臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上易字第39號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李建興
解麗芬
共 同
選任辯護人 簡承佑律師
劉志卿律師
蘇顯騰律師
上列上訴人等因侵占案件，不服臺灣雲林地方法院102年度易字
第724號中華民國103年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣雲
林地方法院檢察署102年度偵字第1443、1712號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李建興共同犯業務侵占罪，處有期徒刑貳年陸月；又共同犯業務侵占罪，處有期徒刑貳年貳月，應執行有期徒刑叁年。解麗芬共同犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年陸月；又共同犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年肆月，應執行有期徒刑貳年。緩刑叁年，並應於本判決確定後叁個月內賠償被害人○○企業股份有限公司新臺幣壹仟玖佰伍拾萬元。
事 實
一、李建興自民國(下同）99年7月21日起至102年2月18日間，係 址設雲林縣○○市○○○路00號○○企業股份有限公司（下 稱○○公司）之董事長兼總經理，負責綜理○○公司經營管 理、資金調度運用，及保管○○公司董事長印鑑章等業務， 為從事業務之人，解麗芬則身為○○公司董事，並兼○○公 司出納職務。
二、犯罪動機、目的：
㈠茲因○○公司股東意見不合，兼任業務經理，亦具董事身分 之廖瑞賢；保管印章，任業務助理之股東林佳蓉夫婦於102 年2月8日前之1、2月間亦相繼離職，李建興、解麗芬見有機 可趁，乃依解潘忠之建議，共同意圖為自己不法之所有，變 易持有為所有之犯意聯絡，利用原由林佳蓉所保管○○公司 所有銀行帳戶之印鑑章因離職移交予解麗芬保管，及李建興 自身已保管○○公司董事長印鑑章、○○公司第一商業銀行 （下稱第一銀行）斗六分行帳戶（帳號：00000000000號， 下稱○○公司第一銀行帳戶）網路銀行帳號及密碼之職務上 機會，以「借款」之名義匯出新台幣（下同）2,500萬元， 侵占入己，屆時可收購廖瑞賢等股權或私人使用。事後並未
收購廖瑞賢股權，亦未歸還○○公司。
㈡又因○○公司監察人黃英智認○○公司帳務有疑，以監察人 身分發函通知○○公司各股東，將於102年2月19日召開臨時 股東會，討論「改選全體董事及監察人」及「公司財務報表 及股利分派」等議案，李建興、解麗芬擔心改選董監事之提 案通過致其等董事身分不保而影響其等權益，又另行起意， 依解潘忠之建議，共同意圖為自己不法之所有，變易持有為 所有之犯意聯絡，以同一手法（以「借款」之名義）匯出新 台幣（下同）1,450萬元，侵占○○公司款項。三、犯罪手段：
㈠先由李建興於102年2月8日上午某時許，以「借款」為名義 ，向不知情之會計楊沛淳告以其欲向○○公司借款新臺幣（ 下同）2,500萬元，楊沛淳不疑有他，旋於同日製作由○○ 公司第一銀行帳戶各轉出1,500萬元、1,000萬元至○○公司 元大商業銀行（下稱元大銀行）斗信分行帳戶（帳號：0000 000000000000號，下稱○○公司元大銀行帳戶）、臺灣中小 企業銀行（下稱臺灣企銀）斗六分行帳戶（帳號：00000000 000號，下稱○○公司臺灣企銀帳戶）之傳票，以及由○○ 公司元大銀行帳戶、臺灣企銀帳戶、第一銀行帳戶各轉出1, 200萬元、800萬元、500萬元至李建興於相同銀行申設帳戶 之傳票各1紙呈解麗芬轉拋給李建興簽核後，李建興即登入 第一銀行網路銀行，並於同日11時44分許，接續自○○公司 第一銀行帳戶轉出1,000萬元、1,500萬元至○○公司臺灣企 銀帳戶及元大銀行帳戶內。