年4月22日台中大全街郵局第372號存證信函主張抵銷苗栗地 方法院96年度聲字第434號 民事確定裁定所示被上訴人日南 公司應負擔之105,751元訴訟費用額。
㈤、被上訴人日南公司以上訴人所簽發之系爭本票其中之1,496, 077元票款聲請苗栗地院89年度票字第167號裁定准許強制執 行。日南公司再以該裁定為執行名義，聲請苗栗地院89年度 執字第3263號強制執行事件查封系爭房地，嗣上訴人提起債 務人異議之訴，請求撤銷系爭房地之強制執行程序，經臺灣 高分院95年度建上更㈠字第14號判決系爭強制執行程序應予 撤銷確定。
四、至於被上訴人主張上訴人已將系爭房地移轉所有權登記及交 付予上訴人，上訴人仍有買賣尾款尚未給付，被上訴人自得 請求上訴人給付買賣尾款等語，則為上訴人否認，並以前詞 抗辯，是本件爭點為：㈠附表二之設施是否屬於公共設施？ ㈡附表二之設施部分，被上訴人是否應將土地及建物所有權 移轉登記與被上訴人及住戶或社區管理委員會，並交付使用 ？上開設施是否應供大將軍山莊（含一、二、三、五、六、 七、八期）全體住戶專用？或只是社區住戶對該等設施就近 使用之反射利益？被上訴人將系爭設施建物及土地移轉登記 與日南紡織公司所有，並使幼稚園及游泳池對外招收學生、 泳客，向社區住戶收費，對上訴人是否應負不完全給付之債 務不履行責任？㈢上訴人抗辯被上訴人已將系爭公共設施建 物及土地移轉登記與日南紡織公司所有，並自為或委外經營 ，證明其已不同意將上開公共設施交付大將軍山莊七期（即 含一、二、三、五、六、七、八期）全體住戶或社區管理委 員會使用，被上訴人之財產於訂約後顯形減少，有難為對待 給付之虞，在被上訴人為對待給付或提出擔保對待給付前上 訴人得行使民法第265條 規定之不安抗辯權，拒絕給付買賣 價金，有無理由？㈣如被上訴人應負不完全給付之債務不履 行責任，上訴人抗辯其得類推適用民法第226條第2項規定請 求損害賠償；類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損 害，並主張在被上訴人補正上列系爭房地公共設施之瑕疵並 提供專供社區全體住戶使用之前，行使同時履行抗辯權，拒 絕系爭房地買賣尾款之給付，有無理由？㈤上訴人抗辯被上 訴人上開所為，有民法148條 規定所示權利濫用、違反誠信 原則之情形，上訴人並據以抗辯，有無理由？㈥上訴人抗辯 被上訴人將第六、七期或特區部分之土地其中苗栗市○○段 774-390地 號土地移轉登記予日南紡織公司，並與同段774- 11、774-13、774-80、774-86、774-385、774-386、774-38 7、774-388、774-389、774-391、774-404、774-565、774-
567等 地號土地（此部分土地亦已移轉所有權登記予日南紡 織公司）設定7億2千萬元之最高限額抵押權登記予泛亞商業 銀行股份有限公司，同屬被上訴人等之財產於訂約後顯形減 少，有難為對待給付之虞，在被上訴人為對待給付或提出擔 保對待給付前，上訴人得行使民法第265條 規定之不安抗辯 權，拒絕給付買賣價金。 ㈦本件被上訴人提起本訴請求上 訴人給付系爭房地買賣價款，關於上列爭點一、二、四是否 應受上列本院95年度建上更㈠字第14號民事確定判決爭點效 效力之拘束？㈦如被上訴人請求上訴人給付價金有理由，則 被上訴人各得向上訴人請求之金額若干？
五、經查：
㈠、本件被上訴人提起本訴請求上訴人給付系爭房地買賣價款， 關於上列爭點四、㈠、㈡、㈣是否應受上列確定判決爭點效 效力之拘束？
⒈按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之「 重要爭點」，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此 「重要爭點」所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當 事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為 在同一當事人就該「重要爭點」所提起之訴訟中，法院及當 事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相 反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院73 年度台上字第4062號判決、91年度台上字第790號 、96年度 台上字第1782號判決參照）。
