院102年度訴字第2469號審理中。
（七）關於附件一明細表編號20、22部分： １、Ｏ府公司「Ｏ府臻Ｏ」銷售案原係蔡Ｏ添與廖Ｏ亨共同合 夥。
２、Ｏ府公司「Ｏ府臻Ｏ」銷售案業經Ｏ府公司於97年3月26 日終止銷售契約。
五、本件爭點：
（一）附件一明細表編號1至11號部分：
同榮段2146、2147、2150、2151地號中蘇Ｏ英所持有之5 分之2 部分究係蔡Ｏ添所買受？抑或係莊Ｏ毓借用蔡Ｏ添 名義所買受？
（二）附件一明細表編號12部分：
臺中市○區○○○段○000000地號土地，係蔡Ｏ添向林Ｏ 耀所買受，抑或係莊Ｏ毓借用Ｏ府公司名義向林Ｏ耀所購 買？莊Ｏ毓匯付編號12款項是否係受蔡Ｏ添指示為之？（三）附件一明細表編號13、14、19、21、23、24部分： １、借訴外人黃Ｏ達名義與訴外人黃Ｏ昇、廖Ｏ亨共同投資者 係何人？
２、蔡Ｏ添有無交付如編號14、19、21、23、24之款項予莊Ｏ 毓？若有交付，其交付之原因為何？
３、莊Ｏ毓匯付如附件一明細表編號13之60萬元是否係受蔡Ｏ 添指示為之？
（四）附件一明細表編號16、17、18部分： １、莊Ｏ毓是否為本件「Ｏ府臻Ｏ建案」投資案之合夥人？ ２、莊Ｏ毓匯付如附件一明細表編號16、17、18之款項是否係 受蔡Ｏ添指示為之？
（五）附件一明細表編號20、22部分：
１、蔡Ｏ添是否將其對「Ｏ府臻Ｏ」銷售案之合夥權利，轉讓 予莊Ｏ毓？
２、附件一明細表編號22部分之匯款，莊Ｏ毓係為「Ｏ府臻Ｏ 建案」所匯付，抑或為「Ｏ府臻Ｏ」銷售案增資所匯付？ ３、莊Ｏ毓匯付如附件一明細表編號20、22之款項是否係受蔡 Ｏ添指示為之？
六、得心證之理由：
（一）蔡Ｏ添起訴主張：莊Ｏ毓為避免其名下財產遭其前夫查知 ，於93年12月間與伊情商，以伊名義向金融機構開立之帳 戶借予莊Ｏ毓使用，伊乃於93年12月間向臺中商業銀行松 竹分行申請設立系爭帳戶借予被莊Ｏ毓使用，並將系爭帳 戶存簿及印章交付予莊Ｏ毓保管，系爭帳戶於95年4月4日 結清；系爭帳戶有如附表一明細表編號2、6、7、10、11
所示寄存金額之存入，並有編號5、9支出金額之提領；又 系爭明細表編號2、3、4、6、7、8、10、11所示寄存金額 ，與系爭土地出售予Ｏ烽公司有關，亦即係出售系爭土地 所得之款項而存入系爭帳戶等情，業據其提出之系爭帳戶 交易明細表及土地買賣契約書等件為證（見原審卷第1 宗 第8 頁及反面、第15至20頁），復為莊Ｏ毓所不爭執（詳 原審102年2月26日筆錄，見原審卷第1宗第246頁反面）， 自堪信為真實。
（二）莊Ｏ毓否認蔡Ｏ添有將附表一明細表所示寄存金額之款項 寄託予莊枚毓，亦否認有不當得利之情事。則兩造主要爭 執在於：就附表一明細表所示寄存金額之金錢，兩造間是 否成立消費寄託關係？莊Ｏ毓是否受有各該寄存金額所示 之利益，並因而致蔡Ｏ添受有損害，是否成立不當得利？（三）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限， 民事訴訟法第277 條規定，定有明文。又民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告 之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。次 按主張權利或其他法律效果存在者，應就其權利或法律上 效果發生之特別要件事實，負舉證責任。故當事人主張有 金錢消費寄託關係存在，須就其發生所須具備之特別要件 即金錢之移轉占有及寄託意思表示互相一致負舉證之責任 ；蓋當事人移轉金錢占有之原因容有多端，或為買賣，或 為贈與，或為借貸或為其他之法律關係，尚不得僅以金錢 之移轉占有，即可推論授受金錢之雙方間當然有消費寄託 關係存在。倘僅證明有金錢之移轉占有，而未證明該雙方 當事人有寄託意思表示互相一致者，仍不能認為其已成立 消費寄託關係（最高法院99年度台上字第2034號判決要旨 參照）。