旁現有巷道寬度為8公尺，此請被上訴人提出申請指定建 築線之相關書圖文件可知。
（五）系爭108之53地號土地即臺中縣豐原市○○路859巷之巷道 維護主管機關為上訴人，但上訴人自89年起未曾在該巷道 鋪設柏油，據悉應係鄰地即訴外人高明精機公司鋪設，供 員工停車使用，97年11月5日分割後，無人再行鋪設柏油 。又系爭土地於73年間經臺中縣政府興建3層樓建物，原 供社會福利工作人員訓練中心使用，75年至84年借予豐原 憲兵隊及臺中縣警察局豐原分局使用，84年該2單位遷離 後，上訴人申請撥用為市立托兒所使用，迄至91年6月始 獲臺中縣政府同意，92年6月間行政院核准該無償撥用案 ，但因921地震後，該房屋現有結構耐震能力嚴重不足， 有安全顧慮，故於94年8月5日經臺中縣政府同意拆除，上 訴人於94年間拆除該房屋，96年間辦理建物滅失登記，故 系爭土地非供公眾通行之數十年之道路使用，並無公用地 役權存在。
（六）臺中縣政府97年5月19日函覆上訴人資料，除上訴人要求 提供之地籍套繪圖外，並無其他資料，被上訴人指稱臺中 縣政府函覆資料包括76－8652號建造執照卷指示建築線等 資料，該資料顯示現有巷道為8公尺云云，均非事實。況 且依臺中縣政府98年11月24日函覆原法院，投標人於投標 前得自行向臺中縣政府查明系爭土地面臨現有巷道之寬度 為何，而被上訴人固於98年5月18日始繳清自備款，惟受 被上訴人委託之建築師於98年5月8日即以現有巷道寬度為 8公尺製作「現況計畫圖」及「地籍套繪圖」向臺中縣政 府申請指定建築線，故兩造既約定被上訴人應自行查明系 爭土地得否建築使用，並應自行依建築法規評估，不論被 上訴人是明知現有巷道寬度，或因重大過失而未予查明， 依民法第355條第1項及第2項規定，上訴人不負擔保責任 。
（七）依豐原地政事務所98年11月11日函稱本案現有道路與三豐 路相鄰處皆有建物，依現有道路實際路寬4.7公尺分割， 可見臺中縣政府建築線指示現有巷道寬度為8公尺，明顯 有誤。又臺中縣政府76－8652號建造執照卷指示建築線之 申請書圖，所繪製三豐路859巷寬度，亦與現場實際寬度 不符，此亦可比對被上訴人委託陳吉彰建築師提出申請指 定建築線書圖之「現況計畫圖」及「地籍套繪圖」自明， 故依臺中縣政府76－8652號建造執照卷附資料，並不足以 證明系爭巷道超過4.7公尺寬部分有公用地役權存在。（八）依被上訴人提出行政院農業委員會林務局農林航空測量所
就系爭土地於76年6月10日及95年5月11日之空照圖所示， 不足以辨識或證明現有巷道超過4.7公尺寬部分有公用地 役權存在。至於95年空照圖上之停車，係因原使用單位豐 原憲兵隊、臺中縣警察局豐原分局遷離後，原欲作為豐原 市立托兒所使用，但經臺灣省土木技師公會鑑定建物耐震 能力不足，有安全顧慮，經上訴人於94年間報准拆除建物 後，乏人管理，訴外人高明機械公司員工始在該地停車所 致。
（九）被上訴人為臺中市知名建商聚合發建設股份有限公司負責 人，亦為坤悅建設股份有限公司董事，其購買系爭土地乃 為興建房屋銷售，故被上訴人既為專業之建設公司負責人 ，對於建築法規及投標前可向地政及都市計畫主管機關查 明系爭土地使用規定等知之甚稔，上訴人復已明確告知有 自行查明之義務，被上訴人倘未向臺中縣政府地政及都市 計畫主管機關預為查詢明確，即難謂無重大過失。另參酌 被上訴人委請陳吉彰建築師以8公尺寬之現有巷道寬度， 於98年5月7日製作「現況計畫圖」及「地籍套繪圖」向臺 中縣政府申請指定建築線，更足以證明被上訴人於投標前 已知悉臺中縣政府就系爭土地指定建築線之現有巷道寬度 為8公尺，依民法第355條第2項規定，被上訴人既因明知 或重大過失致不知系爭土地指定建築線之現有巷道寬度， 或現場使用狀況，上訴人自不負瑕疵擔保責任，被上訴人 依民法第359條、第360條規定請求減少價金或損害賠償， 並無理由。另民法第227條不完全給付規定之適用，係以 「可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者」為要件， 上訴人係依主管機關臺中縣政府及豐原地政事務所之函示 及鑑界測量結果，辦理現有巷道之分割登記，對於登記結 果與實況縱有不符，亦無過失，故被上訴人依據民法第22 7條規定請求損害賠償，亦屬無據。退步言之，被上訴人 就損害之發生既有重大過失，縱認上訴人應負損害賠償責 任，亦請依民法第217條第1項規定，減輕賠償金額或免除 之。
