、丙○○等應將坐落苗栗縣通霄鎮○○段 411、436、437、 450、451地號等五筆土地所有權全部移轉登記予上訴人。嗣 於受原審敗訴判決，於提起上訴後則追加先位聲明部分：⑴ 原判決廢棄。⑵被上訴人乙○○應將坐落苗栗縣通霄鎮○○ 段411、436、437、450、451地號等五筆土地應有部份1/4於 民國96年9月4日之移轉登記塗銷。⑶被上訴人丁○○、庚○ ○、丙○○應將坐落苗栗縣通霄鎮○○段 411、436、437、 450、451地號等五筆土地所有權移轉登記予白光烈（此部份 嗣再更正為被上訴人丁○○、庚○○、丙○○應將坐落苗栗 縣通霄鎮○○段411、436、437、450、451 地號等五筆共有 土地於民國96年 7月17日之移轉登記塗銷）。⑷第一、第二 審訴訟費用由被上訴人負擔。⑸第二、三項請求，上訴人願 供擔保，請准宣告假執行。在本院前審又就上述先位聲明部 分則再變更為：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人丁○○、庚○○ 、丙○○、乙○○應將坐落苗栗縣通霄鎮○○段411、436、 437、450、451 地號等五筆土地所有權全部移轉登記予上訴 人。而本審仍維持上述變更，聲明求為判決：①先位部分： ⑴原判決廢棄。⑵被上訴人丁○○、庚○○、丙○○、乙○ ○應將坐落苗栗縣通霄鎮○○段 411、436、437、450、451 地號等五筆土地所有權全部移轉登記予上訴人。⑶第一、二 審暨發回前第三審訴訟費用由被上訴人丁○○、庚○○、丙 ○○、乙○○等四人共同負擔。②備位部分：⑴原判決廢棄 。⑵被上訴人戊○○應給付上訴人3380萬6045元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶第 一、二審暨發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。⑷第二 項請求，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。上訴人所為前 開訴之變更、追加，因與原訴之請求權基礎事實同一，依民 事訴訟法第446條第1項、第255條第 1項第2款，自應予准許 ，合先敘明。
㈡上訴人主張其於借款期限屆至前即通知被上訴人戊○○將清 償借款，惟戊○○避不見面，拒不受領，則依民法第 235條 但書之規定，上訴人已完成其清償給付之提出。且其已向戊 ○○之代理人黃國峯表示為清償亦即為買回之意思，及以三 張支票作為買回價金之提出，是上訴人所為買回意思表示之 效力自及於本人亦即戊○○而已生買回之效力，戊○○應依 系爭買回契約之約定將系爭土地返還予上訴人云云；被上訴 人戊○○則否認上訴人有為有效之買回意思表示，而黃國峯 亦非其代理人，且上訴人未依系爭買回契約書第十二條之約 定按期繳息，其已喪失買回權等語，資為抗辯。查上訴人與 戊○○簽訂之系爭不動產買賣附買回契約書，於第12條約定
：「未完成買回前，乙方（即上訴人）有任何一次未按期繳 息，即喪失買回權。未繳利息從此免繳，已繳利息、其他費 用，也不得請求返還」，又於第14條約定：「買回價金同為 2500萬元，已付利息自屬甲方（即戊○○），已付費用各自 負擔，其他款項雙方互抵後，餘額再給付甲方」。被上訴人 戊○○抗辯稱上訴人自簽訂系爭買回契約後，除前 3個月利 息已先扣除外，自第 4個月即96年10月起即未再給付每月之 利息。而上訴人亦自認其自96年10月起即未按月給付利息42 萬元予戊○○屬實（見原審卷第89頁）。上訴人既自96年10 月起即未按月給付利息予戊○○，而當時上訴人又尚未完成 買回，則依系爭契約上開約定，應認上訴人已喪失買回權。 ㈢上訴人雖謂伊係於借款後三個月屆至前，即通知被上訴人戊 ○○欲清償借款，詎竟遭戊○○拒絕受領（其在原審作此主 張）；或謂因被上訴人戊○○故意避不見面，伊已向具雙方 之代理人身分之黃國峯代書表示為清償亦即為買回之意思， 其效力自及於本人亦即戊○○而已生買回之效力云云。但均 為被上訴人所否認，而前者，上訴人於原審所舉證人鄭秋東 、羅義富、黃國峯、林金安等人均一致證稱：當天並未找到 戊○○等語，自不足採。後者，上訴人雖舉證人羅義富於本 院前審到庭證稱：當時約定過戶後這些相關文件都由黃國峯 保管，並約定黃國峯有代戊○○受理清償之權限云云。然證 人羅義富曾於原審證稱：渠等係先去三義找林金安，拜託林 金安找戊○○，找不到人，又去豐原找黃代書（即黃國峯） ，還是找不到戊○○等語。若黃國峯確有代戊○○受理清償 之權限，上訴人何須先去三義找林金安協助尋找戊○○？且 證人黃國峯於本院前審業已明確證稱：「關於還錢的事項， 並未受人委託」、「（雙方有無約定還錢的時候要拿給你， 由你拿去還給金主？）沒有」、「我告訴他們還錢應該是要 去債權人的住所還」、「我與他們雙方不是很熟悉，而且那 麼多錢不可能還到我這裡」等語，足見黃國峯確無代受清償 之權限甚明。證人羅義富所證「約定黃國峯有代戊○○受理 清償之權限」乙節，顯不可採。再證人黃國峯於原審證稱： 「他（上訴人）有來找過我要清償，日期我忘記了，大概是 在96年 8月」、「（問：找你幾次？）表示清償應該是一次 」、「（問：原告去找你時有帶著錢去找你嗎？）我沒有看 到錢」、「（問：他有拿票子給你看嗎？）沒有」、「（問 ：有沒有聯絡到戊○○）沒有」、「（問：打不通之後原告 就走了？）是」、「（問：原告之後有沒有再去找你？）就 清償這件事應該是沒有」、「（問：為何原告要清償這筆錢 要找你？）找我是因為買賣契約是我幫他們簽的」；另證人
