臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上字第315號
上 訴 人 達榮環保股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 宋耀明律師
吳至格律師
黃翊琇律師
被 上訴人 丙○○
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國96年
9月11日臺灣臺中地方法院96年度訴字第229號第一審判決提起上
訴，本院於97年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍佰萬元，及自民國九十六年一月二十三日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、上訴人主張：上訴人前為臺灣水泥股份有限公司（以下簡稱 臺泥公司）、榮民工程股份有限公司、法國CGEA公司等所組 成之達和焚化廠投標組合（以下簡稱達和投標組合），並委 請達和環保服務股份有限公司（以下簡稱達和公司）辦理備 標、建廠規劃、如何讓政府通過環境影響評估、建廠用地的 取得、地目變更、各項執照的申請，乃至於疏通地方政府官 員以遂行上述目的等事宜，達和投標組合得標後，乃組成上 訴人公司，負責興建及營運雲林BOO垃圾焚化廠（以下簡稱 雲林焚化廠）。被上訴人原係達和公司之業務處專員，擔任 雲林焚化廠興建案之專案專員，負責尋覓適於焚化廠之開發 土地，負責與訴外人土地仲介丁○○聯繫，並被達和公司派 駐為雲林縣之專員，於達和公司取得焚化廠開發權利並簽約 後，代表達和公司與雲林縣政府聯繫、協調，讓建廠用地順 利通過地目變更、取得各項建廠證照及地方相關協調事宜。 訴外人丁○○將土地整理好準備向達和公司報價時，先行提 供原報價新台幣（下同）1億9仟餘萬元之土地價款報價表給 被上訴人，並向被上訴人報告土地大約是這個價錢後，被上 訴人為圖不法利益，違背其應誠實呈報土地款之任務，要訴 外人丁○○虛列土地款500萬元，致上訴人額外支出土地款 500萬元，被上訴人應賠償。且被上訴人既無取得500萬元之 法律上原因，自亦應返還。被上訴人背信行為，並被判決有 罪確定。被上訴人主張之過失相抵並無理由。爰依民法第 184條規定之侵權行為及第179條規定之不當得利法律關係，
訴請被上訴人給付。
二、上訴人於本院補充陳述：
（一）倘被上訴人係處理民眾溝通事宜而墊支費用云云，被上訴 人自得據此向達和公司或上訴人達榮公司請領代墊之費用 ，豈有自己私下要求土地仲介給他500萬元允做民眾溝通 費用，與丁○○或旭鼎公司又有何干？該500萬元又何須 存入被上訴人「妻子」吳雅慧之帳戶？又何須「分次」存 入？是以丁○○與丙○○主張該500萬元係「民眾溝通費 用」，顯與事實不符，並無可採。
（二）被上訴人丙○○係無法律上原因而受有500萬元利益。 1.被上訴人丙○○私下要求丁○○額外虛列於土地款當中之 500萬元，係由被上訴人丙○○挪為私用，而非用於民眾 溝通費用。被上訴人丙○○自丁○○處額外收受了500萬 元利益，顯無法律上原因，依民法第179條規定應負不當 得利之返還責任。
2.然，原審判決罔顧訴外人等丁○○及甲○○之證詞，於顯 無事證情況下，竟認為被上訴人丙○○係依訴外人達和公 司之策劃行事，取得該500萬元，故未能認為被上訴人係 因無法律上原因而受有利益。至於原審判決再論「本件訴 外人達和公司就其所簽立之土地買賣契約及價金之支付， 既有不法，自亦不得請求返還」部分，更顯判決理由不備 之處。系爭土地買賣契約訂約本人及價金支付，係上訴人 達榮公司，非為訴外人達和公司，而訴外人達和公司係受 達榮公司委託與旭鼎公司簽訂土地買賣契約，因此有關本 件給付之不法原因，顯係存在於被上訴人丙○○一方，故 就上訴人達榮公司仍得依法按不當得利請求權為本件被上 訴人丙○○無法律上原因而受有之利益，請求返還。貳、被上訴人方面：
