勞基法第38條第4項、第6項之規定不合，上開勞委會函復經 勞動部於106年1月18日以勞動條3字第1060130075號令廢止 ，是上開勞委會函及最高法院判決意旨均無再適用之餘地， 上訴人援引上開勞委會函及最高法院判決意旨之見解，主張 應由被上訴人證明其未休特別休假係有歸責於上訴人之事由 始可為本件之請求，自無可採。
㈣被上訴人請求上訴人給付延長工時之工資34萬4660元、特別 休假應休而未休之工資9804元，及資遣費5萬3394元，有無 理由？
1.按勞工每日正常工作時間不得超過8小時；雇主延長勞工工 作時間者，延長時間在2小時以內者，按平日每小時工資額 加給1/3以上，再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小 時工資額加給2/3以上，勞基法第30條第1項、第24條第1、2 款分別定有明文。又工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基 本工資；前項基本工資，由中央主管機關擬定後報請行政院 核定之，亦為勞基法第21條第1、2項所明定。而勞雇雙方於 勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提 出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利 益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受 僱，勞雇雙方於勞動契約成立時，即約定延長工時之工資給 付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計延長工時工資 之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受 其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求延長工時工資。 故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同 ，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額，不得低 於行政院所核定之基本工資，此種工資協議方式，並不違背 勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則 雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反 於契約成立時之合意而主張更高之勞動條件。反之，若勞雇 約定之工資低於基本工資加計延長工時工資之總額時，勞工 始得請求其差額（最高法院85年度台上字1973號判決意旨參 照）。查依前所述，被上訴人在鼓山幼兒園每日之工作時間 為上午7時10分上班至下午5時40分下班，中午不休息，共10 小時30分，則其中8小時係正常工時，逾時之2小時30分自屬 延長工時，上訴人即應給付被上訴人延長工時之工資，被上 訴人延長工時2小時30分之工資應等同正常工時3小時30分之 工資（1又1/3×2＋1又2/3×0.5＝3.5）。而被上訴人每月 工資2萬1000元，應係在鼓山幼兒園工作10小時30分所領之 工資，即應包括延長工時之工資，而非約定正常工時8小時 之工資，故被上訴人以2萬1000元計算延長工時之工資，即
有未當。惟兩造所約定之被上訴人每日工作10小時30分之工 資不得低於以基本工資所計算之正常工時及延長工時之工資 ，若低於基本工資加計延長工時工資之總額時，被上訴人仍 得請求給付其差額。至勞工每月基本工資已經行政院分別於 102年4月1日、103年7月1日、104年7月1日、106年1月1日調 整為1萬9047元、1萬9273元、2萬0008元、2萬1009元，本院 以每月基本工資計算被上訴人於102年12月12日至103年6月 30日、103年7月1日至104年6月30日、104年7月1日至105年 12月31日、106年1月1日至106年7月31日期間應領之正常工 時工資及延長工時工資，與被上訴人實際所領之工資，計算 如附表所示，被上訴人實際所領之工資係低於基本工資加計 延長工時工資之總額，其差額有如附表所示之2萬4479元、4 萬9542元、9萬3022元、4萬3506元，合計21萬0549元（2447 9＋49542＋93022＋43506＝210549），被上訴人自仍得請求 上訴人給付該差額之工資，被上訴人所請求之34萬4660元， 在21萬0549元範圍內，並無不合，應予准許。 2.被上訴人於106年度有14日之特別休假未休，其請求上訴人 給付該14日之工資，亦無不合。而被上訴人於106年度依基 本工資應得領2萬1009元，高於其實際所領之工資2萬1000元 ，故被上訴人請求以每月基本工資計算14日之特別休假工資 為9804元（21009÷30×14＝9804），即應准許。 3.鼓山幼兒園於106年7月31日停止營運，被上訴人在鼓山幼兒 園服務至106年7月31日，其服務年資總計3年7月又20天，被 上訴人請求上訴人給付資遣費5萬3394元，上訴人對其應給 付被上訴人資遣費亦表同意。按雇主依勞基法第11條規定終 止勞動契約者，應依規定發給勞工資遣費，其計算方式為在 同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平 均工資之資遣費；依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年 者，以比例計給之；未滿1個月者以1個月計，勞基法第17 條定有明文；又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條 例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書 、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規 定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分 之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給 6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條 例第12條第1項亦定有明文。又工資指勞工因工作而獲得之 報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金 或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與 均屬之；再所謂平均工資，則指計算事由發生之當日前6個 月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法