再按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極 確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴 ，應由原告就其存在負舉證之責任，非債清償之不當得利 返還請求權，以對於不存在之債務而為清償之事實，為其 發生之特別要件，自應由主張此項請求權存在之原告就該 事實之存在負舉證之責任，而該事實存在，係以所清償之 債務不存在為前提，故該原告就其所清償之債務不存在之 事實有舉證責任（司法院院字第2269號解釋及最高法院28 年度上字第1739號判例參照）。是以主張不當得利請求權 之蔡Ｏ添，既因自己行為致原由其掌控之財產發生主體變
動，則本於無法律上之原因而生財產變動消極事實舉證困 難之危險，當歸諸蔡Ｏ添，方得謂平。該蔡Ｏ添即應就不 當得利請求權之成立要件負其舉證責任，亦即蔡Ｏ添必須 證明其與莊Ｏ毓間有給付之關係存在，及莊Ｏ毓因其給付 而受利益致其受損害，並就莊Ｏ毓之受益為無法律上之原 因，舉證證明該給付欠缺給付之目的，始能獲得勝訴之判 決。
（四）關於附表一明細表編號1至11部分：
附表一明細表編號2、3、4、6、7、8、10、11所示寄存金 額，與系爭土地出售予Ｏ烽公司（由Ｏ烽公司負責人許Ｏ 堯以個人名義買受）有關，亦即上開金額係出售系爭土地 所得之款項而存入系爭帳戶，此為兩造不爭執之事實，已 見前述。兩造就此部分主要爭執在於：系爭土地是否莊Ｏ 毓借用蔡Ｏ添名義買賣？亦即系爭土地是否係莊枚毓於94 年5月21日借用蔡Ｏ添名義，向蘇Ｏ英購買，再於同年5月 30日以蔡Ｏ添名義出售予Ｏ烽公司（詳原審102年2月26日 筆錄，見原審卷第1宗第246頁反面）？經查： １、按當事人之一方如主張與他方有借名關係存在，應就借名 契約確已成立之事實，負舉證責任。若其先不能舉證，縱 他方就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回該一方之請求。查依兩造提出之系爭土地94年5月2 1日、94年5月30日之土地買賣契約書之記載，系爭土地係 蘇Ｏ英於94年5月21日出售予蔡Ｏ添，再由蔡Ｏ添於94年5 月30日出售予許Ｏ堯（實際形式上買受人為Ｏ烽公司，兩 造就此部分並未爭執，見原審卷第1宗第246頁反面），此 有土地買賣契約書2份在卷可憑（見原審卷第1宗第15至20 頁、第42至47頁），並為兩造所不爭。本院衡酌依通常情 形，系爭土地之前揭買受、賣出，應以土地買賣契約書上 記載之買受人、出賣人為真正之買受人、出賣人為常態， 莊Ｏ毓抗辯系爭土地之上開買賣，係其借用蔡Ｏ添名義為 之，核係主張就系爭土地之前揭買賣與蔡Ｏ添有借名關係 存在，而此既為蔡Ｏ添所否認，依前揭說明，莊Ｏ毓應就 借名契約確已成立之事實，負舉證責任。雖莊Ｏ毓抗辯： 系爭帳戶既為伊所使用，則就系爭土地買賣確係蔡Ｏ添所 為，應由蔡Ｏ添負舉證責任云云，然查，系爭帳戶原係蔡 Ｏ添借予莊Ｏ毓使用一情，固為兩造所不爭，然蔡Ｏ添既 爭執其有部分款項寄存於系爭帳戶內，且莊Ｏ毓復有多次 匯款至蔡Ｏ添所經營之Ｏ府公司，並由蔡Ｏ添進行系爭土 地之買賣事宜，兩造間就系爭帳戶之使用，多次資金之流 通，已極不單純僅係由莊Ｏ毓使用而已，本院衡情莊Ｏ毓
應就借名契約確已成立之事實，負舉證責任，宜屬適當， 否則莊Ｏ毓若不就此借名登記事實負舉證責任，無異以逸 待勞，而無視兩造上開資金流向之複雜性，實非公允，是 莊Ｏ毓此部分之抗辯，尚無可採。
