權，被告係利用斯時任職○○公司之廖瑞賢、林佳蓉相繼 去職，無法把關，且公司印鑑章交由被告李建興保管之機 會，以「借款」名義取得上開款項，被告取款之動機已不 單純。
⑵又被告李建興亦供承：在未改選董監事前，黃英智先來公 司查帳，他發現中國人壽的資料，他質疑我為什麼拿公司 的錢去買投資型保險，廖瑞賢在102年1月18日離職時，他 就在跟黃英智講要改選董監事的事情，我知道黃英智與廖 瑞賢要改選董監事是針對我來等語（見原審卷三第329頁 反面），可見102年1月間，被告李建興因經營管理問題， 已令○○公司董事廖瑞賢及監察人黃英智產生不信任感， 並已積極採取改選○○公司董監事之對策，被告李建興選 在身兼董事之廖瑞賢、林佳蓉去職後，才以借款名義指示 會計楊沛淳製作傳票，顯刻意避開其他董監事之監督，而 有侵占之主觀犯意。
⑶又參以證人楊沛淳於原審審理時證稱：要向公司借款的人 會先跟被告李建興商量，被告李建興再通知我製作傳票， 利息約定也是被告李建興通知我『扣幾％』的利息，被告 李建興2月8日、18日借款『沒有講到利息多少』，因為我 忘了問等語（見原審卷三第313頁正反面），衡以借款利 息成數攸關借款人還款數額，且每月扣款（利息）之依據 ，被告李建興領取之金額高達3,950萬元，被告李建興僅 指示會計楊沛淳製作轉帳傳票，並未主動告知會計楊沛淳 此2筆借款之利息，核與其自身或其他公司員工借款之作 法有異，足見被告係以形式「借款」，實質「侵占」之手 段取得3,950萬元，自不得以借款係依「慣例」而認定被 告二人主觀上並無不法之意圖。
⑥再者，被告另辯以○○公司雖對其等提起返還借款之民事訴 訟，但該案已和解，足見○○公司亦認同3,950萬元之性質 為「借款」，且其等自始即有還款意願，自無構成業務侵占 之犯行云云。然查：
⑴被告李建興在102年11月13日，固然曾與○○公司達成和 解，同意在103年2月28日，與被告解麗芬連帶給付3,950 萬元，有和解筆錄1紙附卷可查（見原審卷一第27頁正反 面），惟按刑法上之侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他 人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪， 縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立（最高 法院43年臺上字第675號判例意旨參照）。基此，○○公 司就3,950萬元之追償，不論雙方對於法律關係之界定為 何以及有無和解，均無礙於本案犯罪之成立，自不得以雙
方事後和解即反推該3,950萬元係屬借款，被告2人初始即 無易為己有之意欲。
⑵又被告2人自○○公司帳戶領走之3,950萬元迄今未返還， 為其等所不爭。而由附表一編號5②所示，被告李建興有 自解秋娟石榴郵局帳戶匯款5,277元予○○公司用以支付 其先前向○○公司借款321萬元之4月份利息，換言之，被 告李建興在本案案發後仍曾經支付其前向○○公司借款之 利息，惟就本案3,950萬元部分則從未償還本金及利息分 文，足認被告2人顯然從取走款項之初，即無還款之意。 雖於本院辯論終結時，辯護人提出銀行本票1,950萬元要 求本院交付告訴人，惟告訴人拒收，本院亦無從命告訴人 收受，且質之該本票亦為解潘忠出錢開具。況縱為被告欲 清償告訴人○○公司之借款，亦無解於侵占之即成事實。 ⑶綜上所述，被告李建興雖以「借款」之外觀取得○○公司 之金錢，並提出記帳傳票2紙可佐，然此「借款」之目的 與單純之金錢借貸迥異，被告上開所辯，自非可採。 ⑦另被告所辯：○○公司91年至101年止擔任董事長期間未分 配盈餘共有127,128,310元，其等係依持股比例向○○公司 取得3,950萬元，並未取得逾越其等應分配之數額云云，惟 查：
⑴○○公司縱有上述之未分配盈餘，被告在未經法定程序（ 退股、清算或盈餘分配等）處理前，被告利用可支配公司 款項之機會，以借款為名義挪走公司資金未還，自無法解 免其侵占之事實（理由如④所述）。