⒉查本件被上訴人前以上訴人簽發之系爭本票對上訴人行使票 據上權利，並聲請強制執行，嗣經上訴人提起債務人異議之 訴，請求撤銷上開強制執行程序，苗栗地方法院89年度訴字 第375號 判決該件原告（即本件上訴人）之訴駁回，經本件 上訴人上訴後，本院91年度上字第334號 判決認本件被上訴 人得請求之本票金額為1,165,077元，故被上訴人 （即本件 被上訴人）日南公司在上開執行事件超過前開金額及法定遲 延利息部分之強制執行程序應予撤銷，其餘之訴駁回；本件 上訴人再上訴，經最高法院95年度台上字第58號判決廢棄發 回，嗣本院95年度建上更（一）字第14號判決系爭強制執行 程序應予撤銷，並因該判決不得上訴第三審而判決確定（以 下簡稱上開確定判決），上開前案訴訟過程之事實亦經本院 調卷查明屬實。
⒊上開確定判決所列該案重要爭點與本件之爭執事項相關者為 ：「系爭房地之公共設施部分，被上訴人是否應將所有權移 轉登記予上訴人及住戶或社區管理委員會，並交付使用？是 否專屬大將軍山莊二、三期住戶使用？本件被上訴人將如附
表二所示之大將軍山莊管理中心、污水站、幼稚園、社區中 心等土地及建物移轉登記為日南紡織公司所有，並使幼稚園 及游泳池對外招收學生、泳客，向社區住戶收費，應否對本 件上訴人負違約之責任？」就前揭爭點，該判決理由要旨如 下： 1、本件被上訴人應提供上開公共休閒設施予大將軍山 莊住戶使用。 2、本件被上訴人依系爭房地買賣契約僅須將 上訴人現居住之房屋、土地及其宅前之私設道路，移轉登記 與上訴人，且本件被上訴人移轉登記予本件上訴人所有之建 物及土地面積符合房屋及土地買賣合約書之約定，系爭房地 之其他公共設施並不在房屋及土地買賣合約書所定被上訴人 須移轉登記予上訴人之範圍。本件上訴人主張本件被上訴人 應將屬公共設施之土地及建物移轉登記為大將軍山莊二、三 期住戶或管理委員會所有，委無可採。 4、大將軍山莊之公 共設施應係供全體七期住戶專用，而非二、三期社區住戶專 用。 5、本件上訴人既有支付使用公共設施之代價，公共設 施之使用權仍在上訴人買受系爭房地之範圍內，依民法第34 8條第1項「物之出賣人，負交付其物於買受人」之規定，本 件被上訴人自有義務將公共設施交付大將軍山莊七期全體住 戶或社區管理委員會使用。 6、本件被上訴人應將公共設施 交付大將軍山莊全體七期住戶使用，本件被上訴人未交付， 對本件上訴人應負違約之責任。 7、本件被上訴人將如附表 二所示公共設施之管理中心（警衛室）、污水站、瓦斯站、 幼稚園、社區中心（含游泳池等）等土地及建物移轉所有權 登記予日南紡織公司，已足以影響本件上訴人使用該公共設 施之權益。再大將軍山莊之公共設施應歸全體七期住戶專用 ，未經全體七期住戶同意，本件被上訴人不得任意讓大將軍 山莊以外之居民使用，本件被上訴人未將公共設施之幼稚園 、游泳池交付全體七期住戶專用，且未並交由社區管理委員 會管理，本件被上訴人自行管理幼稚園、游泳池，擅自決定 對外招收學生、游客，並對社區住戶收費，即未提供幼稚園 、游泳池予大將軍山莊全體七期住戶專用，本件被上訴人就 公共設施之提供應對本件上訴人負違約之責任。 8、本件被 上訴人應對本件上訴人負不完全給付之債務不履行責任。本 件上訴人在本件被上訴人補正公共設施之瑕疵並交付社區全 體住戶使用之前，應得行使同時履行抗辯權，拒絕尾款1,10 0,709元之給付。9、本件被上訴人應不得對本件上訴人行使 系爭本票之票據上權利，並聲請強制執行。本件上訴人自得 提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件就系爭房地所 為之強制執行程序等語。
⒋經查，前揭確定判決既已認定本件被上訴人依系爭房地買賣