２、莊Ｏ毓抗辯：伊於93年間因與前夫梁Ｏ璋之間有訴訟糾葛 ，莊Ｏ毓之財產遭伊前夫聲請假扣押，伊恐以自己名義購 地有遭前夫聲請假扣押之虞，故借用蔡Ｏ添名義，於94年 5 月21日向蘇Ｏ英購買系爭土地云云，固據其提出原法院 94年度執全字第675號執行命令（見原審卷第一宗第127頁 及反面）、系爭土地於94年5月21日、94年5月30日簽訂之 土地買賣契約書正本及蔡Ｏ添手寫之會算單等件為證（見 原審卷第一宗第41至47頁、第102至105頁反面、第48頁） ，欲證明其始為真正之買受人、出賣人。惟查： (1)實務上所謂借名登記契約，其出名登記人僅係單純出借名 義供借名者登記借名者之財產，出名者就該財產並無管理 、使用或處分之權責，該財產雖登記在出名者名下，但真 正所有人仍為借名者，並由借名者自己管理、使用、處分 該財產（最高法院98年度台上字第76號、98年度台上字第 990 號裁判要旨參照）。本件果如莊Ｏ毓所主張伊向蔡Ｏ 添借名買賣系爭土地一情，則依前揭說明，系爭土地向蘇 Ｏ英買受後，再出售予Ｏ烽公司，其實際處理買賣契約之 人應為莊Ｏ毓，亦即有關買賣價金之磋商、給付及土地之 移轉等買賣土地之重要條件，應由莊Ｏ毓實際參與並主導 ，始為合理，惟據莊Ｏ毓陳稱：本件於94年5 月21日星期 六，蔡Ｏ添出面與蘇Ｏ英在Ｏ府公司內簽訂系爭土地買賣 契約書，當時伊另有要事在埔里，蔡Ｏ添簽妥後隨即打電 話給伊道恭喜，並要伊準備錢支付價金；嗣於94年5月30 日蔡Ｏ添出面與許Ｏ堯簽訂系爭土地買賣契約書，此土地 實為Ｏ烽公司所購買，而以許Ｏ堯為登記名義人等語在卷 （見原審卷第1宗第123頁），莊Ｏ毓即已自認其並未參與 系爭土地買、賣契約書之磋商簽訂，則莊Ｏ毓是否單純借 用原告名義買、賣系爭土地，自有可疑。雖莊Ｏ毓就此復 辯稱：借名關係並非一定均由借名人出面親自洽談或親自 簽約，蓋一般交易上若需要動用到借名關係，通常必有某 種程度之考量，例如借名人不願讓買賣契約之他方知悉， 此在交易實務上所在多有；而借名買賣於借名人與出名人 間實乃委任關係，實務上亦咸認借名買賣應類推適用民法 委任之相關規定，本件莊Ｏ毓將系爭土地之承買、承賣事 宜，均交由蔡Ｏ添處理，並以蔡Ｏ添之名為買賣契約書之 出名買賣人，等同於將此等買賣事宜委託蔡Ｏ添處理，莊
Ｏ毓縱於簽約交涉不在場，於法、於情，均無不符云云（ 見原審卷第1宗第262頁反面），惟查莊Ｏ毓此部分抗辯情 節，核與其先前陳稱：系爭土地確係莊Ｏ毓向蘇Ｏ英購買 ，並由莊Ｏ毓出售予許Ｏ堯，所有細節、款項均係由莊Ｏ 毓處理，莊Ｏ毓對於系爭土地之買賣過程知之甚詳等語（ 見原審卷第1宗第123頁及反面），顯然不相符合，且若莊 Ｏ毓確將系爭土地之買受、出賣事宜，均交由蔡Ｏ添處理 ，並以蔡Ｏ添之名為買賣契約書之出名買賣人，然必出於 莊Ｏ毓為自己之利益為計算，始謂合理，蓋兩造均係久經 商場，嫻熟於各種投資之技術及操作，此觀之蔡Ｏ添係Ｏ 府公司之負責人，已見前述，而莊Ｏ毓係薔豐建設有限公 司之負責人（詳台中地檢署98年度偵字第1289號不起訴處 分書告訴意旨欄內所述，見原審卷第一宗第55頁），兩造 就系爭帳戶內各項資金之操作變化多端，異常複雜，可見 兩造均屬精於投資且工於計算之人，以此而論，莊Ｏ毓既 抗辯其係借名登記予蔡Ｏ添云云，則莊Ｏ毓對於整個系爭 土地買賣之過程細節，理當有充分之掌握，豈有超出自己 可掌控之範圍而全權委諸假手他人之理？是莊Ｏ毓之抗辯 ，尚難輕信。
(2)另關於買賣價金之給付部分，因兩造係使用同一系爭帳戶 ，就系爭帳戶中就買入系爭土地相關之金錢支出，均有系 爭帳戶之支出紀錄可憑，兩造並無爭執，僅係不同之解讀 而已（亦即就系爭帳戶之金額進出之原因、用途及所有權 人等部分有爭執，見原審卷第1宗第107頁反面），惟其中 就完稅款700萬元部分，依蔡Ｏ添與蘇Ｏ英於94年5月21日 簽訂之土地買賣契約書之記載，完稅款700 萬元係由買受 人於94年6月25日交付中國農民銀行北屯分行31738-9號帳 戶票號0000000、面額200萬元及票號0000000、面額234萬 9,679 元之支票予蘇Ｏ英簽收，蘇Ｏ英簽收旁並附記：扣 除增值稅（被證3，見原審卷第1宗第43頁）。而中國農民 銀行北屯分行31738-9 號帳戶係蔡Ｏ添個人經營之Ｏ府公 司所申設（蔡Ｏ添主張Ｏ府公司為其獨資成立並擔任負責 人之公司，此為莊Ｏ毓所自認，並有Ｏ府建設長安路土地 開發投資股份案資料附卷可憑《見原審卷第一宗第157 頁 》）。上開二張支票面額合計434萬9,679元，係於94年6 月29日兌領，莊Ｏ毓則以黃Ｏ利之名義於94年6 月27日自 系爭帳戶中匯款320 萬元至Ｏ府公司上開帳戶內，有該帳 戶之交易明細表在卷可稽（原證11，見原審卷第1宗第139 頁），而蔡Ｏ添於102年1月18日具狀主張：為支付上開完 稅款，伊於94年6 月27日自其設於中國農民銀行北屯分行