⑵況被告李建興供稱：○○公司應分配未分配盈餘是列在內 帳裡，與交給會計師做帳的盈餘沒有重複等語（見偵1712 卷第89頁），核與證人楊沛淳於偵查中證稱：我會先將所 有的憑證做傳票記錄在內帳，事後每2個月再將憑證交給 會計師做外帳，部分交易沒有憑證的金額只會記錄在內帳 裡，內、外帳之金額一定會有差距，但差距金額我不清楚 等語（見偵1712卷第91頁）、於原審審理時證稱：96年7 月到102年3月間任職於○○公司，負責會計工作，○○公 司帳務有分內、外帳，外帳是由我每個月整理一次公司的 憑證後交給外帳的會計做，內帳就是依照實際的支出金額 製作，有時候該筆支出沒有憑證仍要記在帳上，借款予股 東部分仍會製作傳票，但這部分是做在內帳等語（見原審 卷三第302頁正反面、第307頁、第308頁），以及證人即 查核102年10月25日○○公司資產負債餘額之會計師楊保 安於本院審理時證稱：在102年10月25日查核○○公司資 產負債餘額時有發現○○公司有內、外帳，外帳就是報給
國稅局的帳，內帳就是○○公司實際上之收入及支出，例 如：中國人壽保險保單，因為不在○○公司名下，就不會 出現在國稅局的報表內等語（見原審卷三第278頁反面至 279頁、第285頁）大致相符，且被告李建興檢舉○○公司 逃漏稅後，依據被告李建興檢附之請（付款）明細、銷售 額與開立統一發票等資料，初判逃漏稅額鉅大，故陳報財 政部核准查核之結果認定屬實並予以裁處，此有財政部中 區國稅局雲林分局103年8月13日中區國稅雲林銷售字第00 00000000號函所附97年至101年度○○公司貸款與股東應 收的利息收入表各5紙可明（見原審卷三第114頁、第140 至144頁），由此可認證人楊沛淳上揭證述為真，可以採 信。可見○○公司在被告李建興102年2月19日解任前，同 時存在有2套帳務系統，有取得憑證之部分交由會計師作 帳後向國稅局申報，至於無法取得憑證之部分則由會計楊 沛淳製作傳票予以記錄留存。至於卷附○○公司100年度 、101年度查核報告書各1份（見偵1712第47至84頁），分 別係由黃桂珠會計師依據○○公司「99年12月31日、100 年12月31日之資產負債表及100年1月1日至12月31日及99 年1月1日至12月31日之損益表、股東權益變動表及現金流 量表」、「101年12月31日及100年12月31日之資產負債表 及101年1月1日至12月31日及100年1月1日至12月31日之損 益表、股東權益變動表及現金流量表」等資料查核後出具 之查核報告，雖會計師係依照「一般公認審計準則」規劃 並執行查核工作，認此項查核工作可以提供合理之依據， 惟因○○公司有分內、外帳，已如前述，則會計師黃桂珠 僅依據外帳資料而完成之查核報告書，並無法如實反應○ ○公司實際之財務狀況，而關於其中所附96年度至100年 度之盈餘分配表（見偵1712卷第80至84頁）部分，雖記載 各該年度之盈餘分配結果，惟因供會計師計算之資料並非 完整，自難以前開盈餘分配表反推○○公司各該年度之可 供分配盈餘之數額，併予敘明。
⑶又股權之價值因對於公司之前景、感情或其他因素而有所 不同，不能僅以帳面價值計算，然由各股東對於股權價值 之認定，亦可窺探股權存在之價值。觀之事後李建興夫妻 在公司的股權被強制執行拍賣時，由解潘忠以2,000萬元 得標，廖瑞賢亦有參與喊價，有喊價至1,600萬元。辯護 人質之：「○○公司自己有委託楊保安會計師計算公司資 產，全部只有2300餘萬元，如果以李建興夫妻的股權佔不 40％來計算，最多他們的股權應該只有920萬元，你為何 會喊到1600萬元？」時，廖瑞賢答稱：「我們也不希望再
造成公司的困擾，既然是李建興要退股，對我來講我『多 給他一點』無所謂，他可以不給我，但我認為我多給他一 點無所謂，我覺得值1,600萬元」（見本院卷一第377頁） 。由證人之證詞可知被告李建興、解麗芬之股權被拍賣時 ，廖瑞賢曾喊價至1,600萬元，後因解潘忠喊至2,000萬元 ，所以廖瑞賢放棄，由解潘忠得標。被告二人之股權被解 潘忠喊至2,000萬元時，廖瑞賢即不敢再追價，足見被告 二人當時股權價值應在2,000萬元左右。而被告二人以「 借款」名義提領之金額將近2倍，達3,950萬元，更見其等 有不法之意圖。