（十）依臺中縣政府98年11月24日函覆原法院及其檢附之98年7 月1日函，均已說明留設現有巷道寬度6公尺，已符合建築 管理自治條例第5條第1項第1款之規定，剩餘寬2公尺之現 有巷道部分，土地所有權人得依「臺中縣實施都市計畫地 區○○巷道廢止或改道申請須知」規定申請辦理廢道，故 豐原地政事務所99年4月12日複丈成果圖所示編號108Ａ部 分，除鄰接108之53地號土地寬1.3公尺部分，需供道路通 行不能建築使用外，其餘既能辦理申請廢道，自無不能供
建築使用情事。
四、上訴人於本院補充陳述略以：
（一）本件係由上訴人公開標售系爭土地，相關標售公告已載明 土地標示、面積、都市計劃使用分區、公告底價等資訊， 被上訴人參與投標前，已有相當充足時間了解系爭土地之 相關情狀及得標後兩造之權利義務，倘被上訴人認契約條 款對其不利，或系爭土地無法適當利用，亦可不參與投標 ，此情形能否謂上開標售公告第5點及投標須知第4點之約 定，有民法第247條之1所定情形而無效，即有疑義。被上 訴人尚為專業建設公司負責人，早於投標公告前知悉相關 訊息，上開標售公告及投標須知業明確說明投標人應注意 事項，亦為被上訴人明知，縱被上訴人於得標前非系爭土 地所有人，亦得委託專業人士或民間測量公司先行測量或 瞭解土地現況，以作為是否參加投標及投標金額之依據， 此對於被上訴人而言應無困難，依常情、經驗及卷證資料 ，可推知被上訴人投標前已先評估並作設計規劃，原審判 決對於系爭土地公開標售性質、約定條款內容、兩造身分 地位及實際情況等未予斟酌考量，逕認本件對被上訴人有 顯失公平之情形，實有再予斟酌之餘地。上訴人認被上訴 人投標前業委託專業人員評估系爭土地之規劃利用，惟該 文書資料為被上訴人所執，為釐清被上訴人是否於投標前 即知系爭土地上存有現有巷道及得標後如何利用系爭土地 等情，請求法院依民事訴訟法第342條第1項規定命被上訴 人提出該等資料，如其拒提，即應為有利於上訴人之認定 。
（二）依豐原地政事務所土地複丈成果圖所示，被上訴人使用系 爭184平方公尺土地作為停車、雨遮等用，面積合計70平 方公尺，足證被上訴人於投標前已將系爭184平方公尺土 地規劃作為停車、道路等使用，且上開設計使用對於系爭 土地之整筆利用及其「坤悅三代墅」建案建物之整體價值 而言，明顯提昇，自屬有利，應無民法第354條及第359條 等規定之適用。倘被上訴人係於得標「後」方規劃建築使 用且明知系爭184平方公尺土地不得作為停車、花圃之用 ，則被上訴人理應將建物規劃建築於其他無爭議之得標土 地上，而非系爭184平方公尺土地，此足證被上訴人確於 得標前即已知悉系爭土地存有上開情狀並預作規劃。此外 ，上開成果圖中編號B、D、F部分雖無雨遮，惟該部分係 內部住戶之人車出入通道，對該建案建物而言顯然不可或 缺，更無隨意讓他人停車使用之可能，被上訴人稱該部分 無雨遮而非使用部分，且任何公眾不特定人皆可利用該部
分停放車輛，應無可採。又查，被上訴人具建築專業身分 地位，且依常理及經驗，其於投標前必先瞭解標售土地之 各項情況，是不論被上訴人係明知或因重大過失而疏於了 解系爭土地具有公用地役關係，均存有重大過失。況依上 情觀之，被上訴人確於得標前即知悉系爭土地存有上情並 預作規劃、實際使用，而上訴人未保證系爭土地整筆均得 建築使用，依民法第355條第2項規定，自不負瑕疵擔保責 任。