活儲帳戶轉帳114萬9,679元至Ｏ府公司上開帳戶等情，此 有Ｏ府公司上開帳戶之交易明細表及蔡Ｏ添中國農民銀行 北屯分行活期儲蓄存款存摺影本在卷可稽（原證11、12， 見原審卷第一宗第140、142頁），蔡Ｏ添並陳稱：伊於94 年7月14日自系爭帳戶匯款300萬元予Ｏ烽公司，請該公司 代為繳納系爭土地增值稅265萬0,321元，剩餘款項Ｏ烽公 司於94年7 月22日以35萬元整返還至系爭帳戶等情，此與 土地買賣契約書之記載相符，莊Ｏ毓嗣亦自認蘇Ｏ英出售 系爭土地之增值稅，由買受人匯款至Ｏ烽公司由Ｏ烽公司 代繳，且系爭帳戶交易明細關於上開35萬元之匯款，備註 欄亦記載「蔡Ｏ添」，可見蔡Ｏ添所陳述內容實有依據， 反觀莊枚毓抗辯：完稅款700萬元，伊於94年6月27日自系 爭帳戶中匯款320 萬元至Ｏ府公司之帳戶內，再由名義買 受人蔡Ｏ添以Ｏ府公司之支票支付，又於94年7 月14日自 系爭帳戶中匯款300 萬元至Ｏ烽公司之帳戶內支付，尚餘 80萬元差額則由出賣系爭土地予許Ｏ堯時之尾款1,371萬3 ,550元中扣除云云，此與買賣契約書之記載不符，已難憑 採，又莊Ｏ毓抗辯：其以黃Ｏ利之名義於94年6 月27日自 系爭帳戶所匯款320 萬元，係為支付完稅款，惟該金額尚 不足以支付上開支票之票款，難認可取，準此以言，若系 爭土地之買受人為莊Ｏ毓，何以需由蔡Ｏ添匯款支付價金 ，殊為費解，益見莊Ｏ毓主張伊係借名關係以蔡Ｏ添名義 購買系爭土地一節，難認有據。
(3)本院參酌莊Ｏ毓自承其借用其母即黃Ｏ利之名義投資Ｏ烽 公司，亦在避免遭其前夫聲請假扣押（見原審卷第35頁反 面至第36頁），為履行其對Ｏ烽公司之出資，其曾以母黃 Ｏ利名義開立面額360 萬元之支票予Ｏ烽公司，且為支付 向蘇Ｏ英購買系爭土地之簽約及用印款共計300 萬元，其 分別於94年5 月23日及25日以其母親黃Ｏ利名義匯款至蔡 Ｏ添設於中國農民銀行衛道分行帳戶，系爭土地出售後， 莊Ｏ毓復將出售之利潤其中625萬1,950元自系爭帳戶匯至 其母黃Ｏ利之帳戶等情，足證莊Ｏ毓於94年5 月間其已有 其母親黃Ｏ利名義所設立之活儲帳戶及支票帳戶可供其使 用，倘若莊Ｏ毓係慮及前夫知悉其財產狀況，於94年5 月 21日時大可借用其母名義向蘇Ｏ英購買系爭土地，何須借 用蔡Ｏ添名義購買，並使用蔡Ｏ添名下之系爭帳戶匯付各 筆買賣價金？亦頗有疑義，而蔡Ｏ添所持使用系爭帳戶之 理由為：伊因罹患肝病，其配偶蔡潘Ｏ菁為避免蔡Ｏ添過 於勞累，多次拒絕支持蔡Ｏ添投資，蔡Ｏ添為避免其配偶 知悉其投資之狀況，而將出售土地之交易所得存入系爭帳
戶云云，此實係托詞而屬牽強，蓋系爭帳戶既係蔡Ｏ添之 名義，其配偶豈不輕易即得以尋跡（蓋該系爭帳戶仍係蔡 Ｏ添之名義）而至，一窺究竟，以蔡Ｏ添擅長於投資且工 於計算之能事，又豈有不知此理？可見兩造間既係利用系 爭帳戶多次合意入出系爭帳戶內之金錢，資金往來頻繁， 應有一定緊密與信任關係，而非僅係普通朋友而已（此參 諸檢察官偵辦兩造間刑事案件亦持相同之看法，此有台中 地檢署99年度偵續字第398 號不起訴處分書附卷可佐。見 原審卷第一宗第67頁反面），以此觀之，即使莊Ｏ毓縱然 持有買進、賣出系爭土地之買賣契約書正本，尚不足以證 明其與蔡Ｏ添間有借名契約關係。
