臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第166號
上 訴 人
即 被 告 陳氏華
選任辯護人 黃逸柔律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 阮氏貝鮮
選任辯護人 莊國禧律師
上列上訴人因妨害風化等案件，不服臺灣雲林地方法院106 年度
訴字第252 號中華民國106 年12月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方檢察署105 年度偵字第2357、5442號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○○部分撤銷。
甲○○○犯偽證罪，處有期徒刑伍月，緩刑參年，並應接受法治教育課程貳場次，緩刑期間付保護管束。
其餘上訴駁回（即乙○○部分）。
乙○○緩刑參年，並應接受法治教育課程貳場次，緩刑期間付保護管束。
犯 罪 事 實
一、乙○○基於意圖使女子與他人猥褻、性交而容留以營利之犯 意，經營雲林縣○○鎮○○路0 號「○○美容坊」，從店內 服務人員向客人每節50分鐘性交易收費新臺幣（下同） 1,400 元中拆帳抽400 元兼作場地維護費，於民國105 年3 月15日20時39分許容留甲○○○與男客蘇飛龍在店內二樓房 間為色情按摩，甲○○○撫摸並口含蘇飛龍性器與之猥褻、 性交，中途因甲○○○透過店內裝設之監視設備發覺警察上 門查緝而停止（未收費），嗣經警搜索查扣如附表所示物品 。
二、甲○○○於105 年6 月28日10時17分許，在臺灣雲林地方檢 察署就乙○○涉嫌上開妨害風化案件作證，經檢察官訊明與 乙○○無得拒絕證言之身分關係，並告知作證之具結義務及 偽證之處罰，且命朗讀暨簽立結文後，明知乙○○知所營「 ○○美容坊」容留其與男客從事收費之色情按摩，詎基於偽 證犯意，就於案情有重要關係之上開事項，供前具結虛偽證 述：我們根本沒有從事性交易，我祇是單純幫蘇飛龍按摩， 他誣賴我的，沒有按摩到性器官，祇有按肩膀而已等語，足 以影響乙○○上開罪嫌之成否判斷。
三、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方檢察署暨該署 檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、本件認定事實所援引之證據，經提示當事人及辯護人均同意 有證據能力（見本院卷頁114-128 、130 、174-175 ），關 於傳聞部分，本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內 容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障， 與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，包括卷 內其餘證據之取得過程並無瑕疵，復無使用禁止之情形，皆 有證據能力，得作為認定事實之判斷依據。
二、訊據被告乙○○、甲○○○皆供承：於前揭時地，由甲○○ ○在乙○○所營抽成之「○○美容坊」為上門消費之男客蘇 飛龍按摩，中途遭警方查緝並扣得如附表所示物品等事實（ 見警卷頁6-9 、19-22 ，偵卷頁34-35 、42，原審卷頁57-6 3 、514-516 ），嗣均坦白係從事色情按摩，並分別就妨害 風化、偽證等情認罪不諱（見本院卷頁128-130 、189-190 ），復有下列證據可稽：①證人即案發當時受乙○○臨時所 託顧店之原審共同被告阮氏鳳（經判決無罪確定）、乙○○ 配偶陳新益，渠二人均略證以：甲○○○在由乙○○擔任實 際負責人之「○○美容坊」為客人從事有價按摩（見警卷頁 11-12 、15-16 ，原審卷頁56-63 ）。②蘇飛龍略證稱：案 發當時伊去「○○美容坊」消費，由甲○○○為伊色情按摩 ，伊不確定警方在廁所查扣之保險套是否伊使用過的（見警 卷頁24-25 ，偵卷頁33-34 ，原審卷頁245-267 ）。③警方 查緝並扣押如附表所示物品之緣由暨過程，據證人即警察徐 詠翔、吳鎮尼、林大富證述無誤（見原審卷頁232-243 、4 66-499）。④搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品收據、現場暨如附表所示扣押物品之照片、現場蒐證 光碟暨擷取錄影畫面，警方查緝蒐證光碟之原審勘驗筆錄（ 見警卷頁27-32 、37-44 ，原審卷頁157-161 、212-214 、 361-363 ）。⑤民眾請求查緝「○○美容坊」私娼館之申訴 陳情表（見原審卷頁453-456 ）；⑥甲○○○、蘇飛龍因性 交易遭科處罰鍰之違反社會秩序維護法案件處分書（見原審 卷頁565-567 ）。⑦乙○○於臺灣雲林地方檢察署103 年度 偵字第2862號另案中即曾坦承知悉當時由前男友高主安擔任 負責人之「○○美容坊」容留小姐與男客從事性交易，有該 案不起訴處分書可考（見本院卷頁81-82 ）。⑧甲○○○於 臺灣雲林地方法院106 年度六簡字第219 號另案中，在沈新 益（即乙○○配偶）所營「○○美容坊」與男客為性交易， 有該案判決書可參（見本院卷頁73-79 ），並經本院調取該 案卷宗核閱無誤。⑨內政部警政署刑事警察局刑生字第0000 0000000 號鑑定書及函覆鑑定說明，略以：送鑑保險套未發 現精子細胞，萃取未檢出DNA 量，無法為特定人別之比對，
上開檢測受DNA 檢體品質、遺留量多寡、保存環境、採證程 序不當或時間較久等因素均會影響鑑定結果（見原審卷頁42 9 、443 ）。⑩甲○○○於105 年6 月28日在臺灣雲林地方 檢察署作證之具結偵訊筆錄暨證人結文（見偵卷頁33-37 ） 。本件事證無誤，乙○○、甲○○○之犯行均堪認定，應依 法論科。
三、核乙○○所為，係犯刑法第231 條第1 項前段圖利容留猥褻 、性交罪；甲○○○所為，係犯同法第168 條偽證罪。檢察 官關於乙○○意圖使女子性交之態樣為性器插入一節，與上 揭鑑驗結果不符，尚有誤會。甲○○○於所虛偽陳述之案件 判決確定前自白，揆其嗣始醒悟供承偽證防止司法錯誤，認 不宜免刑，然應依同法第172 條減輕其刑。
四、關於乙○○部分