一、被上訴人抗辯：上訴人本統包予訴外人丁○○之土地款中所 編列之民眾溝通費至少有1,000萬元，被上訴人代訴外人丁 ○○處理民眾溝通之過程中，陸續先行自行支出代墊費用， 訴外人丁○○嗣後自90年10月19日起始陸續分次將系爭500 萬元償還予被上訴人之代墊費用，故非不當得利，且亦無造 成上訴人之損害。訴外人丁○○乃為上訴人之代理人，代上 訴人處理民眾溝通事宜，而實際上訴外人丁○○又將民眾溝 通交由被上訴人處理，故訴外人丁○○之行為就本件上訴人 所受損害之發生原因，應認為與有過失，上訴人自不得將損 害賠償責任轉嫁予被上訴人，爰請求法院准予免除給付，以 符衡平原則。並聲明：㈠上訴人之訴駁回；㈡如受不利判決 ，願供擔保，聲請宣告免假執行。
二、被上訴人於本院補充陳述：
（一）丙○○和達和公司之間絕無背信的行為： 1.第一天被收押時，蔡啟文檢察官問達和公司是否涉及背信 的時候，達和公司就明確告訴我們說，我們達和公司絕對 不會追究丙○○的背信行為（達和公司很清楚知道公司編 有民眾溝通費，要丙○○去執行），有蔡啟文檢察官在94 年8月22日於雲林地方法院之證詞。
2.事情在民國93年7月發生，達和公司還在94年3月寫感謝信 發獎金，又調加薪水，而未被開除，有薪資明細表、獎金 明細表附卷可憑。
3.虛設土地款要丙○○去執行民眾溝通的是達和公司，合約 也是達和公司簽約。由此虛設土地價款在合約上的流程圖 ，可以很清楚看出達榮公司要告的對象是達和公司，不是 丙○○。達榮公司是委託達和公司，並非委託丙○○，在 合約上虛設土地價款的是達和公司高層，達和公司未依報 價單簽定土地價款合約，並非丙○○。
4.民國89年10月中旬，丁○○將土地資料整理好準備向達和 公司報價時，土地原先報價為一億九千五百餘萬元，丙○ ○確實有誠實向達和公司呈報土地款為一億九千餘萬元， 並沒有意圖為自己不法利益，進而虛報土地款而為違背其 任務之行為。
（二）由原始報價單很清楚證明，丙○○並未虛增500萬及1800 萬（即2300萬）在土地款內，報價單仍還是000000000元 ：
1.當時原始報價單內容就是000000000元，如依照丁○○說 法：丙○○要丁○○虛列2300萬在報價單內，那報價單內 容應該是：000000000元加2300萬，為000000000元，原始 報價單已證明並未將2300萬加在報價單上，還是00000000 0元。由報價單內容可以充分證明丁○○所言不實，單單 該項即可證明丙○○並未要求丁○○將2300萬虛報在報價 單上，丙○○根本未對達和公司背信，有報價單附卷可憑 。
2.又在刑事第二庭時，辯護人拿著報價單問丁○○。辯護人 問：丙○○有無將這張報價單傳真給達和公司？丁○○答 ：我不清楚，我交給他，他有無傳真給公司，我不清楚。 辯護人問：為何報價一億多，到簽約卻變成二億多元？丁 ○○答：那個報價單不是正式的報價單，只是我拿給丙○ ○看，參考而已，不是最後決定的數字。辯護人問：是否 還有其他正式報價單？丁○○答：沒有。由上述對話可知 ，丁○○說虛設2300萬在土地款，是偽證詞，亦即丙○○
有無傳真給公司，丁○○不清楚。反面說明為：他很清楚 有傳真給公司，但無法解釋為何沒加2300萬在報價單上， 只好回答不清楚。那就表示：她要報價時，丙○○要她加 2300萬在報價單上，這句話根本就是偽證詞。正面說明： 她真的不清楚有無傳真給公司。但這也證明，如果不清楚 ，她說我要她加2300萬在報價單上，根本不實。連有沒有 傳真都不清楚，2300萬要如何加？此外，那不是正式的報 價單，只是拿給丙○○看，參考而已，不是最後決定的數 字。反面說明為：如果是正式的報價單，也沒有外加2300 萬的事。可以證明我要她加2300萬這件事根本就是胡扯。 正面說明為：如果不是正式的報價單，拿給丙○○看，參 考而已，不是最後決定的數字。那和丙○○一點關係也沒 有，丙○○根本不是丁○○唯一窗口，還有一道窗口，那 才是最後決定的數字，證明丙○○根本沒有要求丁○○將 2300萬加在報價單上。