(4)關於證人莊Ｏ泰於臺中地檢署97年度他字第4404號詐欺案 件97年12月5 日偵查中雖證稱：「（問：在當時莊Ｏ毓有 沒有投資那筆同榮段土地？）他們二個是一起買地再賣給 公司。Ｏ烽跟莊Ｏ毓及蔡Ｏ添買6,000 萬元左右，他們獲 利約1,000 萬左右。」、「（莊Ｏ毓及蔡Ｏ添買這筆土地 有貸款嗎？）他們不需要很多資金。」等語在卷（見原審 卷第一宗第185、186頁），惟證人莊Ｏ泰嗣後於原審時證 稱：上開證述，係兩造不合的時候，莊Ｏ毓單方告訴伊的 ；伊亦有投資Ｏ烽公司，就其所知，上開幾筆土地，Ｏ烽 公司係向蔡Ｏ添所購買，合約也是跟蔡Ｏ添簽訂的等語在 卷（見原審卷第一宗第270頁反面、第271頁）。是尚難據 其於前揭偵查中之證述，推認系爭土地為莊Ｏ毓所買賣。 (5)至於莊Ｏ毓雖提出蔡Ｏ添親手書寫之會算單（被證4 ，見 原審卷第一宗第48頁），惟查，蔡Ｏ添主張：莊Ｏ毓所提 出之手寫會算表，係伊向蘇Ｏ英購買系爭土地時，所製作 之投資利潤估算及資金往來應用表，根本與莊Ｏ毓無關， 伊向蘇Ｏ英購買系爭土地時，為計算投資成本及預估利潤 ，並預先安排其他款項之應用，始手寫製作該估算表，而 上開估算表最末雖記載「1108,3550 ←撥款至臺中商銀」 等文字，惟因該估算表僅係預估，故最終並未依上開結論 撥款，而僅於94年7 月22日撥款582萬1,950元至系爭帳戶 ，此由系爭帳戶交易明細表並無1,108萬3,550元之款項入 帳，卻有582萬1,950元之款項於94年7 月22日入帳乙節即 可明瞭等語，參酌系爭帳戶之交易明細表確無1,108萬3,5 50元款項入帳，僅曾於94年7 月22日撥款582萬1,950元等 情（見原審卷第一宗第8 頁），此與蔡Ｏ添之上開陳述內 容相符，且蔡Ｏ添與黃Ｏ利並非熟識，亦非利潤分配之相 對人，蔡Ｏ添是否會以暱稱「利」代之，殊有可疑，況依 莊Ｏ毓所述，借名關係係存乎於兩造之間，則按理若蔡Ｏ
添真要與莊Ｏ毓會算利潤數額，理應以莊Ｏ毓之姓名作表 示，豈會以莊Ｏ毓之母親黃Ｏ利名義作表示？足見蔡Ｏ添 主張系爭投資利潤估算及資金往來運用表上所指「利」確 實係投資利潤一情，較為可信，尤其衡酌兩造間原存有一 定信任關係，而非僅係普通朋友關係，已見前述，故本件 縱由莊Ｏ毓提出上開會算單，亦無法以憑證明莊Ｏ毓為系 爭土地之真正買賣人。
３、綜合以上各情互相參證以觀，莊Ｏ毓所舉之證據尚無法證 明其於94年5 月21日借用蔡Ｏ添名義向蘇Ｏ英購買系爭土 地，再借用蔡Ｏ添名義於同年5 月30日出售予Ｏ烽公司。 而附件一明細表編號2、3、4、6、7、8、10、11所示寄存 金額既係蔡Ｏ添出售系爭土地所得之款項而存入由莊Ｏ毓 管理使用之系爭帳戶，參酌莊Ｏ毓嗣後復依蔡Ｏ添指示為 附件一明細表編號12、13、16至18、22所示之匯款（詳如 後述），應認兩造就此部分莊枚毓占有之款項有寄託之意 思合致，是蔡Ｏ添主張兩造就此部分成立消費寄託關係， 應可採信（兩造間之刑案爭執，經檢察官調查結果亦認蔡 Ｏ添確有使用系爭帳戶，亦可佐參，詳台中地檢署98年度 偵字第1289號不起訴處分書。見原審卷第一宗第57頁）。 惟附件一明細表編號3、4、8所示寄存金額合計360萬元， 應扣除蔡Ｏ添為購買系爭土地向莊Ｏ毓借用之300萬元（ 即附件一明細表編號1 ），又附件一明細表編號5、9所示 支出金額合計620 萬元，係莊Ｏ毓依蔡Ｏ添指示匯款支付 購買系爭土地之價款，已如前述，亦應予以扣除。準此， 有關系爭土地之買入及賣出後之金額，亦即蔡Ｏ添寄存在 莊Ｏ毓處之金額為705萬1,950元（計算式：⑴3,000,000 ＋900,000＋1,800,000＋1,200,000＋2,280,000＋900,00 0＋350,000＋5,821,950＝16,251,950元。⑵16,251,950 －300,000－3,200,000－300,000＝7,051,950元）。