事畢，解麗芬則持內容記載為由 ○○公司第一銀行帳戶轉出500萬元至李建興所有第一銀行 斗六分行帳戶（帳號：00000000000號，下稱李建興第一銀 行帳戶）、由○○公司元大銀行帳戶轉出1,200萬元至李建 興所有元大銀行斗信分行帳戶（帳號：0000000000000號， 下稱李建興元大銀行帳戶）、由○○公司臺灣企銀帳戶領出 800萬元之取款憑條各1張，交予解麗芬蓋用○○公司印鑑章 及李建興蓋董事長印鑑章後，陸續前往上開3家銀行辦理， 而分別將○○公司第一銀行帳戶內之500萬元、元大銀行帳 戶內之1,200萬元轉入李建興第一銀行帳戶、元大銀行帳戶 內，解麗芬另於臺灣企銀內臨櫃填寫存款憑條，將自○○公 司臺灣企銀帳戶內領得之800萬元存入李建興所有臺灣企銀 斗六分行帳戶《帳號：00000000000號，下稱李建興臺灣企 銀帳戶》），至此○○公司所有2,500萬元盡入李建興私人 帳戶。
㈡李建興另於102年2月18日上午某時許，以「借款」為名義， 向不知情之會計楊沛淳告以其欲向○○公司借款1,450萬元
，楊沛淳不疑有他，亦旋於同日製作由○○公司第一銀行帳 戶、元大銀行帳戶、臺灣企銀帳戶分別轉出390萬元、680萬 元、380萬元至李建興於相同銀行申設帳戶之傳票1紙呈解麗 芬轉拋給李建興簽核後，復由解麗芬持內容記載為由○○公 司第一銀行帳戶轉出390萬元至李建興第一銀行帳戶、由○ ○公司元大銀行帳戶轉出680萬元至李建興元大銀行帳戶、 由○○公司臺灣企銀帳戶領出380萬元之取款憑條各1張交予 李建興蓋用○○公司印鑑章及董事長印鑑章後，前往元大銀 行斗信分行辦理，而將○○公司元大銀行帳戶內之680萬元 轉入李建興元大銀行帳戶內，至此○○公司所有1,450萬元 盡入李建興私人帳戶。
㈢又為掩人耳目，解麗芬於2,500萬元、1,450萬元轉入李建興 帳戶後，
①當場填寫760萬元、1,120萬元之匯款申請單且均蓋用李建興 個人印章後，分別將自李建興上開帳戶內領得之「760萬元 」、「1,120萬元」匯予不知情之解麗芬姐姐解秋娟之配偶 高滿棋所有合作金庫銀行雲林分行（下稱合作金庫）帳戶（ 帳號：0000000000000號，下稱高滿棋合作金庫帳戶）、不 知情之李建興及解麗芬友人劉瑜玲所有古坑農會東和分行帳 戶（帳號：0000000000000號，下稱劉瑜玲古坑農會帳戶） 內；解麗芬另前往臺灣企銀斗六分行辦理，而由○○公司臺 灣企銀帳戶取款380萬元後存入李建興臺灣企銀帳戶，並當 場填寫340萬元、840萬元之取款憑條及匯款申請書且均蓋用 李建興個人印章，分別將自李建興上開帳戶內領得之「340 萬元」、「840萬元」匯予不知情之劉瑜玲古坑農會帳戶、 高滿棋合作金庫帳戶；解麗芬又前往第一銀行斗六分行辦理 ，將○○公司第一銀行帳戶內之390萬元轉入李建興第一銀 行帳戶內，並當場填寫890萬元之取款憑條及匯款申請書且 蓋用李建興個人印章後，將自李建興第一銀行帳戶領得之「 890萬元」匯予不知情之劉瑜玲古坑農會帳戶內（760+1,120 +340+840+890＝3,950）。
②劉瑜玲再於102年4月8日，分別在其前開帳戶取款350萬元、 1,000萬元、1,000萬元後並匯入解麗芬二姐「解秋娟」所有 中華郵政股份有限公司斗六石榴郵局帳戶（帳號：00000000 000000號，下稱解秋娟石榴郵局帳戶）內。 ③高滿棋、解麗芬、李建興、解秋娟等人自解秋娟上開郵局帳 戶，陸續以如附表一所示之方式，將如附表一所示金額交付 予附表一所示之人，高滿棋亦於102年4月8日起，陸續以如 附表二所示之方式，將如附表二所示之金額交付予如附表二 所示之人，李建興、解麗芬即以此方式共同將○○公司所有
之3,950萬元全數侵占入己。