3.此外，在刑事第二庭時，辯護人拿著報價單問甲○○。辯 護人問：你在哪裡看到這兩張報價單？甲○○答：在總公 司。辯護人問是誰傳真至達和公司？甲○○答：應該是丙 ○○由臺中廠傳真給總處林凱瑞。辯護人問：為何報價單 是1億9千多萬，後來正式簽約變成2億2千多萬？甲○○答 ：這兩張報價單加起來再給仲介3％的佣金，總計二億二 千五百多萬。故5000萬是這樣加上去的。
4.甲○○回答內容：當時焚化廠的土地取得成本約新台幣一 億餘元，已足以支應丙○○後來轉達丁○○之預估成本。 證明甲○○也知道土地成本實際上只有一億多，而非兩億 多，證明丙○○並未虛報2300萬在報價單上，有臺灣雲林 檢察署訊問筆錄可查。
5.檢察官問：丁○○是否瞭解達和公司前後支付之二億二千 餘萬元，包含該筆5000萬款項。甲○○回答：是的。亦即 證明丁○○否認該事是想逃避卸罪而另編2300萬，有臺灣 雲林地方法院檢察署訊問筆錄可查。
6.報價單（00000000+000000000）×1.03＝000000000元（ 合約金額），為甚麼如此一加，該5000萬就包含在此0000 00000元內（甲○○證詞），這是最重要的證詞及證據。 丙○○告知如果公有地不需要休耕，就要扣掉的金額，到 了甲○○和丁○○談合約時卻被加上去。法官卻未對此詳 加查證，為甚麼兩張報價單一加，再乘以1.03，該5000萬 就被包含在000000000元內，這個決定是誰做的，是丁○ ○和甲○○兩人談的，丁○○卻不承認。且丁○○2300萬 的說詞和報價單，合約書，甲○○證詞，完全衝突且矛盾
。由此可證明丙○○並未要求丁○○修改報價單，如果有 修改報價單，再加5000萬，合約應該是00000000+2300萬 ＋5000萬=000000000元，而非000000000。由此可證明丙 ○○並未要求丁○○將2300萬加到報價單上。 7.甲○○一再強調和公司將民眾溝通費用統包給丁○○放在 土地款上。達和公司將無法報帳的項目，以合約的方式， 統包給丁○○，解決達和公司無法報帳問題。丁○○因公 公臥病在床，無法執行民眾溝通工作，將錢交給丙○○處 理。就因為該些工作無法報帳的特性，所以丙○○才以對 帳單方式和丁○○核算，該部分是丙○○和丁○○的關係 ，該對帳單及簽收單就是最有力的證據。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人依民法 第184條規定之侵權行為及第179條規定之不當得利法律關係 ，訴請被上訴人給付，聲明求為被上訴人應給付上訴人500 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，洵屬無據，應予駁回。上訴人假執行之聲請， 亦因其訴之駁回失所依附，應併駁回之。上訴人不服第一審 判決提起上訴，於本院上訴聲明為：⑴原判決廢棄。⑵上述 廢棄部分，被上訴人丙○○應給付上訴人新台幣伍佰萬元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被 上訴人於本院答辯聲明為：⑴上訴駁回。⑵第一、二審訴訟 費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人前為臺泥公司、榮民工程股份有限公司、法國CGEA 公司等所組成之達和投標組合，並委請達和公司辦理備標 、建廠規劃、如何讓政府通過環境影響評估、建廠用地的 取得、地目變更、各項執照的申請，乃至於疏通地方政府 官員以遂行上述目的等事宜，達和投標組合得標後，乃組 成上訴人公司，負責興建及營運雲林焚化廠。（見原審卷 第57頁至58頁）