又爭 帳戶雖於95年4月4日結清，但兩造並未約定蔡Ｏ添寄存之 款項僅得寄存於系爭帳戶，參酌系爭帳戶結清後，莊Ｏ毓 仍依蔡Ｏ添指示為附表一編號12、13、16至18、22所示之 匯款行為，莊Ｏ毓亦未證明有將蔡Ｏ添寄存之款項全部已 返還予蔡Ｏ添等情，自難據此認兩造間就上開款項之消費 寄託關係因此而消滅。再者，本件兩造就附表一明細表編 號1 至11部分之主要爭執在於系爭土地之真正買賣人為蔡 Ｏ添或莊Ｏ毓，此與本院101年度訴字第928號返還出資額 等事件（見原審卷第一宗第97至100頁、本院卷第240頁至 第243 頁反面）之爭執在於莊Ｏ毓就兩造共同投資之Ｏ府 建設長安路土地開發投資股份案出資額為何，是該案理由
難認有所謂爭點效之之可言，是莊Ｏ毓抗辯：依原法院10 1年度訴字第928號判決理由中可見本件蔡Ｏ添起訴所述內 容確有不實，依據民事訴訟上之誠信原則及爭點效理論， 應予駁回云云，並非可採。
（五）附件二明細表寄存部分（即附件一明細表編號14、19、21 、23、24）：
１、蔡Ｏ添主張其於94年12月間與廖Ｏ亨及黃Ｏ昇合夥投資Ｏ 烽公司「Ｏ門Ｏ墅建案」之代銷案，當時約定持股比例蔡 Ｏ添40％、黃Ｏ昇40％、廖Ｏ亨20％，嗣廖Ｏ亨以代銷現 場均由伊親自處理為由，要求黃Ｏ昇轉讓20％之股權予伊 ，是渠等三人之持股比例變更為蔡Ｏ添40％、黃Ｏ昇20％ 、廖Ｏ亨40％。蔡Ｏ添係借用黃Ｏ達名義投資，黃Ｏ昇則 匿名在廖Ｏ亨名下。渠等領取代銷報酬之方式係由Ｏ烽公 司先將代銷報酬給付予合夥執行人廖Ｏ亨，廖Ｏ亨再依各 合夥股東投資比例，將各期投資利潤以開立其個人支票之 方式，交付予蔡Ｏ添及黃Ｏ昇等情，為莊Ｏ毓所否認，並 辯稱：黃Ｏ達係伊之親戚，蔡Ｏ添與黃Ｏ達並不相識，如 何借用黃Ｏ達名義簽約參與投資，實情應為「Ｏ門Ｏ墅建 案」代銷案係伊借用黃Ｏ達之名義與黃Ｏ昇及廖友亭參與 投資等語。然查，證人黃Ｏ昇於原審到庭證稱：「（問： 有無與蔡Ｏ添、廖Ｏ亨一起投資Ｏ烽公司Ｏ門Ｏ墅建案代 銷案？）廖Ｏ亨當時在我久旺公司任職，我與蔡Ｏ添是老 朋友，蔡Ｏ添找廖Ｏ亨代銷這個建案的事情，廖Ｏ亨就找 我參與投資。這是Ｏ烽公司推的建案。」、「（問：這個 代銷這個建案後來有無獲利？）有。」、「（問：獲利的 情形如何分配？）我是匿名在廖Ｏ亨名下投資，當初是廖 Ｏ亨、蔡Ｏ添在蔡Ｏ添家裡簽書面的，蔡Ｏ添的比例是百 分之40，廖Ｏ亨百分之60，獲利大約900 萬元以上。我們 是有向Ｏ烽公司請款的時候就分配獲利。」、「（問：分 配獲利時，Ｏ烽公司如何給付？）廖Ｏ亨向Ｏ烽公司請款 ，因為案子我們是委託廖Ｏ亨全權處理，也是廖Ｏ亨出面 與Ｏ烽公司簽約的，給付款項應該是有票、有現金，我們 三人共同投資的款項，廖Ｏ亨向Ｏ烽公司請款之後，是先 進廖Ｏ亨的帳戶，然後我們再分配。我們講好了這個帳戶 就是專用在這個案子。」、「（問：票都是Ｏ烽公司的票 嗎？）不確定。應該支票、現金都有，因為我當時只確認 款項是否有進入廖Ｏ亨的帳戶。」、「（問：之後你們如 何分配？）是由廖Ｏ亨再以那個甲存帳戶依比例開票，然 後我們拿去兌現。」、「（問：蔡Ｏ添分得的款項如何運 用？）不清楚。當時簽約的時候，是借黃Ｏ達的名簽約的
。」、「（問：所以分配獲利時，票也是開立黃Ｏ達的名 義嗎？）這我忘記了，廖Ｏ亨比較清楚，但款項支票是蔡 Ｏ添收去了，他如何運用我就不曉得了。」、「（問：依 據你的陳述，你、蔡Ｏ添都沒有直接拿到Ｏ烽的票？）是 的。」、「（問：都是拿到廖Ｏ亨該帳戶的支票？）是的 」等語（見原審卷第一宗第272 頁及反面），其所述與蔡 Ｏ添所述相符，是蔡Ｏ添主張上開代銷案係其以黃Ｏ達名 義，與黃Ｏ昇及廖Ｏ亨共同投資乙情，應可採信。至莊Ｏ 毓辯稱：係伊以黃Ｏ達名義與黃Ｏ昇及廖Ｏ亨共同投資云 云，未能舉證相佐，自難採信。