四、嗣○○公司監察人黃英智於102年2月19日召開臨時股東會改 選董監事，選任黃英智、廖瑞賢、連淑芬為董事，黃俊嘉為 監察人，並選任黃英智為董事長，經清查○○公司之帳務資 料後，查覺上開借款並不單純而向臺灣雲林地方法院檢察署 （下稱雲林地檢署）提出告訴，始循線查悉上情。五、案經○○公司訴由雲林地檢署檢察官偵查後起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之4規定：除前三條之情形外，下列文 書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上 製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外， 從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書 、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情 況下所製作之文書。本條規定之「特信性文書」，乃基於對 公務機關高度客觀性之信賴（如同條第一款之公文書），或 係出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載（如 同條第二款之業務文書），或與前述公文書及業務文書同具 有高度之信用性及必要性（如同條第三款之其他具有可信性 之文書），雖其本質上屬傳聞證據，亦例外賦予其證據能力 ，而容許作為證據使用（最高法院97年度台上字第4315號判 決意旨參照）。查卷附被告所提出之「102年2月18日（原記 載20日，經原審當庭更正為18日）○○公司可及時動用現金 財務狀況」（見原審卷三第35頁），係被告李建興依照其留 存之○○公司財務資料所統計而成，業據其供述在卷（見原 審卷三第176頁反面至177頁），並經告訴代理人核對各項科 目及數據後確認上開內容如實表彰○○公司102年2月18日之 財務狀況無訛（見原審卷三第196至224頁、第231頁反面至 232頁），本院審酌此部分為被告李建興依照○○公司102年 2月18日之財務狀況而製作，自其外觀上觀察其製作原因、 過程及功能，確實客觀呈現○○公司102年2月18日當時之財 務狀況，在內容無誤之狀況下，尚難認有何顯不可信之情形 ，揆諸前揭說明，應認有證據能力。至於被告李建興所提出 之「未分配盈餘」及「資產評估比較表」，係被告李建興個 人計算所得，雖提出91至101年度保留盈餘之記帳傳票11張 （見原審卷三第180至185頁）以佐其說，惟其中91至95年度 保留盈餘之記帳傳票上未經各權責人簽核，無從認定係從事 業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，客 觀上不具有特別可信性，則被告據此製作而成之上開「未分 配盈餘」及「資產評估比較表」，經告訴人○○公司質疑其
真實性，在無法證明其具有高度信用性之情況下，均無證據 能力。
二、次按證人楊沛淳、楊保安於原審；證人解潘忠、廖瑞賢、廖 智全於本院作證，業經對質詰問，均有證據能力。而被告以 外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159 條之5第1、2項規定甚明。查本判決所引用其餘被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，雖未符同法第159條之1至之 4之規定，但經檢察官、被告、辯護人於原審已同意作為證 據使用（見原審卷一第79頁反面、第322頁反面、原審卷三 第11、174頁、第230頁反面、第273頁），且經原審及本院 於審理時提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，其等均未 於言詞辯論終結前就證據能力部分聲明異議，本院審酌各該 書面陳述作成時之情況均無瑕疵，且與本案待證事實具有相 當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，合於刑事訴訟法第 159條之5規定，應認均具有證據能力。