（二）被上訴人原係達和公司之業務處專員，擔任雲林焚化廠興 建案之專案專員，負責尋覓適於焚化廠之開發土地，負責 與訴外人土地仲介丁○○聯繫，並被達和公司派駐為雲林 縣之專員，於達和公司取得焚化廠開發權利並簽約後，代 表達和公司與雲林縣政府聯繫、協調，讓建廠用地順利通 過地目變更、取得各項建廠證照及地方相關協調事宜。（ 見原審卷第57頁至58頁）
（三）訴外人丁○○將土地整理好準備向達和公司報價時，先行 提供原報價1億9仟餘萬元之土地價款報價表給被上訴人，
並向被上訴人報告土地大約是這個價錢後，訴外人丁○○ 有支付予被上訴人500萬元。（見原審卷第57頁至58頁）（四）訴外人丁○○給付與被上訴人之日期及金額如下：（見原 審卷第57頁至58頁）
１、90年10月19日簽發、票號NGA0000000 號、面額50萬元支票 ，由被上訴人之妻吳雅慧簽名提示存入臺東大同路郵局 00000000000000號吳雅慧帳戶內。２、91年4月3日簽發、票號NGA0000000號、面額20萬5仟元支票 ，由被上訴人之妻吳雅慧簽名提示存入臺東大同路郵局 00000000000000號吳雅慧帳戶內。３、91年11月25日簽發、票號NGA0000000號、面額260萬元支票 ，由被上訴人之妻吳雅慧簽名提示存入彰化銀行臺中分行第 000000000000號吳雅慧帳戶內。
４、91年11月25日簽發、票號NGA0000000號、面額35萬元支票， 由被上訴人之妻吳雅慧簽名提示存入彰化銀行臺中分行第 000000000000號吳雅慧帳戶內。
５、91年4月3日簽發票號GA0000000號、面額129萬5仟元、付款 人臺中商業銀行南臺中分行之支票影本1張。
６、除以上金額外，不足之5萬元，由訴外人丁○○於不詳日期 ，以現金支付，補足500萬元。
（五）本件被上訴人刑事背信部分，業經臺灣高等法院臺南分院 於95年5月9日以94年度矚上訴字第1182號判決確定，判處 被上訴人共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益， 而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期 徒刑6月，如易科罰金，以300元折算1日確定（見原審卷 第57頁至58頁），並有台灣雲林地方法院94年度訴字第44 號刑事判決節影本、臺灣高等法院臺南分院94年度矚上訴 字第1182號刑事判決節影本及最高法院96年度台上字第 3577號刑事判決各一份在卷可稽（原審卷第7至29頁、第 132至138頁）。
（六）對被上訴人於本院提出書狀檢附之筆錄（即94年8月22日 審判筆錄），上訴人不爭執（見本院卷1第87頁）。（七）對被上訴人提出之附件三達和公司獎金明細、獎狀、薪資 明細表（見本院卷1第63頁至65頁），上訴人不爭執（見 本院卷1第87頁背面）。
（八）對於上訴人之訴訟代理人庭呈委任書一件（見本院卷1第 90頁），被上訴人不爭執（見本院卷1第87頁背面）。（九）對於上訴人之訴訟代理人97年2月22日準備程序所提出準 備書狀附件一土地報價單（見本院卷1第162頁），被上訴 人不爭執（見本院卷1第112頁背面）。
伍、得心證之理由：
本件兩造厥有爭執者為上訴人是否受有損害而為被害人？被 上訴人是否有侵權行為？不當得利？及被上訴人得否主張過 失相抵？
（一）上訴人是否受有損害而為被害人？
本件土地買賣契約係於90年5月4日由訴外人達和公司代表 投標組合給付訴外人旭鼎開發股份有限公司（以下簡稱旭 鼎公司）訂金2,254,783元，並議定買賣總價為295,478,3 00元，再於90年10月22日由訴外人達和公司與訴外人旭鼎 公司訂立同總價之買賣契約，有買賣契約書一份在卷（本 院卷1第151至161頁），似給付買賣價金之人為訴外人達 和公司，然查：