㈠、原審以乙○○前揭犯行明確，依上開法條及同法第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項後段論罪科 刑，審酌其無不良素行，牟利經營容留性交易之場所，有礙 社會善良風俗與教化之程度（手段、時間、容留人數、性交 易情節等），否認犯行，耗費司法資源，自陳國小畢業之智 識，與配偶及二名未成年子女同住，現已不再經營美容坊， 兼衡相關量刑意見等一切情狀，處有期徒刑5 月，如易科罰 金，以1,000 元折算1 日。扣案如附表編號7 、8 所示監視 器主機與鏡頭，係乙○○所有供犯罪所用之物，裁量依105 年7 月1 日施行生效之修正後刑法第38條第2 項前段規定沒 收，其餘物品則說明或與本案無關，或無證據證明係乙○○ 所有，且本案並無犯罪所得須予剝奪，均不宣告沒收。㈡、本院以乙○○妨害風化罪證明確，斟酌前揭犯罪情節及個人 條件等量刑因子，認原審認事用法無誤，刑罰裁量及沒收亦 屬妥適。乙○○上訴原否認犯行，嗣因事證確鑿而改悔認罪 ，陳明為彌過而公益捐款，求為有利之考量諭知緩刑，未指 摘原判決有若何之瑕疵，本院覆審亦認並無不當或違法（原 判決理由已說明無證據證明乙○○有媒介性交易之情形，卻 疏未就此起訴事實之一部減縮敘明不另諭知無罪，然尚屬微 瑕，於此指明即可，於全案情節與判決本旨無礙，原判決仍 可維持），是其上訴為無理由，應予駁回。
㈢、乙○○未曾犯罪，有其前案紀錄表可按，因疏思乏慮致罹刑 章，上訴後幡然認罪贖愆，量力公益捐款5 萬元，有財團法 人羅慧夫顱顏基金會捐款收據足憑（見本院卷頁145 ），尚 見悔意，忖其歷此教訓，日後當知誡懼，信無再犯之虞，參 酌檢察官建議給予自新機會之意見（見本院卷頁193 ），本 院認其所受宣告之刑宜暫不執行，依刑法第74條第1 項第1
款規定宣告緩刑3 年，以啟自新，且命其應接受法治教育課 程2 場次，並諭知緩刑期間付保護管束。
五、關於甲○○○部分
㈠、原審以甲○○○偽證罪行明確而予論罪科刑，固非無見，惟 其上訴後自白偽證犯行，依法應予減刑，業如前述，原審無 法及時斟酌該等上訴後始成就之有利事項，容有未洽。甲○ ○○上訴原否認犯行，後因犯行無訛而甘服認罪，未另陳不 服意旨，然原判決既有上開得為上訴理由之可議，即屬無可 維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決。爰審酌甲 ○○○素行尚佳，昧於與乙○○之情誼偽證，耗費司法資源 ，危害司法調查對事實之正確發現，犯後否認犯行，迨上訴 後始醒悟自白，兼衡其自陳國小肄業之學歷、已婚、育有未 成年子女二人，從事美容業所得為家庭經濟來源，並考量相 關科刑意見等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。㈡、甲○○○未曾犯罪，有其前案紀錄表可查，因一時失慮初蹈 法網，上訴彌過贖罪，勉力公益捐獻5 萬元，有匯款財團法 人喜憨兒社會福利基金會之郵政劃撥儲金存款收據可按（見 本院卷頁153 ），足見悛念，衡其經此偵審諒知謹慎而無虞 再犯，參酌檢察官同建議予以自新之機（見本院卷頁193 ） ，本院認其所受宣告之刑以暫不執行為宜，同依刑法第74條 第1 項第1 款規定宣告緩刑3 年，且命其應接受法治教育課 程2 場次，並諭知緩刑期間付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第168 條、第172 條、第74條第1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 施介元
法 官 蔡憲德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 歐貞妙
中 華 民 國 107 年 7 月 17 日
附錄法條
刑法第 168 條
於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定
人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛 偽陳述者，處7 年以下有期徒刑。
刑法第 231 條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介 以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以 詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分 之一。
附表
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│編號│品名 │數量 │
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│1 │使用過保險套（二樓廁所內扣得） │1個 │
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│2 │未開封保險套（二樓雜物間扣得） │4個 │
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│3 │未開封保險套（一樓休息室扣得） │23個 │
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│4 │帳冊 │1本 │
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│5 │每日收支出帳冊（一樓櫃檯） │1本 │
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│6 │3月12日、13日、14日帳單 │2張 │
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│7 │監視器主機（乙○○所有） │1台 │
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│8 │監視器鏡頭（乙○○所有） │8個 │
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