（三）依豐原地政事務所測量員於99年4月12日實地履勘現場， 系爭土地毗鄰臺中縣豐原市○○路859巷，該巷口與三豐 路銜接部分之巷道寬度為5.3公尺，與上訴人辦理系爭土 地標售作業前業已辦理分割登記完畢之巷道寬度4.7公尺 ，二者有0.6公尺之差別，對此，無論現場測量或調閱地 籍圖皆不難發現，被上訴人焉有不知之理？從而，即令上 訴人有故意或過失未告知該瑕疵之情，亦無被上訴人不知 該瑕疵存在之事，自無適用不完全給付之餘地。（四）系爭184平方公尺土地縱具有公用地役關係，然系爭土地 係整筆土地標售，被上訴人標售時自亦就整筆土地如何利 用加以規劃，並當然包含公共設施及道路，原審判決逕將 系爭土地切割為二部分，再認系爭184平方公尺土地具有 公用地役關係而無法為通常之使用，僅以土地公告現值為 買賣價格，未考量系爭184平方公尺土地對整筆土地之利 用是否果有減損系爭土地價值之情形，亦或早在被上訴人 規劃中，應有斟酌空間。退步言，系爭184平方公尺土地 之價值即使有所減損，其中70平方公尺已為被上訴人作為 停車等私人使用，該部分自無請求減少買賣價金之餘地； 至其他部分，被上訴人係規劃作為道路使用，雖須供眾人 通行，然就系爭土地、建物及鄰近道路現狀，倘未將其他 部分土地作為道路使用，則以該巷道寬度僅有4.7公尺而 言，對於車輛進出、迴轉等顯然不便，則被上訴人利用其 他114平方公尺土地作為道路使用，顯有助提昇其建案建 物之銷售及價值。是本件原審判決所認返還價金之計算標 準應有所誤，金額亦過高，如上訴人應負損害賠償責任， 請求法院依民法第217條第1項規定，減輕賠償金額或免除 之。
（五）上訴人標售系爭土地之土地清冊，已明確記載系爭土地之 面積為2,055平方公尺，而被上訴人於98年8月4日辦妥系 爭土地所有權移轉登記之面積亦為2,055平方公尺，且被 上訴人主張被占用為現行巷道之系爭184平方公尺土地， 亦包括在上開土地總面積2,055平方公尺之內，故系爭184
平方公尺土地當屬兩造間就系爭土地買賣契約之範圍，從 而，上訴人收取該部分土地之買賣價金乃基於兩造間之買 賣契約而受有利益，在客觀上即具有法律上之原因，應無 成立民法不當得利之餘地。況被上訴人實際上已使用系爭 184平方公尺土地，如今卻主張該部分土地不在兩造買賣 標的範圍內，顯然矛盾，而不足採。故被上訴人附帶上訴 請求上訴人返還257,264元，應屬無據。參、兩造爭執及不爭執事項
一、兩造不爭執事項：
（一）上訴人於98年3月30日刊登標售公告載明標售系爭土地， 並在土地清冊備註欄載明系爭土地「現有巷道部分業由本 所辦理分割登記完竣」，被上訴人以高於底價65,143,500 元之68,880,099元標價參與投標，並由被上訴人以最高價 得標。被上訴人已依上訴人要求於98年7月29日繳清全部 價款，並於98年8月4日辦妥系爭土地所有權移轉登記。（二）上訴人在標售系爭土地前，曾委請豐原地政事務所辦理系 爭土地毗鄰現有巷道分割登記，分割為同段108之53地號 ，寬度為4.7公尺，但被上訴人標得系爭土地後向臺中縣 政府申請指定建築線，巷道寬度為8公尺。
（三）上訴人辦理標售系爭土地之標售公告第5點訂明：「標售 之不動產，請投標人自行至現場參觀，本所不負責領勘， 另標售之土地屬住宅區，得否能當建築使用，應請投標人 自行依建築法規評估」，另於投標須知第4點亦載明：「 投標人應在投標前逕赴現場查看，本所不負責領勘，並洽 地政及都市計畫主管機關查閱有關資料，得否建築使用， 應請自行依建築法規評估」。
（四）系爭土地經原法院囑託豐原地政事務所派員於99年4月12 日會同兩造勘測結果，系爭土地被占用為現有巷道之面積 為184平方公尺，且系爭土地之巷口與臺中縣豐原市○○ 路銜接部分之巷道寬度為5.3公尺，進入巷道後至系爭土 地從同段108之41地號土地至上訴人原勘測之紅漆點，寬 度為4.7公尺（見原審卷一第190至193頁之同日勘驗測量 筆錄、豐原地政事務所99年4月22日豐地測字第099000401 0號函及所附土地複丈成果圖）。
二、兩造爭執事項：
（一）上訴人之標售公告第5點及投標須知第4點是否為定型化契 約條款？是否違反民法第247條之1規定，顯失公平，而為 無效？
（二）系爭土地被占用為現有巷道部分，是否具有供公眾通行使 用之公用地役關係存在？
（三）被上訴人主張上訴人就其標售系爭土地中仍有被占用為現 行道路部分，應依民法第359條、第360條規定負物之瑕疵 擔保責任，或依民法第227條第1項規定負不完全給付之債 務不履行責任，或依民法不當得利規定請求返還被占用為 現行巷道部分面積184平方公尺之買賣價金，是否有據？肆、法院得心證之理由