１、本件雲林垃圾焚化廠案投標須知前言即規定「雲林縣政府 （以下簡稱「甲方」）為解決縣內垃圾處理問題，擬遴選 公民營機構以建設-營運-擁有（BOO）方式辦理籌資、設 計、製造、安裝、試車一座焚化場（設廠容量詳2.2節） ，並負責其操作維護。
甲方將與單獨得標之國內公營事業機構或得標商依招標文 件規定成立之興建營運公司（或得標之國內公營事業機構 ）（興建營建公司或單獨得標之公營事業機構，以下簡稱 「乙方」）簽訂垃圾委託焚化處理契約（簡稱委託契約） ，委託處理期間為自營運開始日起20年。乙方應以本焚化 場之興建營運為唯一業務，不得兼營其他業務。 參加投標之公民營機構應自行提供適合建廠之用地，該廠 址應具備現成聯外道路或投標商有具體可行之道路改善或 闢建計畫。」（見本院卷2第12頁），投標須知第I-6頁亦 規定「除國內公營事業機構單獨得標外，得標商應依得標 通知函規定設立興建營運公司，得標商因本計畫取得之一 切權利義務，應於興建營運公司設立後當然概括移轉於該 公司」（見本院卷2第17頁）。亦即：
①因焚化廠標的金額甚鉅，故本件雲林焚化廠投標須知規定 ，除公營事業機構得單獨投標外，民營機構應「共同」投 標，且因營運時間達20年，為確保契約之履行及單純化權 利義務關係，故本件投標須知亦規定共同投標之投標廠商 ，於「得標後」應共同投資設立「興建營運公司」，由該 興建營運公司「專責」雲林焚化廠之興建及營運。 ②本件投標須知規定投標廠商應自行提供適合建廠之用地， 故於備標、投標階段，投標廠商即須尋覓及取得建廠用地 ，而於得標及設立興建營運公司後，該建廠土地應移轉至 興建營運公司。且所有權利義務關係係由興建營運公司承
受，建廠土地之成本自應由興建營運公司負擔。 ２、台泥公司與其他公司，為共同參與雲林垃圾焚化廠招標案 ，組成「達和焚化廠投標組合」參與投標，並以台泥公司 為領銜公司參與投標（見本院卷2宗第19頁以下），於90 年8月20日決標及得標，有雲林縣政府開標紀錄影本一份 在卷（見本院卷2第27頁）。
３、雲林縣政府於是於90年9月20日以90府環三字第903602067 8號函達和焚化場投標組合（本院卷2第95頁）：本府同意 達和焚化場投標組合為本縣BOO垃圾焚化廠興建營運計畫 之得標廠商，請依說明段所列事項辦理；
⑴於得標後五個月內依中華民國法令完成執行本計畫目的之 股份有限公司（以下簡稱「興建營運公司」）之設立登記 ‧‧‧
⑵貴達和焚化爐投標組合，依本函所取得興建營運計畫之權 利義務之全部，應於興建營運公司成立後概括移轉予該公 司。
⑶興建營運公司應於完成設立登記後十日內與本府完成「垃 圾委託焚化處理契約」之簽署，雙方關於興建營運權之所 有事項悉依該契約之規定。
４、達和焚化爐投標組合於90年9月28日以（90）達總字第010 3號函雲林縣政府（本院卷2第97頁）：為執行「雲林縣政 府BOO垃圾焚化廠興建營運計畫」之各項籌備工作，擬先 設立「達榮環保股份有限公司籌備處」（以下簡稱籌備處 ）以負責本案籌備初期至興建營運公司正式成立期間各項 證照申請及公文往來等作業，詳如說明，敬請核備‧‧‧ ⑴依據貴府民國九十年九月二十日90府環三字第9036020678 號得標通知函、環保署（90）環署工字第0046755號函及 本案招標文件有關規定辦理。
⑵本籌備處係依貴府上述得標通知函及招標文件規定所設立 之興建營運公司（「達榮環保股份有限公司」以下簡稱新 公司）籌備處，俟新公司正式成立後，本籌備處將依前揭 規定將籌備期間一切權利義務移轉至新公司。
⑶有關籌備處初期各項證照之申請及公文往來等作業，擬先 以「達榮環保股份有限公司籌備處」為全銜，俟新公司正 式成立後，再以新公司名義繼續執行本案之一切權利義務 。