第2條第3、4款定有明文。本件兩造之勞動契約經上訴人於1 06年7月31日終止，計算事由發生之當日前6個月，被上訴人 每月平均工資應以被上訴人自106年2月1日起至106年7月31 日止6個月內所得工資平均計算之。而被上訴人在此期間所 領得之款項，其中106年4月份有筆收入4000元，觀被上訴人 薪資袋所載「超人數8人×500＝4000元」，應係被上訴人多 照顧園童8人所得之補貼，且於其他月份之薪資均無此筆收 入，顯然該筆4000元收入非屬經常性給與，此事實復為被上 訴人所承認（見本院卷第118頁），故該4000元不應列入工 資計算。被上訴人於106年2月1日起至106年7月31日應領之 工資，即為以每月基本工資加計延長工時之工資，合計應為 16萬4045元（21009×6＋21009÷240×3.5×124＝164045） ，平均工資即應為2萬7341元（164045÷6＝27341）。本院 再以此金額計算上訴人應給付之資遣費為4萬9745元【27341 ×（43＋20/30）÷12×0.5＝49745】，被上訴人請求此範 圍之資遣費，要無不合，亦應准許。
4.被上訴人服務鼓山幼兒園期間，每日中午均由上訴人供餐在 園內用餐之事實，為被上訴人所承認，上訴人因此主張被上 訴人應支付每日60元之餐費，任職期間共應給付5萬8500元 ，伊得抵銷應給付被上訴人之資遣費云云。惟被上訴人任職 鼓山幼兒園，中午園童用餐時必須在旁照顧園童之生活起居 ，當然必須陪同園童用餐，被上訴人不得外出用餐，被上訴 人之用餐理應由上訴人供應，兩造若有被上訴人應負擔餐費 之約定，上訴人早已於被上訴人每月所領取之工資中扣除， 上訴人未於被上訴人所領取之工資中扣除餐費，自係同意負 擔被上訴人之餐費，上訴人自不得再以被上訴人有應給付之 餐費，主張抵銷其債務。
六、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付延長工時工資34萬4660 元、特別休假應休而未休之工資9804元，及資遣費5萬3394 元，合計40萬7858元，在延長工時之工資21萬0549元、特別 休假應休而未休之工資9804元，及資遣費4萬9745元，合計 27萬0098元（210549＋9804＋49745＝270098）之範圍內， 應予准許，逾此範圍之請求，洵屬無據，不能准許。原審為 上訴人敗訴之判決，命上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送 達翌日即106年11月9日起算之法定遲延利息，上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，就上開應准許之金額及利息， 原判決核無違誤，此部分之上訴為無理由，應予駁回，其餘 不應准許之金額及利息，原判決尚有未當，此部分之上訴為 有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。本件事證已臻明 確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均不影響本判決之結果，
故不逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如 主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 7 日
勞動法庭
審判長 法 官 陳蘇宗
法 官 葛永輝
法 官 林慧貞
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 盧威在
中 華 民 國 109 年 7 月 7 日
附表：
┌──────┬──────┬────┬──────┬───────┬────┬─────┐
│期間 │每月基本工資│工作天數│以基本工資計│以基本工資計算│實際所領│差額 │
│ │ │ │算之正常工時│之延長工時工資│之工資 │ │
│ │ │ │工資 │ │ │ │
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│102年12月12 │1萬9047元 │135天 │12萬6980元 │3萬7499元 │14萬元（│2萬4479元 │
│日至103年6月│ │ │（19047× │（19047÷240×│21000× │（126980＋│
│30日共6月20 │ │ │6又20/30） │135×3.5） │6又20/30│37499－140│
│天 │ │ │ │ │） │000） │
├──────┼──────┼────┼──────┼───────┼────┼─────┤
│103年7月1日 │1萬9273元 │250天 │23萬1276元 │7萬0266元 │25萬2000│4萬9542元 │
│至104年6月30│ │ │（19273×12 │（19273÷240×│元 │（231276＋│
│日共12月 │ │ │） │250×3.5） │（21000 │70266－252│
│ │ │ │ │ │×12） │000） │
├──────┼──────┼────┼──────┼───────┼────┼─────┤
│104年7月1日 │2萬0008元 │380天 │36萬0144元 │11萬0878元 │37萬8000│9萬3022元 │
│至105年12月 │ │ │（20008×18 │（20008÷240×│元 │（360144＋│
│31日共18月 │ │ │） │380×3.5） │（21000 │110878－37│
│ │ │ │ │ │×18） │8000） │
├──────┼──────┼────┼──────┼───────┼────┼─────┤
│106年1月1日 │2萬1009元 │142天 │14萬7063元 │4萬3506元 │14萬7000│4萬3506元 │
│至106年7月31│ │ │（21009×7）│（21009÷240×│元 │（正常工時│
│日共7月 │ │ │ │142×3.5） │（21000 │之工資差額│
│ │ │ │ │ │×7） │未請求） │
├──────┼──────┼────┼──────┼───────┴────┼─────┤
│ │ │ │ │合計 │21萬0549元│
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