一、被上訴人主張：上訴人標售系爭土地毗鄰既成巷道部分，除 經上訴人辦理分割登記為同段108之53地號土地外，仍有部 分土地面積184平方公尺被占用作為巷道使用等情，此經原 法院於99年4月12日囑託豐原地政事務所實地測量屬實，製 有勘驗筆錄及測量員繪製土地複丈成果圖各在卷可憑，復為 上訴人所不爭執，自堪信為實在。
二、被上訴人主張：系爭土地被占用為現行巷道部分之184平方 公尺，並非兩造合意買賣標的之範圍，上訴人收取該部分土 地之價金，即屬無法律上原因而受有利益，上訴人應依不當 得利法律關係，返還該部分價金6,167,366元（系爭土地全 部面積2,055平方公尺，被占用為現有巷道部分面積184平方 公尺，計算式：184/2,055×68,880,099＝6,167,366），但 被上訴人僅請求其中3,351,829元等語。為上訴人所否認， 並以前揭情詞抗辯。按「無法律上之原因而受利益，致他人 受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不 存在者，亦同。」民法第179條固定有明文。惟所謂無法律 上之原因而受利益，係指無權利或給付之目的欠缺而言。基 於契約關係而受領給付者，自難謂為無法律上之原因而受利 益（最高法院95年度台上字第2013號判決意旨參照）。查， 上訴人標售系爭土地之土地清冊已明確記載系爭土地之面積 為2,055平方公尺，被上訴人於98年8月4日辦妥系爭土地所 有權移轉登記之面積亦為2,055平方公尺，此有被上訴人提 出系爭土地登記簿謄本可按，（見原審卷一第10頁）；而被 上訴人主張系爭土地被占用為現行巷道部分面積184平方公 尺，亦包括在系爭土地總面積2,055平方公尺之內，故系爭 土地被占用為現行巷道部分面積184平方公尺當然屬於兩造 間就系爭土地買賣契約之範圍；上訴人收取該部分土地之買 賣價金，乃基於兩造間之買賣契約而受有利益，在客觀上即 具有法律上之原因，依前開民法第179條規定及最高法院95 年度台上字第2013號判決意旨，尚無成立民法不當得利之餘 地。是被上訴人主張依民法不當得利規定，請求上訴人返還 該部分買賣價金3,351,829元，即屬無據，不應准許。三、被上訴人主張：上訴人標售之系爭土地，雖在土地清冊備註 欄載明「現有巷道部分業由本所辦理分割登記完竣」，惟在
系爭土地毗鄰即上訴人辦理現有巷道分割登記之同段108之5 3地號土地界址處，仍有部分面積184平方公尺之土地被占用 為現行巷道，致被上訴人無法為通常之使用（不限於供建築 使用），且該項被占用為現行巷道之情事，於兩造間買賣標 的物交付時即已存在，上訴人應依民法第354條第1項、第35 9條及第360條等規定負出賣人物之瑕疵擔保責任等語；上訴 人則否認其出賣之系爭土地有何瑕疵，並以上情抗辯。（一）按民法第354條規定：「物之出賣人對於買受人，應擔保 其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少 其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效 用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。 出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質 。」又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常 交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效 用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具 備者為限（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照） 。此項出賣人應負物之瑕疵擔保責任之規定，係為補充當 事人之意思表示而設，除當事人有免除擔保責任之特約外 ，出賣人當然應負此法定責任。且物之瑕疵擔保責任之成 立，必以物有滅失或減少價值或效用之瑕疵，且須其瑕疵 於危險移轉時確已存在為前提，此觀民法第354條第1項規 定自明（最高法院82年度台上字第3228號及85年度台上字 第664號等判決意旨參照）。