林金安於原審亦證稱：「（問：那天原告帶三個人去找你說 要找戊○○清償的時候，他們有沒有拿出現金或是支票給你 看？）沒有，他們只是用講的而已」。按系爭契約於第14條 約定，買回價金係2500萬元，上訴人如欲行使買回權，自應 同時支付2500萬元，始生買回之效力。但上訴人找黃國峯表 示要清償時，並未備妥2500萬元現金或即期票據可供兌領， 亦難認上訴人已依債之本旨提出給付清償，而生買回之效力 。更何況黃國峯並無代受清償之權限。
㈣而就上訴人主張伊於三個月到期前，即已備妥三張支票總共 1400萬元要還錢乙節，固據其所舉證人羅義富證稱：「（你 陪原告找被告戊○○幾次？）二次，還有一次去豐原找原告 找被告戊○○，這次是去還錢，第一次是要找被告戊○○跟 他講說要還錢」、「（是否知道票面金額及日期？）三張支 票總共1400萬元，日期是10月多，三張都是同一天，每一張 各是多少錢我不知道，上面沒有指名」（見原審卷65頁）、 「第二次去的時候，是在三個月到期的前二日，甲○○就把 另外向金主借的一千四佰萬的錢，開立三張支票去到黃國峯 代書處要還錢：：：當天甲○○有帶三張即期支票過去」（ 見本院前審97年 9月15日筆錄）。但與前揭證人黃國峯、林 金安所述「沒有看到錢或支票」、「沒有拿出現金或是支票 ，只是用講的而已」不符。而上訴人主張該三紙支票係向其 姊夫即證人己○○借得，證人己○○也於本審到庭附和其說 。惟證人己○○證稱「上訴人曾於96年10月間向其借用中國 信託商業銀行支票號碼HE0000000至HE0000000等三張支票」 ，並當庭提出支票簿存根即編號HE0000000至HE0000000一本 為證，該三紙支票存根記載發票日為96年10月15日、票載日 為96年10月16日。經本院向中國信託商業銀行函詢得知，該 本支票簿係於96年11月 8日始領用，自不可能於96年10月間 就開立借予上訴人。且證人己○○與上訴人就該三紙支票究 係白天抑晚上交付上訴人，有無明確約定借款利息及清償日 期，所述也不一致。尤其證人己○○亦未能就其確已備妥該 三紙支票面額共1400萬元現款可供兌領之證明。又該三紙支 票面額共1400萬元，也與買回價金2500萬元，尚有1100萬元 之重大差距。是上訴人謂伊已備妥買回價金，向代書黃國峯 行使買回權之意思表示，縱認黃國峯無代理被上訴人戊○○ 受領買回意思表示及價金之權限，但因被上訴人戊○○故意 避不見面，依民法第101條第1項之規定，亦應認其買回約定 已擬制成就；或謂戊○○於上訴人行使買回權期限內，故避 不見面，此應有預示拒絕受領買回價金之意思，即便上訴人 未現實給付，亦得以準備給付之情事，通知戊○○之代理人
以代提出，參照民法第 235條，上訴人亦得以準備給付以代 現實給付云云，均無足採。
㈤上訴人另以其於96年10月間，以系爭土地原登記名義人白光 烈名義，向原審法院提起塗銷土地所有權移轉登記之訴，經 該院以96年度重訴字第63號受理，伊於該案即已表明請求被 上訴人等返還土地，欲清償債務之意，訴狀繕本也已送達被 上訴人戊○○，足證當時上訴人已有要行使買回之意思云云 。但上開原審法院96年度重訴字第63號請求塗銷土地所有權 移轉登記事件之原告為白光烈，依白光烈於96年10月11日所 提起訴狀記載，係主張系爭買回契約依民法第873條第2項之 規定，應屬無效，被上訴人等應將系爭土地所有權回復為白 光烈所有，並無提及本件上訴人有何欲依系爭買回契約之約 定行使買回權之意思表示，是尚難以該案起訴狀曾於96年10 月16日送達被上訴人戊○○，即認上訴人曾對戊○○為買回 之意思表示通知。至上訴人於96年9月5日以台中淡溝郵局第 1434號存證信函通知被上訴人丁○○等 4人暨黃國峯、林金 安，請戊○○於文到 3日內將系爭買賣之印鑑、印鑑證明、 所有權移轉、所有權狀、設定等資料置放於黃國峯之處所， 以利後續買回約款之履行，其信函通知之對象並非被上訴人 戊○○，其函文內容亦非對戊○○為買回之意思表示通知， 仍無從遽為上訴人有利之認定。
六、綜上所述，本件上訴人主張伊已完成清償給付之提出，行使 買回權之意思表示，而生買回之效力，乃依系爭買賣附買回 契約之約定，先位聲明求為判決命被上訴人丁○○、庚○○ 、乙○○、丙○○應將系爭土地所有權全部移轉登記予上訴 人，若認其先位請求部份無理由時，則備位聲明求為判決命 被上訴人戊○○應賠償上訴人受有喪失系爭土地所有權之損 害3380萬6045元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年 2月16日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，俱屬無理由，不應准 許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並 無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，其上訴應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述與舉證，經審酌與 本院前開判斷不生影響，爰不再予逐一論述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，爰依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 20 日
民事第五庭 審判長法 官 童有德
法 官 王重吉
法 官 古金男
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 凃瑞芳
中 華 民 國 99 年 7 月 20 日
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