５、雲林縣政府於90年12月26日以90府環三字第9000108662號 函達榮環保股份有限公司籌備處（本院卷2第99頁）：有 關貴籌備處辦理本縣BOO垃圾焚化廠工作進度乙案，請貴 籌備處儘速完成興建營造公司之登記，俾利後續工作之進
行。
６、達榮環保股份有限公司於91年2月20日以（九一）達榮字 第0012號函雲林縣政府（本院卷2第100頁）：本公司已於 民國九十一年二月十八日正式成立，先前由「達榮環保股 份有限公司籌備處」於本計畫籌備初期取得之相關權利義 務概括移轉予本公司，敬請查照。
７、達榮環保股份有限公司籌備處於90年10月12日出具委任書 予達和環保服務股份有限公司：達榮環保股份有限公司（ 預定公司名稱）籌備處負責人: 辜成允（預定負責人）， 茲為購買‧‧‧等十二筆地號土地，及‧‧‧地號等四筆 土地之所有權‧‧‧特委任達和環保服務股份有限公司總 經理邢國樑先生與‧‧‧旭鼎開發股份有限公司簽立土地 買賣契約書，本人並願承擔一切權利義務‧‧‧等語，有 委任書一份在卷（本院卷2第67頁）。綜上，訴外人達和 公司並非投標（或得標）廠商，亦非契約之當事人，僅係 達榮環保股份有限公司籌備處為完成得標者應自行提供建 廠用地之義務而委任達和公司尋覓土地及代為簽訂土地買 買契約甚為灼然。
８、雲林縣政府嗣於91年2月25日與上訴人簽訂垃圾委託焚化 處理契約（本院卷2第28至66頁頁），其前言為：「甲方 （即雲林縣政府）為解決轄區內垃圾處理問題，擬以『建 設－營運－擁有』（BOO）模式遴選公民營機構興建營運 雲林縣焚化廠，並依有關規定於中華民國89年12月公開招 標遴選，嗣於90年8月20日決標予達和焚化廠投標組合（ 以下簡稱「得標商」），並發給得標通知函授與本計畫之 興建營運權，得標商業依該通知函之規定於91年2月18日 成立達榮環保股份有限公司（即乙方）。乙方並已依通知 函之規定繼受得標商之興建營運權。有垃圾委託焚化處理 契約（BOO）雲林縣政府（以下簡稱「甲方」）‧‧‧甲 乙雙方為執行本計畫，爰簽署本契約，以資共同履行遵守 」（見本院卷2第28頁）。
９、綜上，達和公司僅係於投標階段，受任辦理備標及先代為 取得土地等事宜，於達和焚化場投標組合得標及上訴人成 立後，土地價金即係由上訴人所直接支付，而達和公司原 代上訴人達榮公司墊付之土地款（見本院卷2第68頁至71 頁土地預定買賣契約書、簽約訂約收據、土地買賣價金收 據），亦由上訴人達榮公司加計利息後返還達和公司，有 上訴人達榮公司返還訴外人達和公司土地價款明細及轉帳 傳票附卷可稽（見本院卷1第33至35頁）。而達和公司係 受達榮公司委任辦理之意旨，於付款相關文件亦均有明載
：①定金收據即載明「前開款項係達和環保服務股份有限 公司代表達和焚化廠投標組合為參與雲林縣BOO垃圾焚化 廠興建營運案投標」，有定金收據在卷可查（見本院卷2 第75頁）。②土地買賣契約書之各期土地款收據內均記載 「上開款項係達榮環保（股）公司委託達和環保服務（股 ）公司與本公司於中華民國九十年十月廿二日所簽訂之雲 林縣BOO垃圾焚化廠廠址土地買賣契約書第四條約定價款 」，有土地買賣價金收據在卷可憑（見本院卷2第69頁至 72頁），由上可知，達和公司僅係於投標階段代上訴人尋 覓及取得建廠用地，所有土地價款均係由上訴人達榮公司 負擔，是以倘本件土地買賣有虛列土地款之情形，受有損 害者當係上訴人無訛。被上訴人辯稱縱有侵權行為，其受 有損害者，亦為訴外人達和公司一節，顯有誤會。 １０、末以設立中公司因尚未完成設立登記，倘由發起人以設 立中公司機關所為有關設立之必要行為，其法律效果在 公司成立前實質上已歸屬於設立中公司，即發起人於公 司設立登記前，以公司名義為法律行為，苟嗣後公司完 成登記，已承受此項法律行為，就認為該公司為系爭法 律主體。