（二）次按「既成道路之土地，經公眾通行達一定年代，應認已 因時效完成而有公用地役關係之存在，其所有權雖仍為私 人所有，亦不容其在該公用道路上起造任何建築物，妨害 公眾之通行，經本院著有45年判字第8號及61年判字第435 號判例可循。至究須經公眾通行達若干年代，始足取得公 用地役關係，司法院釋字第400號解釋理由僅謂「應以時 日久遠」，而未指明確切年代。於此，即應類推適用民法 第772條、第769條及第770條規定，為認定公用地役關係 取得時效之年限」（最高行政法院92年度判字第1124號判 決意旨參照）。本件被上訴人主張系爭土地被占用為現有 巷道部分具有供公眾通行使用之公用地役關係存在乙節， 固為上訴人所否認，然依上訴人提出其標售系爭土地前之 內部簽呈等資料所示（見原審卷一第86至93頁），系爭土 地原由豐原市○○段108、108之15、109之46及109之62地 號等4筆土地合併登記而來，其中108（部分）、109之46 地號等2筆土地為現有巷道（見原審卷一第89頁之臺中縣 政府97年5月19日函），上訴人再從該4筆土地合併後分割
出同段108之53地號土地（寬度4.7公尺）為供公眾通行之 巷道。又系爭土地被占用為現有巷道部分及上訴人自行分 割同段108之53地號土地之既成巷道已存在多年，此由原 法院向行政院農業委員會林務局農林航空測量所調取之系 爭土地於76年6月10日及95年5月11日之空照圖（見原審卷 一第165至167頁），幾可清楚辨識於76年6月10日以前系 爭土地前之巷道寬度較寬，且供公眾通行及停車使用，而 當時臺中縣政府興建臺中縣豐原市○○段2385號建物時（ 76年1月20日完成建物所有權第1次登記，見原審卷一第11 4頁），該建物基地仍較為內縮，並未影響原既成巷道之 使用範圍，可見系爭土地鄰接同段108之53地號土地之現 有巷道至遲於76年1月20日以前即已存在，供不特定之公 眾通行使用迄今達23年以上，參照前揭最高行政法院92年 度判字第1124號判決意旨，該現有巷道自應存在公用地役 關係甚明。縱令被上訴人因上訴人之標售作業而取得系爭 土地之所有權，就被占用為現有巷道部分之土地，被上訴 人仍需容忍該部分土地繼續提供公眾通行使用，不得任意 在該公用道路起造任何建築物，妨害公眾之通行。是被上 訴人主張其就該部分被占用為現行巷道使用之土地無法為 通常之使用，致該部分土地價值受有減損，應認為具有物 之瑕疵，為可採信。
（三）上訴人抗辯：系爭土地標售公告第5點及投標須知第4點已 明確告知投標人有自行查明之義務，被上訴人倘未向臺中 縣政府地政及都市計畫主管機關預為查詢明確，即難謂無 重大過失；且依被上訴人委請陳吉彰建築師以8公尺寬之 現有巷道寬度，於98年5月6日製作「現況計畫圖」及「地 籍套繪圖」向臺中縣政府申請指定建築線，足以證明被上 訴人於投標前已知悉臺中縣政府就系爭土地指定建築線之 現有巷道寬度為8公尺，依民法第355條第2項規定，被上 訴人明知或重大過失致不知系爭土地指定建築線之現有巷 道寬度，或現場使用狀況，上訴人自不負瑕疵擔保責任云 云，亦為被上訴人所否認，並主張上訴人之標售公告第5 點及投標須知第4點，違反民法第247條之1規定，顯失公 平，而為無效等語。
１、民法第247條之1規定：「依照當事人一方預定用於同類契 約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯 失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條 款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三 、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他 於他方當事人有重大不利益者。」，又依照當事人一方預