⑷原審曾因被告2人提出擬以股權抵償3,950萬元之和解請求 而囑託告訴人出具資產餘額表，以查明被告2人之股權價 值，告訴人即委由日晟聯合會計師事務所楊保安會計師出 具查核報告，經楊保安會計師依一般公認審計準則規劃並 執行查核工作，包括以抽查方式獲取資產負債餘額表所列 金額及所揭露事項之查核證據、評估管理階層編製資產負 債餘額表所採用之會計原則及所作之重大會計估計，暨評 估資產負債餘額整體之表達後出具○○公司102年10月25 日資產餘額負債表，此有○○公司102年10月25日資產餘 額負債表查核報告書1份在卷可參（見原審卷一第204至20 7頁），楊保安會計師亦於原審審判中亦到庭證稱：102年 10月25日出具之○○公司資產負債餘額表查核報告書係根 據○○公司之財務報表，依據一般審計準則查核規畫，執 行必要之查核程序後做出之判斷，審查時會發函銀行、客 戶詢問存款或應收帳款之餘額，基準日就是102年10月25 日，主要是針對102年10月25日當日的資產負債餘額即淨 值做查核，這份報告是依據○○公司的內帳來查核；淨值 是將○○公司現存之總資產「136,973,858元」，扣掉○ ○公司總負債「113,852,772元」得出，關於資產負債餘 額表上所載「股東往來」部分，經與○○公司管理階層討 論，他們覺得被告李建興及解麗芬的錢收不回來，所以我 才列在「備抵呆帳-股東往來」，這種作法符合會計原則 ，「其他長期投資」部分將中國人壽保險股份有限公司保 單解約損失列為投資損失，因為是以其他股東名義投保， 受益人並非○○公司，卻由○○公司付保險費，假設一直 放到到期，所繳交的錢可能都拿不回來，○○公司評估後 認為解約比較安全，所以跟我說保險部分要解約，雖然在 查核時保險尚未解約，但我有請保險公司試算解約的減損 金額後才列入，這種作法也符合會計原則，另外「應付稅 捐及罰款」部分則是向○○公司的會計師詢問，○○公司
的會計師有出具應補稅額與罰款的計算表，雖然補稅單還 沒有開出來，但因漏開發票的金額很確定，且稅捐稽徵法 有罰款倍數可以參考，經我們核算後沒有出錯也列入損失 ；資產負債餘額表上淨值欄所載金額「23,121,086元」表 彰公司從設立開始至查核日所剩餘之價值，這部分也包含 原始出資額及歷年未分配之盈餘，因此，公司若要分配盈 餘，應該要分成2部分來看，原始出資額需經過減資程序 才可以分配給股東，在未減資的情況下，「23,121,086元 」必須扣掉原始出資額1,300萬元及提撥法定盈餘公積、 提列員工酬勞、董監酬勞後剩下的盈餘才可以分配，此部 分只要經由股東會決議通過即可分配，由資產負債餘額表 上淨值欄所載「23,121,086元」扣掉原始出資額「13,000 ,000元」，表示有「10,121,086元」之未分配盈餘，而這 個盈餘是自○○公司成立至查核日為止之累積盈餘，至於 盈餘是否確實分配，不在查核範圍內；傳票的記載只能看 出當年度的保留盈餘，如果要知道公司自創業到目前為止 共賺了多少錢的話，是可以用加總各年度保留盈餘的方式 計算，但保留盈餘（即未分配之盈餘）未必是現金，除了 現金以外，也有可能是未收取之應付帳款，也就是說公司 賺了錢，不見得存在銀行裡，可能把錢拿去買存貨、設備 或不動產，就是在資產負債表的各科目裡面滾動，所以盈 餘會包括現金、資產及應收帳款等語（見原審卷三第274 至286頁、第288至289頁、第290頁反面、第291反面至29 3頁、第294頁反面），楊保安會計師為專業會計師，復觀 之其出具之本案查核報告書，內容記載詳實，前後論理一 貫，並無違背一般會計原則之處，故上開查核報告內容應 屬正確可信。又上開查核報告係以102年10月25日為基準 日，雖無法還原○○公司於102年2月18日當時之資產負債 餘額情形，惟由上開證人楊保安之證述可知，保留盈餘係 於資產負債表的各科目裡面滾動，除現金外，也可能是存 貨、設備或不動產，此部分證述核與證人楊沛淳於原審審 理時證稱：我於97年到職後，○○公司每年都有分配盈餘 ，被告李建興交代要發放之金額，我就會先製作記帳傳票 ，再依照各股東持股比例去分配，會計師負責外帳，屬於 外帳的股利憑單部分我沒有經手，對於公司的保留盈餘與 會計師對外分配股利憑單所載金額之差距並不清楚；保留 盈餘是資產負債表上所列之股東權益，而股東權益就是由 保留盈餘來的，不一定是現金，可能包含資產、設備、現 金、銀行存款等語（見原審卷三第303頁反面至305頁、第 306頁反面至307頁反面、第310頁正反面、第314頁反面至