２、惟蔡Ｏ添主張附件一明細表編號14、19、21、23及24部分 （即附件二編號1-1、2-3、3a-2、3b-2、4a-2、4b- 2、5 -2所示支票金額）為渠等三人投資上開代銷案所分得之各 期利潤。且蔡Ｏ添收受廖Ｏ亨所開立分配該代銷案之各期 利潤之支票後，若有指名受款人為蔡Ｏ添，蔡Ｏ添背書後 ，委請莊Ｏ毓託收兌現，並保管票款；若未指明受款人為 蔡Ｏ添，蔡Ｏ添即於收受支票後，直接委請莊Ｏ毓託收兌 現，並保款票款，故伊就上開代銷案所分得之利潤確實寄 託在莊Ｏ毓處等情，自應就兩造間有消費寄託之意思表示 合致及上開款項已移轉占有予莊Ｏ毓一情負舉證之責。然 蔡Ｏ添雖就此聲請原審向合作金庫衛道分行調取廖Ｏ亨支 票存款帳戶自95年1月1日至96年12月31日止交易之支票影 本為證，惟依該等交易明細及支票影本所示：附件二明細 表⑴編號1-1之支票（見原審卷第三宗第65頁）受款人記 載黃Ｏ達，係由林Ｏ嬅所提示；⑵編號2-3、5-2之支票（ 見原審卷第三宗第92、138頁）均未記載受款人，亦未能 得知係由何人所提示；⑶編號3a-2、3b-2、4b-2之支票（ 見原審卷第三宗第112、120、133頁）均未記載受款人， 且均係由廖Ｏ亨所提示；⑷編號4a-2之支票（見原審卷第 三宗第129頁）受款人記載莊Ｏ毓，且係由廖Ｏ亨提示（ 以上各支票兌現情形，詳如附件三：支票兌現情形一覽表 ），上開各支票兌現情形核與蔡Ｏ添所述：若有指名受款 人為伊，伊背書後，委請莊Ｏ毓託收兌現；若未指明受款 人為伊，伊即於收受支票後，直接委請莊Ｏ毓託收兌現等 語未符，況蔡Ｏ添於原審時自承：伊就Ｏ烽公司「Ｏ門Ｏ 墅建案」代銷案所分得之各期利潤，本有記錄，惟因原始 記錄已遺失，故伊於製作原證四（即附件一）「寄存/支 出明細表」項次14、19、21、23、24之內容時，係依憑印 象所製作，故有誤差云云（詳蔡Ｏ添於原審提出102年7月 2日民事準備（七）狀第2頁第17至20行。見原審卷第二宗
第39頁反面），可見蔡Ｏ添既軼失原有記錄，事後僅憑印 象製作相關之明細表，是否合於實際情形，殊有可疑。因 此，縱認上開資料得以證明支票款項係蔡Ｏ添就上開代銷 案所分得之利潤，惟亦不足證兩造間有消費寄託之合意及 上開之支票款項寄存於莊Ｏ毓處。故蔡Ｏ添主張上開款項 寄存於莊Ｏ毓處云云，顯非足取。至蔡Ｏ添另主張：莊Ｏ 毓於原審提出之答辯（四）狀中載稱：「縱莊Ｏ毓有匯款 予林Ｏ堂、紀Ｏ卿或其他人，抑或自他處獲得收入，亦屬 莊Ｏ毓自己之投資行為，與蔡Ｏ添完全無關。」；於其民 事辯論狀（三）亦明確陳稱：「莊Ｏ毓就投資『Ｏ門Ｏ墅 建案』代銷案之獲利自有權收取，並非代蔡Ｏ添收取…」 ，足見莊Ｏ毓已自認有收取前開款項，伊毋庸再就金錢之 交付為舉證云云。惟由莊Ｏ毓上開書狀所載，亦無從得知 莊Ｏ毓已依其與蔡Ｏ添間消費寄託之合意，領取上開款項 。故蔡Ｏ添就此部分之主張，亦非可採。
（六）附件一明細表支出部分（即編號12、13、15、16、17、18 、20及22）：
１、編號12部分：
蔡Ｏ添主張伊曾向林Ｏ耀購買臺中市○○區○○○段0000 000○0000000地號土地，供作建築臺中市○○街00巷00號 、19號建物使用，並另以其所經營之Ｏ府公司名義承包林 Ｏ耀於鄰地即同段252-34地號土地起造臺中市○○街00巷 00號建物之工程，94年8月3日，伊與林Ｏ耀就土地買賣價 金及工程款進行結算，會算結果伊應支付林Ｏ耀278萬1,0 55元，乃指示莊Ｏ毓自寄託款項中支付等情，業據其提出 林Ｏ耀與Ｏ府公司於94年1 月13日簽訂之工程委建契約書 為證（見原審卷第一宗第189 頁及反面），自堪認為真實 。莊Ｏ毓雖辯稱上開252-774及252-775地號土地，事實上 係伊出資借蔡Ｏ添之名向林Ｏ耀所購買，伊於94年1月13 日由系爭帳戶所匯付予林Ｏ耀之100 萬元係伊之自有資金 。且其中後ＯＯ段252-775 地號土地之建造起造人係伊以 伊母親黃Ｏ利之名義申請，故與林Ｏ耀合建的係伊，並非 蔡Ｏ添，伊僅係為給林Ｏ耀一個保障，始由情商蔡Ｏ添以 其公司名義與林Ｏ耀簽約，此有蔡Ｏ添提出之系爭帳戶交 易明細（原證1，見原審卷第一宗第8頁）及伊提出之建造 執照（見原審卷第一宗第238至242頁）可證云云。惟由該 系爭帳戶交易明細（見原審卷第一宗第8 頁）僅可得知確 有該筆款項之支出，但無從證明該支出係莊Ｏ毓寄存之款 項抑或蔡Ｏ添之自有款項？且莊Ｏ毓係為自己支出，係或 為蔡Ｏ添支出？而建照執照（見原審卷第一宗第238至242
