塊及血液180 毫升）、腦髓腫脹；又發生食物噎塞呼 吸道，進而致神經性休克、窒息死亡，且衡酌卷內各項事證 ，甲女左後頂枕部處撞擊傷，係被告劉○○使力將甲女從○ ○○卡拉OK包廂內沙發上拖下，致其頭部後方撞擊包廂水泥 地板所致，業經本院論述如前，而被告丁○○失手該甲女頭
部著地撞擊汽車旅館樓梯入口地板之行為，是否有導致甲女 頭部受傷，無從由卷內證據得證，自難認甲女之死亡與被告 丁○○上揭失手行為有關。
㈢另檢察官上訴意旨雖認被告丁○○縱不成立過失致死罪，亦 應成立過失傷害罪云云（見本院卷一第71頁），惟本件既無 從證明被告丁○○上揭失手行為有致甲女受傷，自無可能成 立過失傷害罪嫌，上訴意旨此部分所述，亦難憑採，附此敘 明。
㈣綜上所述，檢察官所舉證據與指出之證明方法，未足使本院 形成被告丁○○就過失致甲女於死部分有罪之確信，是被告 丁○○是否涉有過失致死犯行，猶有合理懷疑，則不能證明 被告丁○○此部分所為構成犯罪，揆諸前揭說明，自應就被 告丁○○此被訴事實為無罪之諭知。
五、原審認被告丁○○被訴傷害部分犯罪不能證明，為無罪判決 之諭知。本院經核原判決認事用法，均無不合。檢察官上訴 意旨，指摘原判決認事用法不當，請求撤銷改判云云，惟檢 察官並未提出其他積極證據證明被告丁○○有何上開過失致 死犯行，是本院認為檢察官上訴理由，仍不足以動搖原判決 之基礎。因此，本件檢察官上訴指摘原判決關於判決被告丁 ○○過失致死無罪部分不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第277 條第2 項前段、第225 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
過失致死部分不得上訴。
其餘部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡曉卿
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。