315頁）相符，且被告李建興在偵查中亦供稱：「（問： 據你提出的○○公司未分配盈餘明細，其中所謂應分配且 列帳盈餘金額，指的是何意？）就是除了公司外帳分配盈 餘以外，公司該年度盈收的金額」、「（問：這個金額與 公司交給會計做帳的盈餘是沒有重複？）是」、「（問： 你把這筆錢都存放在那裡？）在公司內帳上，現金部分在 銀行，有投資、保險」等語（見偵1712卷第89頁），可見 被告李建興本身亦知悉保留盈餘未必是一筆現金固定存在 銀行內，仍可能因公司經營所需而購買材料、設備、不動 產，或轉投資等而加以運用。故被告李建興辯稱其將領走 之現金均屬於○○公司保留盈餘之一部分云云，與上開論 述不符，自難採憑。
⑸證人楊沛淳於原審審理時證稱：傳票號碼00000000、0000 0000、00000000、000000000 、000000000 之記帳傳票是 我製作的，內容是依據前1 年度年底內帳之資產負債表， 結清損益後所結算出的金額就是保留盈餘，即收入減去支 出為當年度之保留盈餘，而前1 年之資產負債表是由其將 內帳的每筆記帳傳票逐一輸入後，由電腦統計出來的報表 等語（見原審卷三第302頁反面至304頁反面）、證人楊保 安於原審審理時證稱：公司在每一年結帳時，會產生一個 保留盈餘的科目，傳票編號000000000號這張傳票是一張 年度結轉的傳票，就是損益彙總減去結清費用，剩下來的 就是保留盈餘，換言之，就是把100年1月1日到100年12月 21日的營業收入222,372,977元，扣掉100年度的支出198, 059,288元，賺的就是上面記載的保留盈餘24,313,689元 等語（見原審卷三第288至289頁、第291頁反面至293頁） ，核與被告李建興供稱：每年的第1張傳票上有寫保留盈 餘，就是上年度的損益結轉後直接轉到保留盈餘等語相符 （見原審卷三第175頁），並有傳票號碼00000000、00000 000、00000000、00000000、000000000之記帳傳票5紙附 卷可稽（見原審卷三第183至185頁），雖堪認○○公司96 年度至100年度確實有保留盈餘無訛，然公司縱有保留盈 餘，被告亦不能假借名義領取，據為己有。
⑹至於被告李建興雖提出91年度至95年度之記帳傳票5紙（ 見原審卷三第180至182頁），藉此證明○○公司91年度至 95年度各年度之保留盈餘之事實，惟上開記帳傳票並未經 各權責人簽名，被告李建興雖稱原本存放在○○公司，對 此告訴人○○公司亦具狀陳稱：經查對後，並沒有前開5 張記帳傳票等語（見原審卷三第198頁反面），是以，○ ○公司自91年度至95年度之保留盈餘是否如上開傳票所載
，尚無確實證據可資證明；退步言之，縱使被告李建興所 提出91年度至95年度之保留盈餘之傳票為真，○○公司自 91年度至101年度之累計未分配之保留盈餘共有127,128,3 10元內容屬實，惟證人楊保安於原審審理時亦證稱：由○ ○公司記帳傳票上所記載各年度之保留盈餘，可以看出一 共賺了多少錢，但公司賺的錢是不是還留在公司沒有分配 ，從保留盈餘的數字看不出來，要知道到底有多少未分配 ，只能從資產負債表的淨值來判斷，所以不能單以保留盈 餘加總後換算持股比例直接分給股東，因為雖然傳票上記 載有未分配盈餘，但盈餘究竟在什麼地方，必須說出那些 錢存在於何處，確定有錢之後就可以提撥法定公積，經由 股東會決議才能分配等語（見原審卷三第291頁反面至294 頁反面），益徵○○公司可能自91年度至101年度累積曾 有127,128,310元之盈餘，惟該等保留盈餘是否仍現實存 在而未分配，則無法由上開傳票得到證明，況且，依證人 楊沛淳於原審證述內容以觀，其需依被告李建興之指示按 各股東之持股比例分配盈餘，由此可認被告李建興單以歷 年未分配之保留盈餘為基準計算逕以持股比例加以分配之 認知有誤，故其所辯領取之3,950萬元屬於其與被告解麗 芬2人未分配之保留盈餘乙節，自不足採。