定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人 責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固 為民法第247條之1第2款所明定。惟88年4月21日民法債編 增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之 現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更 之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之 濫用及維護交易之公平，而列舉4款有關他方當事人利害 之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義， 及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條 第2款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定 之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言， 而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生 之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平 之情形而言（最高法院91年度台上字第2336號判決意旨參 照）。
２、依上訴人提出98年3月30日之標售公告、土地清冊及投標 須知等相關文件（見原審卷一第27至31頁），其中投標須 知第27條規定：「標售公告，視為要約之誘引，但對出價 最高之投標人，除別有保留外，應視為要約」，可見系爭 土地既由被上訴人以最高價得標，上開標售公告及投標須 知對被上訴人而言，應為系爭土地買賣契約之一部分。又 依上開土地清冊，上訴人係將包括系爭土地在內共36筆土 地公告標售，前開標售公告及投標須知當然一體適用於上 訴人擬標售之36筆土地之投標人，任何1筆土地祇要有最 高標之得標者，前開標售公告及投標須知即屬於各筆土地 買賣契約之一部分，具有拘束上訴人及任何1筆土地得標 人之效力，而前開標售公告及投標須知復為上訴人單方面 製作，預定使用於任何1筆土地標售後與得標者簽訂買賣 契約時之條款而訂定，且前開標售公告及投標須知之內容 ，無論係對擬參與競標之投標人或最高標之得標人而言， 在客觀上均無從與上訴人有再行磋商或變更之機會，自屬 民法第247條之1規定之「附和契約」或「定型化契約條款 」甚明。上訴人抗辯稱系爭土地係公開標售，被上訴人於 投標前即可免費洽索投標單、投標信封及投標須知，有充 分機會及時間詳閱資料，瞭解相關權利義務，以決定是否 參加投標，並無被上訴人所不知或無磋商變更之餘地云云 ，委無可採。
３、系爭土地之標售公告第4點規定：「得標者如對房地面積 、界址有所疑義，應於繳清價款或自備款之日起5日內， 檢附繳款收據影本，向本所申請同意鑑界，所需費用概由
得標者負擔，逾期視為無異議」，第5點規定：「標售之 不動產，請投標人自行至現場參觀，本所不負責領勘，另 標售之土地屬住宅區，得否能當建築使用，應請投標人自 行依建築法規評估」，投標須知第4點亦規定：「投標人 應在投標前逕赴現場查看，本所不負責領勘，並洽地政及 都市計畫主管機關查閱有關資料，得否建築使用，應請自 行依建築法規評估」，另系爭土地位置示意略圖附註事項 記載：「本略圖非屬公告內容，僅供參考用，投標人應依 投標須知第4點規定，在投標前逕赴現場查看，並洽地政 及都市計畫主管機關查閱有關資料，並以其記載為準，不 得以本位置略圖記載有誤，而要求損害賠償或解除買賣契 約退還保證金」等語。