三、末按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至第15 9條之5），於條文係明文規定得為證據者（如第159條之1第 1項），或條文已明定原則上為有證據能力，但當事人不爭 執或未抗辯其有例外否定證據能力之情形，即無蛇足說明其 為有證據能力之必要（最高法院96年度臺上字第7337號判決 參照）。本判決所引其他傳聞證據，依上開說明，即無庸說 明其有證據能力之必要，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告李建興固坦承其於102年2月19日前，係○○公司之 董事長兼總經理，負責綜理○○公司經營管理、資金調度運 用、保管○○公司董事長印鑑章及○○公司第一銀行斗六分 行帳戶之網路帳號、密碼，且於102年2月8日前某日，因保 管○○公司印鑑章之林佳蓉離職而一併保管○○公司印鑑章 等業務。其於102年2月8日、18日曾向會計楊沛淳表示欲向 公司各借款2,500萬元、1,450萬元，經會計楊沛淳製作傳票 呈被告解麗芬轉拋給其簽核後，由其登入第一銀行網路銀行 ○○公司帳戶轉帳，並指示被告解麗芬將○○公司之2,500 萬元、1,450萬元分別匯入其所有之帳戶，而取得上開○○ 公司3,950萬元之事實；被告解麗芬則坦承有於會計楊沛淳
製作被告李建興借款2,500萬元、1,450萬元之3張傳票上簽 名，並依被告李建興指示至銀行臨櫃辦理取款及轉存手續之 事實，惟被告2人均矢口否認有何業務侵占之犯行，先於原 審辯稱：①被告李建興經營公司十數年間，曾多次因營運不 善而由被告解麗芬以個人名義向劉瑜玲、高滿棋借錢週轉， 因劉瑜玲、高滿棋知悉○○公司欲改選董監事而要求還錢， 且○○公司賺錢後並未如實分派盈餘，經被告2人核算以個 人名義借款之數額以及按持股比例核算應分得之盈餘加總後 共3,950萬元，被告2人擔心黃英智召集股東臨時會改選董事 後無法續任董事，致無法順利取回上開借款及未分配盈餘， 遂由被告李建興於102年2月8日、18日向○○公司借款各2,5 00萬元、1,450萬元，此2次借款均是依循○○公司歷年對股 東借款之慣例所為，並非侵占○○公司之3,950萬元；②復 辯稱係因公司成立之初，資金不足而向解潘忠調借，因○○ 公司已有不少盈餘，因而以借款名義借出歸還解潘忠；再於 本院辯稱③因股東廖瑞賢欲退股，乃聽從解潘忠建議，先借 款2,500萬元欲收購廖瑞賢股份，另再借款1,450萬元，乃解 潘忠建議暫時領出，以防經營權遭黃英智奪走後，無法退股 云云。辯護人於原審另辯稱①：被告李建興個人循○○公司 股東往來之「慣例」向○○公司借款3,950萬元，借款流程 與○○公司之前借款予股東廖瑞賢、黃英智之程序相同，尚 難逕認被告李建興之股東借款即為侵占公司資產之行為；另 參以○○公司在102年2月18日時之現金財務狀況，零用金為 100,836元、存款為14,813,524元、已收取未到期支票為7,7 43,484元、中國人壽理財保險解約後可贖回金額為14,464,7 75元、102年1、2月應收帳款金額共10,521,930元、尚賀公 司預付款為4,170,000元、可立即動用抵押借款金額29,800, 000元（前已借款7,080,000元），可見○○公司資金十分充 裕，被告2人倘欲侵占○○公司資產，應會將○○公司內可 即時動用之現金全數領走，豈會僅僅領取3,950萬元，由此 益徵被告李建興並無侵占之意圖；另被告解麗芬擔任出納一 職，依被告李建興之命令行事，對於借款與否一事並無決定 權，亦不足單憑辦理轉帳事宜遽認其有與被告李建興共同侵 占○○公司3,950萬元之犯意聯絡；況且，被告2人於民事案 件中均已與○○公司和解，願意返還前開全數借款，即使被 告2人日後無法清償借款，亦可自被告2人歷年未分配之保留 盈餘抵償，對於○○公司並無損害，由上足認，被告2人並 無侵占之主觀犯意及客觀事實等語；②於本院另又辯稱：2, 500萬元借款係欲收購廖瑞賢股份，另再借款1,450萬元，乃 預防經營權遭黃英智奪走後，無法退股，被告二人欲等○○
公司帳目檢查清楚之後再行清算，並無侵占公司款項之犯意 等語。
㈡惟查：