⑺末按，在原審審理時，被告之辯護人曾聲請命告訴人○○ 公司提出內帳資料供查核，惟原審前為促成和解，已於10 2年1月24日行準備程序時，經告訴代理人及被告2人同意 後，命告訴人○○公司提出資產餘額表，告訴人○○公司 即委託會計師楊保安進行查核後出具正式之查核報告，故 辯護人上開所請，對認定被告2人上開犯行，已不生任何 影響，原審認核無調查之必要，應有理由，本院亦不為此 調查，附為記明。
⑻綜上所述，被告2人及其辯護人所辯李建興擔任董事長期 間未分配盈餘共有127,128,310元，其等係依持股比例向 ○○公司取得3,950萬元，並未取得逾越其等應分配之數 額云云，僅其擅自挪用○○公司資金一節，已足以證明被 告有不法所有之意圖，如前所述。況縱有所據，亦無法解 免其侵占之犯行。
⑧辯護人於原審另為被告2人辯稱：○○公司在102年2月18日 時之現金財務狀況，零用金為100,836元、存款為14,813,52 4元、已收取未到期支票為7,743,484元、中國人壽理財保險 解約後可贖回金額為14,464,775元、102年1、2月應收帳款 金額共10,521,930元、尚賀公司預付款為4,170,000元、可 立即動用抵押借款金額29,800,000元（前已借款7,080,000
元），可見○○公司資金十分充裕，被告2人並未將前開資 金全數領走，可見其等並無侵占之意圖云云。然查： ⑴被告2人將○○公司第一銀行帳戶、臺灣企銀帳戶及元大 銀行帳戶內之現金共3,950萬元領走後，上開銀行帳戶僅 各剩餘9,647,141元、188,777元、2,167,296元，合計金 額不過為12,003,214元，有告訴人○○公司上開銀行帳戶 存摺內頁彩色照片各1份在卷可憑（見原審卷一第260至26 3頁），可見○○公司活期存款帳戶內之資金驟減，而辯 護人所稱○○公司仍有其他資產可資支應公司運作固屬可 採，惟倘需藉由保險解約、支票貼現或抵押貸款之管道方 能取得資金應急，致○○公司平白無故增加不必要之利息 支出或負擔解約損失，實難由此逕認○○公司資金充裕。 ⑵又○○公司名下之財產間接屬於全體股東所有，已非被告 李建興實質獨資設立之公司，不論數額若干，被告李建興 均無任意挪為己用之權，而被告2人確有以「巧立名目」 （即借款）之方式將○○公司資金挪作己用之事實，已如 上述，縱使○○公司有其他管道取得資金支應公司運作， 亦難據此推論被告2人並無侵占之意圖，是辯護人所辯， 自不足採。
⑨綜上所述，相互參酌，足認被告2人所辯均係事後卸責之詞 ，不足採信。又綜參上情，考量被告解麗芬之兄解潘忠之證 詞，並通盤審酌被告2人行為時之一切客觀環境及具體情形 加以判斷，應認被告2人係因擔心監察人黃英智召集臨時股 東會改選董監事後將使其等喪失○○公司之經營權，乃依「 解潘忠」之建議，而共謀以借款之名義逕自將○○公司所有 之財物3,950萬元挪為己用，且於事後飾詞，以「清償借款 」、「收購股權」、「取回保留盈餘」不同之辯解，以圖卸 責，被告2人顯有業務侵占之犯意及行為，而非僅屬民事之 糾紛。本案事證已甚明確，被告2人犯行堪以認定，均應予 依法論科。
二、論罪：
㈠被告李建興、解麗芬均為從事業務之人，挪用業務上持有之 款項：
⑴按刑法上之業務侵占罪，係以從事業務之人，將其業務上 持有之物，易持有為自己不法之所有，或予以處分為構成 要件；其前提為原先本係適法之持有，嗣後始更易為不法 所有或予以處分，始稱相當；又業務侵占罪，係以意圖為 自己或第三人不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物 ，為其成立要件，其犯罪主體為因業務上之原因而持有他 人之物之人，亦即其持有關係，乃由於執行業務而生。而
