定個別項目之漲幅較大時，可針對該項目選取物價總指數下 層之項目指數進行漲跌幅計算所增加之成本，經分析項目指 數之漲幅後，選定鋼筋、預拌混凝土、水泥、砂、瀝青混凝 土與瀝青等六個特定個別項目費用使用項目指數進行計算， 其他項目費用則使用總指數進行計算，總金額為32,516,994 元（含5%營業稅）；⑷依據前述公共工程委員會規定，計算 物價調整補貼金額，並加入總指數2.5%與特定個別項目指數 10%門檻，經由計算後所增加之物價調整補貼總金額為23,26 3,799 元（5%營業稅）。前述四種計算方式，以其中⑷之計 算最為詳實明確，自應以之為可採（計算細目如鑑定報告附 件17所示）；因此，本件上訴人因情事變更所得請求增加之 給付總金額即應為 23,263,799元（上訴人撤回利息之請求 ）。
⒍上訴人主張因前述情事變更，不可歸責於上訴人而展延工期 期間所增加之工程管理費，被上訴人應增加給付；該工程管 理費之計算，於系爭工程契約並無約定，目前多數係採比例 法以計算延長工期之管理費，即以契約約定之管理費除以契 約原訂工期之總日數後，得出每日之管理費，再以每日之管 理費乘以延長之工期總日數，作為計算應給付給承包商之管 理費一節，業據其提出原證九之文獻為證（參見原審卷第1 宗第65～67頁），並有臺灣高等法院97年度建上字第35號、 最高法院99年度台上字第2018號、 100年度台上字第1932號 等民事裁判可資參佐。依系爭工程契約所附工程施工詳細價 目表及工程經費預估表（參見原審卷第1宗第75-78頁）所載 ，上訴人利潤及管理費占工程總價8%，上訴人請求依二分之 一比例計算，管理費占工程總價4%；而系爭工程總價為2億7 850萬元，依4%比例換算之工程管理費用即為10,834,000元 （270,850,000元×4%），除以契約原訂工程總日數330日曆 天後，每天之管理費即為32,830元（10,834,000元÷ 330天＝ 32,830元/天），再乘以延長工期之總日期350天，上訴人因 展延工期所增加之管理費為11,490,500元（32,830元/天× 3 50天＝11,490,500元），被上訴人對於此計算式亦不爭執（ 前述不爭執事項(四)），上訴人此部分之主張，亦屬有據。 ⒎至被上訴人固辯稱上訴人本件請求均已逾消滅時效期間及除 斥期間云云，惟：
⑴就上訴人請求法院核定增加給付額部分：按形成之訴，係原 告要求法院以判決創設、變更或消滅一定法律關係之訴，其 訴訟標的為須經法院以判決宣告始生權利變動之形成權。如 依情事變更原則請求法院核定增加給付數額，其訴之性質為 形成之訴。又民法就個別形成權設有存續期間（除斥期間）
者，諸如第74條、第90條、第93條及第365條等規定，其期 間多較消滅時效為短，以早日確定當事人之法律關係。鑑於 情事變更原則為例外救濟之制度，形成權之行使具有變更原 秩序之本質，民法第227條之2第1項規定未設除斥期間之限 制，致令契約當事人長久處於可能遭受法院判命增減給付之 不確定狀態，顯非所宜，參諸誠信原則，斟酌本條項旨為衡 平而設之立法目的，於因承攬契約所發生之債，解釋上當非 不得類推適用民法第127條第7款關於原來給付短期時效之規 定，以原來給付罹於時效時，自原來給付罹於時效後再起算 二年資為除斥期間（最高法院 102年度台再字第18號判決意 旨參照）。準此，系爭工程係於98年2月20日驗收完畢，故 其原來給付之報酬請求權係於2年即100年2月20日罹於時效 ，而依民法第227條之2第 1項規定，請求法院核定增加給付 數額之形成權之除斥期間係於「原來給付罹於時效後」再起 算2年即至102年2月19日始屆滿，是以，上訴人於101年1月1 8日提起本件訴訟，自未逾除斥期間。再者，若謂形成權除 斥期間之起算，應以其「權利完全成立時」為始點，則因依 民法第227條之2第1項規定請求增加給付，係以依契約原有 效果顯失公平為要件，而承攬契約原有效果（即承攬契約原 定給付）係以 2年消滅時效期間末日為最後可請求之時點， 其後，原定給付即契約原有效果始告確定，始能確認發生顯 失公平之情事。據此而言，上述以「原來給付罹於時效後」 為民法第227條之2第1項規定之形成權之除斥期間起算時點 ，恰亦為該形成權「權利完全成立時」，是益見以「原來給 付罹於時效後」再起算2年為系爭形成權之除斥期間，應無 不合。退步言之，縱若認非得逕以「原來給付罹於時效後」 為系爭形成權「權利完全成立時」，然衡諸履約爭議調解係 政府採購紛爭之主要解決徒逕之一，廠商或機關遇有履約爭 議，先透過調解程序，尋求公平允當之解決方案，以有效解 決爭端，並免訟累，實屬合法妥適之救濟途徑；而本件上訴 人係於系爭工程驗收半年後之98年9月7日向工程會聲請調解 ，經過將近2年之期間，未能達成調解，乃於100年8月間撤 回調解之聲請，並於5個月後即提起本件訴訟；而於撤回調 解之聲請「前」，上訴人當仍得以期待藉由調解程序，經由 調解委員提出之公平建議案，而達到增加給付之效果，自難 認此時顯失公平之情事，已確定發生。易言之，需係俟撤回 調解之聲請「後」，上訴人始無法期待以調解方式增加給付 ，其未能增加給付之顯失公平情事，始完全成立等節，則應 認上訴人於100年8月撤回調解聲請時，始為本件依情事變更 原則請求法院核定增加給付之形成權之「權利完全成立時」