①被告李建興於102年2月19日前係擔任○○公司董事長及總經 理，負責綜理○○公司經營管理、資金調度運用，及保管○ ○公司董事長印鑑章，暨林佳蓉離職後，亦保管其交回○○ 公司之印鑑章予解麗芬等情，業經被告李建興供認在卷，並 有○○公司99年7月27日○○公司變更登記表1份在卷可稽（ 見102年度偵字第1443號卷《下稱偵1443卷》第4至6頁）， 堪認被告李建興確係負責綜理○○公司經營管理及持有○○ 公司資金加以調度運用等業務，為從事業務之人無訛。○○ 公司監察人黃英智於查帳後，認帳務有疑，而於102年2月19 日召開股東臨時會改選董監事，嗣於同年月19日股東臨時會 決議選任黃英智、廖瑞賢、連淑芬為董事，黃俊嘉為監察人 等情，亦有○○公司股東名簿、102年2月19日股東臨時會議 事錄各1紙在卷可稽（見偵1443卷第11至12頁），且為被告 李建興、解麗芬所不爭執（見原審卷一第116頁、原審卷三 第317頁），此部分事實，均可認定。
②被告李建興於102年2月8日上午某時許，向會計楊沛淳表示 要向○○公司「借款」2,500萬元，會計楊沛淳即於同日製 作由○○公司第一銀行帳戶分別轉入○○公司元大銀行、臺 灣企銀帳戶1,500萬元、1,000萬元之傳票（傳票號碼：0000 00000）以及科目為「員工借款-李建興」、金額為2,500萬 元之傳票（傳票號碼：000000000）各1紙呈被告解麗芬轉拋 給被告李建興簽核，被告李建興於同日上午11時44分許，利 用其保管之○○公司第一銀行網路銀行帳號、密碼登入網路 銀行，並將上開帳戶內之1,000萬元、1,500萬元分別轉入○ ○公司臺灣企銀、元大銀行帳戶內，另由被告解麗芬持由○ ○公司第一銀行、臺灣企銀及元大銀行帳戶各取款500萬元 、800萬元、1,200萬元之取款憑條3張呈被告李建興蓋用○ ○公司印鑑章及董事長印鑑章後，再持以前往上開銀行辦理 轉帳匯款手續，將上開2,500萬元分別轉入被告李建興第一 銀行、臺灣企銀及元大銀行帳戶；被告李建興復於102年2月 18日上午某時許，向會計楊沛淳表示要向○○公司「借款」 1,450萬元，會計楊沛淳即於同日製作科目為「員工借款-李 建興」、金額為1,450萬元之傳票（傳票號碼：000000000） 1紙呈被告解麗芬轉拋給被告李建興簽核，復由被告解麗芬 持由○○公司第一銀行、臺灣企銀及元大銀行帳戶各取款39 0萬元、380萬元、680萬元之取款憑條3張予被告李建興蓋用 ○○公司印鑑章及董事長印鑑章，被告解麗芬前往上開銀行
辦理轉帳匯款手續，將上開款項轉匯至被告李建興第一銀行 、臺灣企銀及元大銀行帳戶，而被告解麗芬分別在上開銀行 辦理前揭手續時，均當場填寫取款憑條及匯款申請書，自被 告李建興第一銀行帳戶領取890萬元後匯入劉瑜玲古坑農會 帳戶、自被告李建興臺灣企銀帳戶領取340萬元、840萬元後 分別匯入劉瑜玲古坑農會帳戶、高滿棋合作金庫帳戶、自被 告李建興元大銀行帳戶領取1,120萬元、760萬元後分別匯入 劉瑜玲古坑農會帳戶、高滿棋合作金庫帳戶等情，業據被告 李建興、解麗芬於偵訊及本院審理時均供承不諱，並有被告 李建興向○○公司借款2,500萬元、1,450萬元之記帳傳票影 本共3紙、○○公司元大銀行、第一銀行、臺灣企銀帳戶存 摺影本1紙及上開3家銀行存摺內頁交易明細各1紙、○○公 司第一銀行帳戶網路交易明細1紙及102年2月8日、18日取款 憑條各1紙、○○公司臺灣企銀帳戶存款交易明細查詢單1紙 、102年2月8日、18日取款憑條各1紙、○○公司元大銀行帳 戶102年2月8日、18日取款憑條各1紙、被告李建興第一銀行 帳戶之未登摺帳項查詢清單1紙、102年2月18日取款憑條、 匯款申請書影本各1紙、被告李建興臺灣企銀帳戶存款交易 明細查詢單1紙、102年2月8日、18日存款憑條影本各1紙、 102年2月18日取款憑條、匯款申請書各2紙、被告李建興元 大銀行帳戶客戶往來交易明細1紙、102年2月18日匯款申請 書4紙在卷可查（見偵1443卷第11至12頁、第47-1頁、第48 至49頁、第58至63頁、第79至81頁、第92至93頁、第96至99 頁、第124至127頁、偵1712卷第2至4頁；原審卷一第260至 262頁），此部分事實，亦堪認定。
③被告2人先則辯稱其等經營○○公司18年，陸續向他人借款 ，因債權人得知○○公司可能改選董事而要求其等還款，為 此乃依循○○公司慣例以股東借款之方式，向○○公司借款 3,950萬元以清償債務云云。經查：