是依前開標售公告第4點、第5點及 投標須知第4點各項規定意旨，倘有意參加上訴人辦理該 次36筆土地標售作業者，對標售之不動產，投標人應自行 前往現場查看土地現況，上訴人不負責領勘，投標人並應 自洽地政及都市計畫主管機關查閱有關資料，標售之住宅 區土地得否供建築使用，投標人亦應自行依建築法規評估 ，得標人必須在繳清價款或自備款後，始得申請上訴人同 意鑑界各情，可見上訴人之標售作業係採土地現況標售， 對於標售之土地是否有遭第3人占用或有供公眾通行之既 成巷道等事實，上訴人均不負責。然投標人在得標前並非 標售土地之所有權人，未經上訴人同意，投標人依法無從 向地政機關申請鑑界，投標人縱赴土地現場查看，單憑目 測是否可能發現土地是有無遭第3人占用，或有供公眾通 行之既成巷道之情事，已有疑問？又標售之土地得否供建 築使用，上訴人要求投標人應自行依建築法規評估，並自 洽都市計畫主管機關查閱有關資料，即使如被上訴人為建 設公司負責人，具有營建之專業智識，可自行評估標售土 地得否供建築使用，但對於建築線之指定及現行巷道寬度 之認定，均賴都市計畫主管機關提供正確訊息。而上訴人 係於98年3月30日發布標售公告，於98年4月15日上午10時 開標，投標截止時間為開標前30分鐘即98年4月15日上午9 時30分，期間僅16日。就本件而言，被上訴人嗣向都市計 畫主管機關臺中縣政府申請指定建築線，係於98年5月6日 掛件申請，迄至98年6月5日始獲核發；另被上訴人申請上 訴人同意後，於98年5月21日向豐原地政事務所申請鑑界 系爭土地，迄至98年6月6日始獲排定實施複丈；以上2項 作業時程，顯然逾越上訴人預留之投標猶豫期間16日）？ 亦即在投標前，並無充分之時間讓投標人向都市計畫主管 機關查閱有關資料及獲得正確訊息。是前開標售公告第5
點及投標須知第4點顯然減輕或免除上訴人當事人之契約 責任，亦同時加重投標人即被上訴人當事人之責任；在客 觀上上訴人係居於強勢地位，被上訴人若不遵守上訴人單 方面制定之標售公告及投標須知，自無參加該次標售作業 之可能，就此不平等之定型化契約條款，對被上訴人即顯 失公平，依首揭法條規定及最高法院判決意旨，應認前開 標售公告第5點及投標須知第4點為無效。
４、查，被上訴人向臺中縣政府申請指定建築線之掛件日期為 98年5月6日，係在98年4月15日被上訴人標得系爭土地之 後，上訴人指稱被上訴人於「投標前」即已知悉臺中縣政 府就系爭土地指定建築線之現有巷道寬度為8公尺云云， 並未舉證以實其說，此部分抗辯已難遽信。上訴人又以被 上訴人於投標前「必定」委請專業人士就上開情事予以評 估規劃，並依民事訴訟法第342條第1項之規定主張本院應 命被上訴人提出云云；為被上訴人所否認。按負舉證之當 事人依民事訴訟法第342條第1項之規定，向法院為命他造 提出文書之聲請，他造否認執有文書，或否認有提出之義 務，舉證人必須證明他造執有文書及有提出義務之事實。 上訴人既未先舉證被上訴人確實執有此資料，則上訴人援 引民事訴訟法第342條第1項聲請本院命被上訴人提出該等 資料，難認有據。況證人即受僱於陳吉彰建築師而實際繪 製「現況計畫圖」及「地籍套繪圖」向臺中縣政府申請指 定建築線之李金崑於原審99年6月22日言詞辯論期日到庭 結證稱：「99年5月1日受原告委託申請建築線指定，當時 係按地籍線繪圖後向臺中縣政府提出申請，由承辦人排時 間看現場，看完現場後有量道路實際距離，與我畫的道路 寬度不同，承辦人表示要回去調案子查明，要調76年的案 子時間較久，隔2個星期約98年5月27日，承辦人通知已調 到案子，要我回去改圖面，就改成現在的圖面，我是98年 6月5日才收到臺中縣政府核發之建築線指示圖。另外現有 巷道之實際坐落位置，要經由地政事務所鑑界後才知道， 從建築線指示圖看不出來。」等語明確（見原審卷二第2 至3頁）。足見，被上訴人於參加系爭土地投標前，既非 系爭土地所有權人，在未得上訴人同意前自不可能向地政 機關申請鑑界，在客觀上應無知悉該現行巷道實際坐落位 置之可能，尚難認被上訴人之「不知有瑕疵」有何重大過 失可言，故上訴人依民法第355條第2項規定主張免責，即 無可取。