所稱業務係指吾人於社會生活中所繼續經營之事務（最高 法院80年度台上字第5148號、83年度台上字第3911號判決 意旨參照）。
⑵被告李建興於公司設立後至102年改選前為○○公司董事 長兼總經理，負責○○公司之經營管理、資金調度運用， 並保管○○公司董事長印鑑章及○○公司第一銀行網路銀 行之轉帳密碼，且於102年2月5日前即因林佳蓉離職而保 管○○公司印鑑章，而持有○○公司資金之事實，已如前 述，為從事業務之人，應無疑義。
⑶會計楊沛淳在上述作證時係證稱：其負責記帳，製作傳票 ，之後送給出納解麗芬、業務經理廖瑞賢、總經理李建興 簽核，完成後就交給保管○○公司印鑑章的業務助理林佳 蓉蓋大章（即○○公司印鑑章），再拿給李建興蓋小章（ 即董事長印鑑章），之後再拿給出納去銀行匯款，廖瑞賢 、林佳蓉離職後，就由其與被告解麗芬、李建興3人簽核 等語。而被告李建興於原審準備程序時供稱：「大章之前 是廖瑞賢的太太林佳蓉蓋的，小章是我蓋的，起訴書所講 的102年2月8日、18日這兩個時間，廖瑞賢的太太已經離 職了，她把大章交給解麗芬，所以是由解麗芬蓋的」（見 原審卷一第74頁反面），足見林佳蓉離職後○○公司印鑑 章係由解麗芬保管及使用。102年2月8日、18日這兩個時 間要領取○○公司款項，在內部作業上，需經楊沛淳製作 傳票後，送經解麗芬、李建興審核，而欲領取○○公司銀 行之款項，則可由李建興輸入密碼匯款，或由李建興蓋上 其保管之小章（董事長李建興印鑑章）及解麗芬保管之大 章（○○公司印鑑章）。由上所述，足見廖瑞賢夫妻離職 後，領走○○公司款項內部作業需要經過楊沛淳、解麗芬 及李建興三人，外部作業（領款），則需李建興使用密碼 ，或由解麗芬、李建興分別在銀行取款條上蓋上其等保管 之大、小章，則解麗芬應為從事管領○○公司資金業務之 人，亦可認定。
⑷又如上所述，○○公司對外存款要領取，需蓋上李建興及 解麗芬分別保管之公司大、小章，則系爭3.950萬元公司 款未被領走前，為被告二人業務上所適法持有之款項，應 無疑義，且審核公司款項之領取，亦為其等於任職○○公 司時所繼續從事之事務。
⑸綜上，被告李建興、解麗芬均為從事業務之人，挪用其等 業務上持有之款項3,950萬元，亦即被告所挪用之款項為 其等業務上持有之物。
㈡是核被告李建興、解麗芬所為，均係犯刑法第336條第2項之
業務侵占罪。
㈢被告李建興、解麗芬均為共同正犯：
⑴按「共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範 圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為， 以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構 成要件之行為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共 同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外 之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中 一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之 對於全部行為所發生之結果，負其責任。」（參見司法院 大法官會議第109號解釋文）。
⑵被告李建興為本案挪用公司款之主導者，為正犯。而被告 解麗芬就領款準備之蓋章、領款均實際參與，已實際參與 犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯。
⑶至於楊沛淳乃聽命於董事長即被告李建興，對於被告李建 興、解麗芬意圖不法挪用公司資金並不知情，且對外領款 並不需要楊沛淳之作為（李建興輸入密碼或解麗芬、李建 興分別蓋上其等保管之印章），楊沛淳對於本案欠缺故意 之條件。又被告為本件侵占行為係由李建興交代楊沛淳製 作傳票著手，被告製作傳票亦為侵占犯行之一部分，被告 二人利用不知情之楊沛淳以實施本件侵占行為，應屬間接 正犯（最高法院28年上字第19號刑事判例參照）。 ㈣被告二人二次侵占行為應併罰：