⑴被告2人雖以前詞置辯，惟迄原審審結前，被告2人均未提 出足資證明其等與債權人彼此間確實存有消費借貸契約之 資料（於本院另辯稱係解潘忠指使領出供股權變動之保障 ）。衡以上開借款金額累計已達數千萬，金額甚鉅，基於 一般社會常情，為保障債權可以回收，債權人按理應會簽 立契約，甚至要求債務人提供擔保品，惟被告李建興、解 麗芬始終無法說明其等與債權人借款之書面資料，其等有 關清償借款之辯詞，已不足令人採信。
⑵被告解麗芬於原審雖另辯稱係其向劉瑜玲、解秋娟借款， 借款有紙本資料，都留在○○公司未帶走（見原審卷一第 320頁反面），惟告訴代理人張捷安律師稱：新任董監團
隊進入公司後，並沒有發現被告解麗芬所述記帳借款簿冊 等語（見原審卷一第321頁），然被告解麗芬既以個人名 義向劉瑜玲、解秋娟借款，劉瑜玲、解秋娟日後追討債務 之對象為被告解麗芬，被告解麗芬在離開○○公司時留下 與己切身相關之借款資料未帶走，實難想像；且參以被告 解麗芬於102年2月18日共匯款2,350萬元至劉瑜玲古坑農 會帳戶，已如前述，惟由卷附劉瑜玲古坑農會102年2月1 日起至同年3月31日止之交易明細表（見原審卷一第243至 246頁）以觀，前開帳戶於102年4月8日有3筆交易紀錄， 金額分別為350萬50元（交易摘要：電匯）、1,000萬110 元（交易摘要：電匯）及1,000萬110元（交易摘要：電匯 ），復向古坑鄉農會調取上開3筆電匯交易傳票影本6紙（ 見原審卷一第277至282頁），檢視上開傳票內容，劉瑜玲 於102年4月8日自其古坑農會帳戶各取款350萬50元、1,00 0萬110元、1,000萬110元後，即於同日將350萬元、1,000 萬元、1,000萬元匯入解秋娟石榴郵局帳戶，此有劉瑜玲 古坑鄉農會東和分行帳戶自102年2月1日至103年3月31日 止帳戶交易明細表、102年4月8日3筆電匯交易匯款單及交 易憑證影本各1份可證（見原審卷三第233頁），而解秋娟 為被告解麗芬之二姐，業據被告解麗芬供承在卷，且有卷 附被告解麗芬之三親等資料查詢結果1份可憑（見原審卷 三第22至23頁），可見被告2人所稱清償借款之2,350萬元 ，在不到2個月的時間，就由劉瑜玲匯予被告解麗芬二姐 解秋娟，倘若屬於借款，何以會在短短不到2個月的時間 ，即全數轉回自家人帳戶內？又關於被告2人係向何人借 款乙節，被告李建興初於準備程序時供稱：我經營○○公 司18年來都沒有賺錢，我以自己名義跟別人借錢，但當時 是我自己在跑，也沒有登記，是有人證，但這些證據往來 可能很難找到，匯給劉瑜玲及高滿棋共3,950萬元，就是 之前跟他們借的等語（見原審卷一第75頁反面至76頁）， 嗣改稱：我向○○公司借款出來還給我的債權人，至於還 給誰我不清楚等語（見原審卷一第320頁），復於原審審 理時供稱：自83年開始到99年間，因為經營○○公司虧損 ，所以用公司的名義向劉瑜玲、高滿棋借錢，但一直沒有 還錢，而且連利息都沒有還，雖然後來○○公司有賺錢， 但因為當時我私底下有跟他講，將來如果沒有辦法還，就 像是暗股，表面上我是40％，後來才知道劉瑜玲、高滿棋 的錢是向解潘忠借的等語（見原審卷三第337頁反面至338 頁），由被告李建興前揭所述可知，其對於借款之始末、 金額等情之供述，已有矛盾，倘若真有借款之情事，被告
李建興豈能對於究係向何人借款乙節提出多種版本？況由 卷附被告解麗芬之三親等資料查詢結果可知，解潘忠為被 告解麗芬之兄長，則依被告2人與解潘忠之關係，如果被 告解麗芬有資金周轉困難，大可直接向解潘忠開口借錢， 何需輾轉透過高滿棋、劉瑜玲向解潘忠借款？
⑶更何況被告於本院審理時已推翻清償借款之說法，改稱收 購股權等，益徵所謂清償借款係掩飾其侵占所為臨訟杜撰 卸責之詞，自不足採。