，是以，上訴人於101年1月18日提起本件訴訟，自仍未逾 2 年之除斥期間。被上訴人雖辯稱本件形成權之除斥期間應自 98年1月23日竣工或98年2月28日驗收完後即為起算云云，然 若果如此，將產生兩造尚在調解期間，即因除斥期間完成， 嗣後不論調解結果，上訴人均不得再向法院訴請增加給付之 乖違現象；且將迫使廠商為免於調解階段即逾越除斥期間， 而放棄履約爭議之調解，逕為訴訟，要與政府採購法鼓勵廠 商先以履約爭議調解之方式，謀求公平妥適之調解方案，以 避免訴訟之意旨相違，是以，被上訴人此部分所辯，並不足 採。
⑵就上訴人請求被上訴人給付增加給付額部分：按給付之訴， 乃原告要求法院以判決命被告為一定行為之訴，其訴訟標的 皆為私法上之請求權，並限於原告所為請求（應受判決事項 之聲明）範圍以內。如依情事變更原則請求法院核定增加給 付數額，其訴之性質為形成之訴；至若請求給付新增數額， 其訴之性質係給付之訴，為達訴訟經濟之目的，當事人固非 不得同時提起上開形成之訴及給付之訴，然必先經法院核定 新增數額後，始得據以請求他造如數給付（最高法院 102年 度台再字第18號判決意旨參照）。易言之，當事人依民法第 227條之2規定，請求法院增加給付者，為形成之訴，應待法 院判決確定後，當事人就新增加給付之請求權始告發生，其 請求權時效應自斯時起算，方符該形成判決所生形成力之原 意。若一方當事人於法院為增加給付判決確定前，對他方當 事人為增加給付之請求，經他方當事人同意者，乃雙方合意 變更契約之權利義務關係；如他方當事人不同意者，請求之 一方當事人仍須待法院為增加給付（形成）判決確定後，其 請求權始確定發生。在此之前其所為相關給付之請求，僅屬 對於他方當事人為變更契約內容之要約，尚無因此即認其已 有請求權可得行使而起算請求權之消滅時效問題（最高法院 97年度台上字第1547號判決、98年度台上字第765號、100年 度台上字第1344號判決要旨參照）。準此，上訴人請求被上 訴人給付增加給付額，需係俟上訴人請求法院核定增加給付 而經法院判決確定後，上訴人就新增加給付之請求權始告發 生，其請求權時效應自斯時起算，方符該形成判決所生形成 力之原意（本件最高法院106年度台上字第4號判決意旨參照 ）。是以，上訴人請求法院核定增加給付額部分既尚未經判 決確定，上訴人就新增加給付之請求權自尚未發生，其請求 權時效亦無從起算，自無所謂逾時效期間之可言。 ⑶承上，被上訴人辯稱上訴人本件請求均已逾除斥期間及消滅 時效，而不得再為請求云云，自不足採。
(三)又本件上訴人就所請求物價調整款、展延工期期間所增加管 理費等必要費用，併依不當得利之法律關係，以選擇合併之 方式請求。本院既認上訴人依民法第227條之2第 1項關於情 事變更原則之規定，得請求被上訴人為全部之給付，則就不 當得利之法律關係之請求，即無再論述審究之必要。六、綜上所述，上訴人依民法第227條之2第 1項規定，請求本院 核定被上訴人應增加給付予其之金額為34,754,299元（23,2 63,799元＋11,490,500元），並請求被上訴人給付該數額， 為有理由，應予准許。原審法院誤認上訴人所為已逾除斥期 間，請求權亦因罹於時效期間而消滅，而為上訴人敗訴之判 決，尚有未洽。上訴人執此指摘原判決（減縮外）之上開部 分為不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以改判 如上。另被上訴人答辯聲明固聲請供擔保免為假執行，然需 係法院判決宣告原告得為假執行，被告始有預供擔保以阻止 假執行之必要，而本件並無民事訴訟法第389條第1項所列各 款法院應依職權宣告假執行之情形，上訴人上訴聲明亦未聲 請宣告假執行（參見本院卷第85頁），是被上訴人聲請宣告 免為假執行，核無必要，併予敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，核 與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敍明。八、據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第450條、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 7 日 工程法庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 鄭金龍
法 官 朱 樑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 金珍華
中 華 民 國 107 年 2 月 7 日
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