換言之，於設立登記前所取得之權利及負擔之 義務，於設立登記後當然移轉於該公司。是以上訴人公 司之設立係為負責興建及營運雲林BOO垃圾焚化廠，故 未為設立登記前，相關開業準備行為係由上訴人法人股 東台灣水泥股份有限公司、榮民工程股份有限公司及法 國CGEA公司等組成上訴人前身「達和焚化廠投標組合」 處理，並由該投標組合或達榮環保股份有限公司籌備處 委請訴外人達和環保服務股份有限公司辦理備標、建廠 規劃、建廠用地取得等相關事宜，因此系爭建廠用地之 取得當屬上訴人公司之主要開業準備行為之一。況且， 前開建廠用地最後仍登記於上訴人公司名下，益堪認該 用地取得之法律行為亦為設立後上訴人公司所承認。換 言之，該用地取得法律行為之權利義務即為上訴人公司 所承受。
（二）被上訴人是否有侵權行為？
被上訴人雖否認要求訴外人潘淑惠虛列500萬元於土地款 中，辯稱訴外人丁○○所匯予渠妻之500萬元係因渠代訴 外人丁○○處理民眾溝通事宜，故訴外人丁○○才匯款給 渠妻，然查：
１、訴外人丁○○（即負責為系爭焚化廠尋找用地之仲介）於 調查局中部地區機動工作組調查時陳稱：「丙○○要我按 前述支付給陳河山的模式，在達和給他薪資以外另由我支
付500萬元給他，除第一次是支付現金給他外，後續款項 都是開立支票給他，在我的前述台中商銀南台中分行0000 00000000甲存支票帳戶中，有關票據交換人吳雅慧（係吳 雅惠之誤，以下同），即丙○○的太太，我交付給丙○○ 的支票由吳雅慧交換。」「問：經查本BOO案達和公司取 得土地之土地款約1億餘元，是誰指示你將土地款灌水至 2億餘元？答：是丙○○指示我的，我當初報給達和公司 之實際土地款約為1億9千餘萬元，但丙○○要我再增虛列 2300萬元，作為達和公司買賣該BOO案土地價款。」等語 （筆錄影本見本院卷1第118至128頁），雖訴外人丁○○ 94年7月20日於台灣雲林地方法院陳稱「答：當初是我要 作（民眾溝通工作），後來因家庭因素我無法再處理，因 為下午的話我沒辦法，因為有時居民到晚上、半夜，他們 都還要再續攤下去，我實際沒辦法，所以到89年年底，我 就跟丙○○說500萬元的事情，我沒有辦法繼續作了，所 以我交給你。」「問：妳所謂交給你是指居民溝通即帶居 民去參觀及召開說明會，妳所謂的交給你是將上述二件事 情交給丙○○處理？答：對，全權由他負責。」等語（筆 錄見外放台灣雲林地方法院94年度訴字第44號刑事卷第三 宗影本第220頁），似與被上訴人所辯相符，然訴外人丁 ○○於94年8月17日台灣雲林地方法院同案審判時，於審 判長詢問假設有人偽證，願意在審判結束前自白，可能依 照刑法第172條可以減免其刑，有無人願意舉手自白？並 問丁○○有何意見時，訴外人丁○○陳稱：「針對500萬 元的事情，我想要自白，我在偵查中所述才是事實，請審 判長原諒我。」「審判長：你的意思是說審判中具結證述 關於丙○○500萬元的部分是在說謊？潘：是的。」等語 （筆錄影本見本院卷1第129至147頁），訴外人丁○○於 95年3月17日台灣高等法院台南分院審理庭中供稱「審判 長問：當時丙○○是用什麼理由向你拿500萬元？你為何 要交給他500萬元？潘答：丙○○跟我說『我的部分500萬 元』，因為我要做什麼事情都要跟丙○○報備，他是我和 達和公司之間的窗口，我在統計土地報價單時，丙○○就 告訴我要把500萬元加進去‧‧‧。」「受命法官問：丙 ○○說500萬元是因為你沒有時間作民眾溝通工作，所以 妳交付五百萬元給他，請他去做民眾溝通工作？潘答：我 交錢的時候，並沒有這麼講，是他羈押回來後，才告訴我 是作民眾溝通費用，且要求我要這麼說的。」等語（筆錄 影本見原審卷第181頁），是以訴外人丁○○於本院準備 程序中又證稱（本院卷1第106頁）與其94年7月20日於台