④被告於本院審理時又改稱「⑴被告二人於102年2月8日自○ ○公司帳戶內轉匯至被告李建興帳戶之2,500萬元之起因， 係因股東廖瑞賢欲退股取回股金，而由被告李建興先向公司 借款，欲收購廖瑞賢之股權。⑵被告二人於102年2月18日自 ○○公司帳戶內轉匯至被告李建興帳戶之1,450萬元之原因 ，係因解潘忠建議暫時領出屬於被告二人股權部分之股金， 以防免經營權遭黃英智奪走後，無法退股，並無侵占之意圖 」等語（見本院卷一第219頁至229頁）。惟查： ⑴公司為法人組織，與自然人股東，為不同之權利義務主體 ，而公司資產為公司債權之總擔保，因此，縱使擁有絕大 部分之股權，甚至實質上掌握百分之百股權之股東，仍不 得任意挪用公司資產，或以帳面上之保留盈餘之數字按出 資比例領回，以免損及公司債權人、員工、政府課徵稅額 之權益。又股利政策係公司治理不可忽略之一環，緊緊與 股東權益相結合，亦即盈餘分派係股東投資公司之主要目 的，且為股東權益之主要內容，然股東擁有決算盈餘請求 權，但此種權利並非具體之權利而是抽象之股東權利，即 所謂一般之盈餘分配期待權，只有在經股東常會依公司法 第184條第1項之規定所做出有效之盈餘分派之決議後，股 東才會享有具體之盈餘分派支付請求權，換言之，在股東 常會決議並宣布發放股利前，各股東之盈餘分派請求權尚 未發生，必須經由股東常會決議並宣布發放股利之時，各 股東之盈餘分派請求權始告確定，進而對所分派之金額對 公司有請求權，此部分從證人楊保安會計師於原審審理時 證稱：淨值是將○○公司之總資產減去總負債之結餘，表 彰公司從設立開始至查核日所剩餘之價值，這部分也包含 原始出資額，因此，公司若要分配盈餘，應該要分成2部 分來看，原始出資額必須經過減資的程序才可以將原始投 資分給股東，因此，淨值須先扣掉原始出資額及提撥法定 盈餘公積後剩下的盈餘才可以分配，此部分只要經由股東 會決議通過即可分配等語（見原審卷三第274至286頁）， 亦可得到佐證，而○○公司不予分配盈餘之原因多端，可
能是現金存款未充足或欲擴張公司業務等，然被告李建興 未召開股東會決議，討論盈餘分配之議案並做成分配盈餘 之決議，卻自行以帳面上保留盈餘之數字按出資比例核算 後指示會計楊沛淳製作借款傳票後即命被告解麗芬將3,95 0萬元匯入自己帳戶，已如前述，則其前揭所為不無違反 公司之政策而損害○○公司，更何況在經股東會決議分配 盈餘前，被告2人尚未取得盈餘分派之權利，對○○公司 並無任何債權存在，其等辯稱取得之3,950萬元係其等自 91年度迄101年度累計未分配之盈餘云云，實有誤解。 ⑵被告於本院審理時雖又改稱2月8日向○○公司「借款」2, 500萬元係欲收購廖瑞賢之股權。惟廖瑞賢雖與被告間雖 有股權爭議，為廖瑞賢證述在卷（如上所述），然如上所 述，公司為事業體，法律上屬法人組織，有獨立之人格， 與股東個人之自然人之人格不同，被告李建興「個人」縱 有收購股東廖瑞賢夫妻等股權之情事，亦應自己出資，焉 有自○○公司挪取款項之理？況被告與廖瑞賢股權收購事 宜並未達成協議，李建興亦未還款，僅執此一端，已見被 告所謂2,500萬元之借款於取得之始，即無歸還公司之意 ，主觀上已有不法所有之意圖明甚。況被告不僅未返還上 開2,500萬元，於2月18日股東會開會前夕，竟又以同一手 法自○○公司領走1,450萬元，益見被告二人主觀上即有 將此公司「借款」易為個人所有之不法意圖。
⑶102年間○○公司計1,300股，其中李建興404股、解麗芬 105股，兩人509股合佔39.15％，而廖瑞賢271股、林佳蓉 61股、廖清水（父）61股，計393股合佔30.23％（見原審 卷一第34頁、55頁）。本院依被告之要求傳喚廖瑞賢、解 潘忠作證，待證事項為廖瑞賢是否要退股由解潘忠出面協 調之事，廖瑞賢到庭雖證稱在102年農曆過年除夕前一天 即2月8日，跟解潘忠、李建興、解麗芬約在谷泉咖啡莊園 談論處理股權之事，廖瑞賢證稱確實由解潘忠出面談論此 事，但談判並無結果，復證稱其股權（包含妻子、父親） 大概是30％左右，而被告二人股權為38％（應係39％）， 被告李建興僅要以每股2萬元，約800萬元左右購買（見本 院卷一第379頁），解潘忠則證稱：「廖瑞賢說要1,700萬 元，李建興說廖瑞賢股權應值2,000萬元」（見本院卷一 第388頁），質言之李建興欲以800萬元收購廖瑞賢之股權 ，而廖瑞賢出價1,700萬元，因而李建興委託解潘忠處理 ，並告知解潘忠廖瑞賢，股權值2,000萬元。依解潘忠所 證，廖瑞賢若出價1,700萬元，理論上仍可殺價，則縱然 李建興確有收購廖瑞賢股權之意願，其領用之款項亦不應