頁）亦僅得證明建造名義人為何，亦無從證明係該土地確 係莊Ｏ毓所購買，況莊Ｏ毓就其如何支付Ｏ府公司承攬費 用，如何與林Ｏ耀結算尾款等節，均未能為適切之說明， 是莊Ｏ毓所辯，自難採信。因此，該筆支出既為蔡Ｏ添指 示莊Ｏ毓支出，則自應於應返還款項中扣除。
２、編號13部分：
蔡Ｏ添主張編號13係其於94年12月間與黃Ｏ昇、廖Ｏ亨夥 投資Ｏ烽公司「Ｏ門Ｏ墅建案」之代銷案之應付投資款， 然「Ｏ門Ｏ墅建案」代銷案係蔡Ｏ添借用黃Ｏ達之名義與 黃Ｏ昇及廖友亭共同投資，蔡Ｏ添投資之比例為40％，業 經本院認定如上，且證人黃Ｏ昇證述該代銷案渠等共投資 約150 萬元，其40％即為60萬元。是上訴人主張該筆款項 係其指示莊Ｏ毓支出，自堪採信。故該部分款項亦應自應 返還款項中扣除。
３、編號15部分：
蔡Ｏ添於本院103年6月11日言詞辯論期日此部分金額不必 扣除。（見本院卷第218頁反面）
４、編號16、17、18及22部分：
蔡Ｏ添主張：其於95年8 月31日向紀Ｏ卿購買臺中市○區 ○○○段○000000地號土地，指示莊Ｏ毓匯付如編號16、 17、18及22之款項予伊，以支付價金。其中編號16之款項 係匯入伊設於合作金庫銀行衛道分行第0000-000-000000 號；編號17、18及22之款項係匯入伊設於合作金庫銀行衛 道分行第0000-000-000000 號帳戶等情，業據其提出不動 產買賣契約書、存摺明細及支票存款送款簿等件為證（見 原審卷第一宗第165至173頁、第190 頁）。莊Ｏ毓雖承認 有匯款，但辯稱：該筆款項係伊為支付Ｏ府臻Ｏ建案之投 資案所匯付云云，然蔡Ｏ添既有寄託款存於系爭帳戶，而 該等匯款係由系爭帳戶至蔡Ｏ添所有之其他帳戶，則該等 匯款為蔡Ｏ添所有，應可認定，莊Ｏ毓辯稱該等匯款之用 途係用以支付其自己投資案之款項，即應就此負舉證之責 ，惟莊Ｏ毓並未舉證以實其說，自難信其所辯為真實。因 此，該等款項既為蔡Ｏ添指示莊Ｏ毓支出，自應於應返還 款項中扣除。
５、編號20部分：
蔡Ｏ添主張：其於95年11月15日與廖Ｏ亨合夥投資Ｏ府建 設「Ｏ府臻Ｏ」建案之代銷案，投資總額為80萬元，持股 比例各50％，故其應出資40萬元，乃指示莊Ｏ毓於95年12 月7 日自所寄存款項中，匯付40萬元予廖Ｏ亨等情，固據 其提出共同合夥銷售房地產契約書及存款憑條等件為證（
見原審卷第一宗第174至177頁）。惟蔡Ｏ添曾告知廖Ｏ亨 ，已將其與廖Ｏ亨合夥銷售前揭建案之權利讓與莊Ｏ毓， 此業經廖Ｏ亨於臺中地檢署98年度偵字第1289號刑案中證 述（其證言詳同署99年度偵字第1158號不起訴處分書所載 。見原審卷第一宗第64頁反面），是自難認此部分款項係 莊Ｏ毓依蔡Ｏ添之指示自其寄存款中所匯付。因此，該部 分金額不應自應返還之寄存款中扣除。雖蔡Ｏ添主張：上 開刑事偵查案件（另尚有同署99年度偵續字第398 號刑案 ）並未採信廖Ｏ亨之證言云云，然查，如不論刑事案件與 民事案件之見解本互不拘束，退步言之，即使如蔡Ｏ添所 主張不能採信廖Ｏ亨之上開證言，而認定蔡Ｏ添與廖Ｏ亨 間之合夥銷售建案之權利尚未讓與莊Ｏ毓一情屬實，然依 上開刑事偵查案件之不起訴處分書仍無法據以認定蔡Ｏ添 寄存於莊Ｏ毓處之金額及蔡Ｏ添指示莊Ｏ毓匯款之金額各 有若干？蔡Ｏ添就此有利於己之事實亦未舉證以實其說， 是其主張，即非可取。
（七）綜上，本件附件一編號1 至11部分係蔡Ｏ添出售系爭土地 之款項705萬1,950元，即為蔡Ｏ添寄存於莊Ｏ毓處之款項 ，又蔡Ｏ添既未能證明附件一明細表編號14、19、21、23 、24部分計360 萬元（更正寄託金額詳如附件二）係其寄