⑴經查刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行時， 已刪除第56條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評 價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故在 刑法修正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行， 原則上均應一罪一罰。
⑵被告於本院已改辯稱102年2月8日自○○公司帳戶內轉匯 至被告李建興帳戶之2,500萬元之起因，係因股東廖瑞賢 欲退股取回股金，而由被告李建興先向公司借款，欲收購 廖瑞賢之股權；102年2月18日自○○公司帳戶內轉匯至被 告李建興帳戶之1,450萬元之原因，係預防經營權遭黃英 智奪走後，無法退股，已如前述，由被告在本院所辯，並 傳喚廖瑞賢、解潘忠作證所見，足以窺見前後兩次取款之 動機雖均係預見經營權不保而先行掏空，然第一次8日之 行為有加入收購廖瑞賢股權之因素，18日則見勢已去，再 加碼掏空，因而2月8日、18日兩次犯罪之動機及目的稍有 不同，銀行8日上班後至18日是營業，又此兩日雖依人事 行政局公布之102年行事曆，2月「9日至17日」為春節連
假，因而就可提領日數而言，可認被告係8日、18日接連 兩天提領，然此二次之動機目的既然有所不同，日期亦有 間隔，足見18日第二次之行為係另行起意，應分論併罰。 ⑶又如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一 之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 ，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為 數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為 合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上 字第3295號判例要旨參照）。被告二人在102年2月18日當 日雖有多次多筆提領○○公司款項的行為，然係接續為之 ，揆之上開之說明，屬於接續犯，附為記明。
叁、撤銷改判部分：
一、撤銷改判之理由：
原審對於事實之調查亦極為詳盡，並詳載於判決，以被告犯 罪事證明確，均予論罪科刑，固非無見，然所論被告二人為 接續犯，係因原審「未及審究」被告於本院另行舉證前後兩 次「借款」行為，動機及目的之不同，犯意各別，並傳喚解 潘忠等證人為證，證明先後兩次為另行起意，應分論併罰， 尚有未洽（另解麗芬亦應具有業務上之身分關係，且公司印 鑑章為其保管及行使）。被告二人上訴否認犯罪，自無理由 。檢察官上訴認為原判決有上述違誤，則有理由，即屬無可 維持，應由本院予以撤銷改判。
二、刑之量定：
㈠被告李建興部分：
爰審酌被告李建興受股東之信任，全權負責公司業務經營， 不知善盡管理之責，且在知悉監察人黃英智欲召集股東臨時 會改選董監事時，竟與被告解麗芬共同以上開方式趁機掏空 公司資產，且所侵占金額高達3,950萬元，顯有虧職守，損 及告訴人○○公司之權益，且犯後猶飾詞卸責，一再更易其 辯詞，毫無悔意，犯後態度不佳。更於犯後不思彌補過錯， 雖於民事案件中已與告訴人○○公司和解，但並未依和解條 件履行，並斟酌被告李建興並無前科之素行，此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，兼衡被告自承其高中畢 業之智識程度，家中尚有2個小孩，均已成年，目前在解潘 忠旗下之公司上班，月薪約4萬元之家庭、生活、經濟狀況 等一切情狀，再參酌被告雖非接續犯，應一罪一罰，然念及 被告夫妻股權已被拍賣（證人解潘忠證實3,950萬元均在其 家族手上，拍賣係由解潘忠得標，足證係以侵占款支付，股 權仍在家族手上），○○公司已取回部分損失，二罪分別量 處有期徒刑2年6月、2年2月，並考量原審之量刑及罪刑之相