超過1,700萬元，又豈有領出2,500萬元之理？況縱如李建 興對解潘忠所言，廖瑞賢家族股權值2,000萬元（每股約 值5萬元），換算被告兩人股權所值亦約2,500萬元，豈有 已挪走2,500萬元之後，再挪走1,450萬元，合計3,950萬 元，再辯稱取走3.950萬元僅係股權價值。更別論李建興 個人欲收購其他股東股權，焉有由公司提領之理？由證人 之證詞反足以證明被告領出2,500萬元之始即有據為己有 之意圖，所辯因欲收購廖瑞賢股權挪取2,500萬元，並無 侵占意圖，顯不足採信。
⑷被告二人雖又辯稱：「被告二人是要等候○○公司之新經 營者查帳完成，確認○○公司資產負債如何，再來清算被 告二人退股所能分得之金額，並以多退少補之方式處置上 開3,950萬元，故無侵占之犯意等」云云。然按○○公司 為依法經設立登記而成立之股份有限公司，具有獨立之法 人格，而股東出資後，該出資額即移屬公司所有，各股東 不得任意取回（公司法第九條第一項參照）。出資不得任 意取回，如上⑴所述，盈餘之分配亦要經法定程序。姑不 論○○公司是否有盈餘、被告二人之股權所值多少、被告 出資多少，在未經法定程序（盈餘分配、退股或清算等） 處理前，股東是不能以任何名目任意取走「盈餘」。佐之 被告李建興於原審供承：我佔公司40％的股權，102年2月 19日董監事改選應該不可能連一席董事都不留給我，為了 『保護自己』，才把屬於自己的保留盈餘先借出來，日後 再拿我的股份跟○○公司換，這是為了『保護自己』等語 （見原審卷三第329頁反面），此均係辯解被告二人係因 擔心其經營權移轉後地位不保，始以『借款』為由挪走○ ○公司款項。然若此辯解為其真意，由被告李建興指示不 知情之會計楊沛淳製作借款傳票，並由被告解麗芬製作取 款憑條，並由被告李建興分別蓋上其所保管之○○公司印 鑑章及董事長印鑑章，進而由被告解麗芬進行取款及匯款 等動作，而自○○公司取得3,950萬元，更足認被告李建 興主觀上之想法係因擔心董監事改選後可能不利於己，而 率先取回己身投資之股份，而「借款」僅為挪用資金的藉 口。
⑸綜上，姑不論被告二人挪走○○公司資金，係基於「清償 借款」、「收購股權」或「保護自己」，既然未經法定程 序退股或取得可分配之盈餘，卻以「借款」為名義，將公 司資金3,950萬元挪為己用，其有侵占○○公司款項之意 圖，彰彰明甚。
⑤另被告及辯護人均辯稱被告係依公司「慣例」借款，且既然
為「借款」，為○○公司之債權，公司可加以追償，足見並 無並無侵占之主觀犯意等語。證人楊沛淳於原審審理時亦具 結證稱確實有股東借款之前例，然查：
⑴證人楊沛淳係證稱：我於96年7月至102年3月在○○公司 擔任會計，負責記帳工作，○○公司的股東或員工可以向 公司借款，要借款的人先跟總經理即被告李建興講好，被 告李建興就會跟我講借款數額、『利息』，我就去做傳票 ，並沒有經過股東會或董事會開會確認可否借款，傳票做 好後就送給出納即被告解麗芬、業務經理『廖瑞賢』、總 經理簽核，完成後就交給保管○○公司印鑑章的業務助理 『林佳蓉』蓋大章（即○○公司印鑑章），再拿給被告李 建興蓋小章（即董事長印鑑章），之後再拿給出納去銀行 匯款，『每個月再由薪資扣利息』，廖瑞賢、林佳蓉離職 後，就由其與被告解麗芬、李建興3人簽核等語（見原審 卷三第301頁反面至第302頁、第304頁反面至305頁反面、 307頁反面至310頁、第311頁反面至314頁、第315頁）。 則依楊沛淳所證，被告2人於102年2月8日、18日向○○公 司借款之時空背景分析，原向公司借款尚需經業務經理廖 瑞賢簽核，完成後就交給業務助理林佳蓉蓋○○公司印鑑 章，然而廖瑞賢夫妻與被告經營理念不合，已醞釀變賣股
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