５、次查，本件上訴人於97年4月15日函詢合併前臺中縣政府 （下稱臺中縣政府）：「為應業務需要，本所經管本市○
○段108、109－46及108–15地號等3筆土地，是否有部分 位處現有巷道內，請明示並提供地籍套繪圖送所憑辦」。 經臺中縣政府97年5月19日函覆上訴人：「…說明二、簽 會相關單位意見如下：經查依據本府76－7652號（應為76 －8652號之誤）建造執照卷內建築線指示（定）成果圖示 豐原市○○段108（部分）、109－46地號等3筆土地係為 現有巷道；為（『惟』之誤）本案現有巷道位置，應以地 政單位鑑界後為準。三、檢送上開資料影本乙份」等語（ 見原審卷一第88、89頁），已明確說明系爭土地毗鄰現有 巷道部分已有76－8652號建造執照卷內之建築線指示（定 ）成果圖等相關資料，則該現有巷道之寬度為何，即使臺 中縣政府在前開函文附件並未提供，上訴人僅需向臺中縣 政府調閱該建造執照檔案即可查明。乃上訴人明知系爭土 地之都市計畫使用分區為住宅區之「住一」，屬可供建築 使用之土地，仍怠於查明系爭土地毗鄰現有巷道之寬度， 在辦理現有巷道分割登記前會同地政機關施測時，自行指 界認定現有巷道寬度為4.7公尺，使系爭土地在殘存部分 仍為現有巷道使用之情況下辦理標售。上訴人雖稱其辦理 系爭土地標售作業前，將現有巷道寬度4.7公尺辦理分割 登記完畢，而現有巷道寬度4.7公尺係依豐原地政事務所 於97年11月5日現況測量結果認定云云，然為被上訴人所 否認。而原法院履勘現場時，經實際丈量現行巷道即臺中 縣豐原市○○路859巷之寬度結果，系爭土地之859巷口與 臺中縣豐原市○○路銜接部分之巷道寬度為5.3公尺，進 入巷道後至系爭土地從同段108之41地號土地至上訴人之 前勘測之紅漆點，其寬度為4.7公尺，此有勘驗筆錄在卷 可稽（見原審卷一第190 至191頁）。則豐原地政事務所 配合上訴人就現有巷道實施測量時，倘係依現有巷道「現 況測量」，何以在巷口處即有0.6公尺之誤差？又何以選 擇該巷道最狹窄處之寬度作為基準，而無視系爭土地毗鄰 現有巷道處另有不特定人停車使用之事實？況豐原地政事 務所依原法院函詢事項提供上訴人之前勘測之相關公文， 在上訴人提出「土地複丈及標示變更登記申請書」，複丈 略圖記載4.7Ｍ路寬，及委任關係欄記載：「委託萬靜容 代理及指界認章」，此有該所98年11月11日豐地測字第09 80011169號函及附件足憑（見原審卷一第102至103頁）。 則上訴人之前勘測時，若確實依巷道「現況」測量，而非 自行指界以4.7公尺為擬分割之現行巷道寬度，在客觀上 應不可能發生與原法院囑託勘測時不同之結果。據此可知 ，上訴人於投標前辦理現有巷道分割登記時應已知悉系爭
土地尚有部分被占用為現有巷道使用之事實，上訴人卻於 系爭土地標售清冊備註欄記載「現有巷道部分業由本所辦 理分割登記完竣」，即有使人誤信系爭土地內屬於供公眾 通行使用之現有巷道全部均已由上訴人辦理分割登記完竣 。是被上訴人主張上訴人顯有故意不告知系爭土地內尚留 有部分現有巷道，致被上訴人不知有瑕疵而仍為購買，尚 屬可信。則依民法第355條第2項規定，上訴人亦不可主張 免責。
（四）上訴人抗辯：依系爭土地標售公告第5點及投標須知第4點 等規定，兩造間已有合意免除上訴人應負物之瑕疵擔保責 任之特約云云。惟前開標售公告第5點及投標須知第4點等 規定屬定型化契約條款，該條款內容有減輕或免除上訴人 當事人之契約責任，同時復有加重他方當事人即被上訴人 之責任，對被上訴人確有顯失公平之處，依民法第247條 之1規定應屬無效，已如前述，上訴人自不得再以標售公 告第5點及投標須知第4點等規定，據為不負出賣人物之瑕 疵擔保責任之事由。況出賣人物之瑕疵擔保責任乃法定責 任，不以出賣人有無故意或過失為必要，祇要買賣標的物 具有民法第354條規定之瑕疵，出賣人之上訴人即應負物 之瑕疵擔保責任甚明。
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