當性，定應執行刑為有期徒刑3年。
㈡被告解麗芬部分：
⑴爰審酌被告解麗芬擔任○○公司董事，並任職出納，趁保 管公司印鑑章之機會，依其兄解潘忠之建議，與被告李建 興共同掏空公司資產高達3,950萬元，對於○○公司之損 害不小，且犯後猶飾詞卸責，一再更易其辯詞，毫無悔意 ，犯後態度不佳。惟念當時○○公司之決策及執行者為其 夫李建興，其犯行較輕。並斟酌被告解麗芬並無前科之素 行，有上開紀錄表1份在卷可憑，兼衡被告自承其國中畢 業之智識程度，家中尚有2個小孩，均已成年，人目前在 解潘忠旗下之公司上班，月薪約2萬5千元之家庭、生活、 經濟狀況。再參酌被告解麗芬並非接續犯，應一罪一罰， 且亦非未具業務上之身分關係，如原判決依刑法第31條第 1項但書減輕其刑。然念及股權已被拍賣（拍賣係由解潘 忠得標，股權仍在家族手上），○○公司已取回部分損失 ，二罪分別量處有期徒刑1年6月、1年4月，並考量原審之 量刑及罪刑之相當性，定應執行刑為有期徒刑2年。 ⑵被告解麗芬前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 如前所述，衡酌其為李建興之妻，解潘忠之妹，並非決策 之主導者，可責性較低，且夫李建興業經判決有期徒刑3 年，若被害人就本案之損失能降至最低，本院實在不忍夫 妻均受刑之執行。辯護人既然可當庭提出1,950萬元之銀 行本票，本院認若附條件讓被告解麗芬交付1,950萬元之 賠償金（即扣除拍賣所得2,000萬元），雖尚未滿足和解 條件，然已可令告訴人就本案之損害降至最低，且被告解 麗芬經此教訓，當知謹慎，諒無再犯之虞，非不得給予自 新之機，因認被告解麗芬所受徒刑之宣告以暫不執行為適 當，併就解麗芬部分宣告緩刑3年。
⑶本件侵占款項，被告解麗芬於102年11月13日已於臺灣雲 林地方法院民事庭達成和解，被告同意於103年2月28日前 給付3,950萬元及自102年5月28日起算利息（見原審卷一 第27頁），雖之後被告並未依約給付，且於本院辯論時辯 護人提出1,950萬元之銀行本票尚無法滿足該和解條件（ 和解筆錄除三、為本件3,950萬元外，尚有一、被告李建 興應給付4,955,266元及利息；二、被告解麗芬應給付3,2 48,103元及利息），告訴人拒收該本票，又因未依和解條 件履行，本院亦無法當庭代為收受。然就本案而言，被告 股權已被拍賣2,000萬元，被告解麗芬若再給付1,950萬元 賠償告訴人之損害，雖無法達到依債之本旨給付之完全清 償，然本院認已足以彌補本案（本金）之損害（為和解金
額的一部份，其餘利息及其他和解條件自應由告訴人另行 追償），且該款被告本已準備給付，支付並不困難，然為 讓被告解麗芬有較充裕時間給付，爰命被告解麗芬於判決 確定後三個月內應向告訴人即被害人支付1,950萬元之損 害賠償作為其緩刑所附條件。又若有違反該應支付損害賠 償之負擔，情節重大足認本件所宣告之緩刑難收預期效果 而有執行刑罰之必要者，得依法撤銷被告解麗芬之緩刑之 宣告，附為敘明。
三、末按，被告李建興、解麗芬二次分別挪走2,500萬元及1,950 萬元，均係聽從解麗芬之兄解潘忠之「建議」，且金錢最後 均流向解潘忠家族（一部份在解潘忠公司，一部份在解潘忠 二姐處），則解潘忠僅單純建議，或被告二人之所以有此犯 行，係因解潘忠之教唆始起意為之，或者解潘忠為參與謀議 之共謀共同正犯，均有待檢察官另行調查，附為記明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第一項前段，刑法第28條、第336條第2項、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
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