灣雲林地方法院所陳之民眾溝通工作交與被上訴人負責等 情節相符之證詞，參諸訴外人丁○○於刑事案件中94年8 月17日已自白推翻其上開說法如上述並其於95年3月17日 刑事審理庭所陳，堪認訴外人丁○○於本院所證，未可輕 採。
２、次查系爭土地買賣契約書總價金為295,478,330元，包括 丁○○土地報價218,911,000（包括私有地195,820,000元 ，見本院卷1第162頁及國有地23,091,000元，見本院卷1 第163頁）。2.丁○○土地仲介費6,567,330（即上開土地 款之3％。3.旭鼎公司報酬70,000,000。總計洽為295,478 ,330。另觀諸土地報價單（見本院卷1第162、163頁）， 不僅未見有民眾溝通費用科目存在，該報價單亦係以「面 積」計算總價為218,911,000元，不僅可證丁○○所謂「 外加」500萬元民眾溝通費用云云（本院卷1第106頁）並 非事實，亦可顯見丙○○所取得之500萬元，係刻意隱藏 於土地價款中，丁○○早在統計土地報價時，早已將丙○ ○要求之500萬元計入土地報價中，故該土地價款早已虛 報，致上訴人或達和公司從不知悉丙○○從中取得該500 萬元。
３、另查達榮公司委託達和公司與旭鼎公司簽訂之土地買賣契 約書（見本院卷1第151至161頁）第3條第1項約定，「… 乙方（即旭鼎公司）應繼續協助甲方完成與環境影響評估 審查結論之相關工作，包括協助辦理公開說明會、敦親睦 鄰工作、民眾溝通協調及說明澄清民眾所關切之問題」。 因此，本件被上訴人丙○○與證人丁○○所強調之民眾溝 通工作與費用，事實上為旭鼎公司之責任與工作，倘旭鼎 公司將其中一部分民眾溝通工作委由土地仲介即訴外人丁 ○○執行，亦與被上訴人無涉。況查，前述義務既為旭鼎 公司所應負擔，又何需身為達和公司員工之被上訴人丙○ ○來執行，甚而請款，被上訴人丙○○就此所辯顯然不符 經驗法則，且與事理有違。
４、再查被上訴人於93年7月26日調查站訊問筆錄時供稱「93 年時我開了一家安強科技有限公司並由我太太吳雅惠擔任 負責人，資本額一百萬元，應該是由丁○○給我太太的五 百萬元中支付，沒有其他人入股；公司營業項目是購買達 和清宇公司處理過後之鍋爐用燃料油販售，日後打算再收 購油販販售之廢油供達和清宇公司再處理」（筆錄影本見 原審卷第207頁）。另被上訴人於93年7月21日調查局訊問 時稱：丁○○曾向伊提過，她開價的二億三千萬元中包括 要給甲○○副總二千萬元，給伊五百萬元及林內鄉鄉長陳
河山二千萬元，這是丁○○主動開口要給伊的等語（見外 放台灣雲林地方法院檢察署93年度偵字第3040號影卷第52 頁），嗣同日於檢察官複訊時供稱：伊確實有收到四百五 十萬元或五百萬元，正確數字伊記不起來，百分之十的仲 介費意思是指營利事業所得稅，以上是補充意見，其餘調 查局之筆錄均實在；（當初丁○○給伊五百萬元，伊的感 想是）伊從事土地開發期間，甚至會遭受暴力威脅，而伊 太太一般在伊處理事情時幫伊開車，她跟伊說我們的付出 這麼多，這種錢為何不拿，所以伊才收等語（見外放台灣 雲林地方法院檢察署93年度偵字第3040號影卷第57、58頁 ），由被上訴人丙○○於前述刑案中之陳述，足可證明其 違法要求訴外人丁○○給付之500萬元，顯非用於其所謂 民眾溝通工作上，而係私用或係增加自己工作酬勞之用。 否則被上訴人丙○○身為達和公司員工，且時任職務之工 作範圍即是督導丁○○為達和公司找適用之土地，如確有 與民眾溝通相關工作之必要，當然可以憑發票向達和公司 核實報帳，何需由丁○○代墊該鉅額費用。況查，被上訴 人雖提出經訴外人丁○○簽收之537,200收據及所謂民眾 溝通對帳單（見原審卷第85、86頁）以資證明渠確有將系 爭500萬元用於民眾溝通費用云云，然查丁○○於本院已
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