契約僅須將上訴人現居住之房屋、土地及其宅前之私設道路 ，移轉登記與上訴人，且被上訴人移轉登記予上訴人所有之 建物及土地面積符合房屋及土地買賣合約書之約定，系爭房 地之其他公共設施並不在房屋及土地買賣合約書所定被上訴 人須移轉登記予上訴人之範圍等語，則被上訴人自無將系爭 設施所在之土地及建物移轉登記與上訴人之義務。又該判決 理由認定：公共設施之使用權應屬兩造買賣系爭房地之範圍 ，則該判決係認定關於該買賣契約有關上開設施部分，應係 買賣其「使用權」。然該判決理由進一步認定：本件上訴人 既有支付使用公共設施之代價，公共設施之使用權仍在本件 上訴人買受系爭房地之範圍內，依民法第348條第1項物之出 賣人，負交付其物於買受人之規定，本件被上訴人自有義務 將公共設施交付大將軍山莊七期全體住戶或社區管理委員會 使用，本件被上訴人應將公共設施交付大將軍山莊全體七期 住戶使用，本件被上訴人未交付，對本件上訴人應負違約之 責任等語。按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取 得該物所有權之義務。權利之出賣人，負使買受人取得其權 利之義務，如因其權利而得占有一定之物者，並負交付其物 之義務。民法第348條 定有明文。經查，前開確定判決既認 定上開設施部分僅有「使用權」在買賣契約範圍內，足認上 訴人並未買受上開設施之「所有權」，則被上訴人既未將該 等設施之「物」出賣與上訴人等社區住戶，為何應依民法第 348條第1項規定將該等設施交付上訴人等社區住戶，上開確 定判決此部分理由，於適用法令上非無商榷之餘地。況上開 確定判決並進一步認定「大將軍山莊之公共設施仍應供全體 七期住戶專用，…，並交由社區管理委員會管理，…被上訴 人未交付，對本件上訴人應負違約之責任。」等情，惟並未 在理由中具體說明其認定上開設施限於上訴人等含大將軍山 莊全體七期住戶專用，及被上訴人何以負有應交付上開設施 與管理委員會管理經營義務之依據何在？是該判決認被上訴 人應負不完全給付之債務不履行責任，其理由非無再行商榷 之餘地，本院因認本件訴訟前揭「四、㈠、㈡、㈢、㈣」部 分之爭執事項之判斷與前揭最高法院判決見解採認爭點效之 要件尚有不符，並不受上開確定判決就前開爭點所為判斷之 拘束，是本件各項爭點仍應本於本件事證予以獨立判斷，不 受前案確定判決爭點效之拘束。
㈡、附表二之設施是否屬於公共設施？
經查，系爭房屋買賣合約書第12條第㈠項明定：「本社區景 觀部份、管理員室、私設道路、擋土設施等均係公共設施。 」，是上開設施即屬該契約所謂之「公共設施」，惟所謂「
公共設施」解釋上係與私人專用之設施有所區隔，縱認附表 二之設施屬於公共設施一節不虛，亦不當然會導出上開設施 應交付上訴人及其他社區住戶或管理委員會管理經營之結論 ，是附表二所示之設施是否屬於公共設施，對本件結論不生 影響，自無再予審究必要。
㈢、關於前揭四、㈡所列各項爭執事項分述如下： ⒈附表二之設施，被上訴人是否應將土地及建物所有權移轉登 記與上訴人及住戶或社區管理委員會？經查：
⑴依上訴人所提出之系爭房地之銷售廣告單，其內容為：「親 子、文教設施五星級渡假山莊」、「警衛管理、社區門禁、 皇家大門廳、日光大道、綠林步道、異國風情花園、觀景台 、三溫暖、托兒中心、活動中心、韻律中心、健身房、幼稚 園、兒童圖書館、遊戲區、視聽室、交誼廳、會議室、室內 游泳池、撞球室、桌球室」等語，有上訴人提出之銷售廣告 單在卷可證（影本附於原審卷㈠第121 頁），而上開公共設 施均有設置等情，已據前開確定案件之第一審法官勘驗屬實 ，並經記明勘驗筆錄可稽（見台中地院91年度上字第334 號 卷㈠第144至145頁），並有照片21張（見苗栗地方法院89年 度訴字第375號卷㈠第230至第236 頁）為證。且上訴人在本 件審理中主張上開銷售廣告單印刷文字內容之外，被上訴人 公司之人員尚記載「提供硬體部分」之文字，亦有前揭銷售 廣告單可證，則應認上開加註文字之記載應與廣告內容共同 解讀成為兩造契約內容之一部分。雖上訴人並主張上開加註 文字「硬體部分」應該是指提供給社區全體住戶，惟經營管 理權是由全體住戶或社區管委會決定等語，惟業經被上訴人 否認，並抗辯：該加註文字就文義上言應是指業主會有該等 設施的提供，使社區住戶能就近便利使用，並無法擴充到上 訴人所言的經營管理權問題等語。經查，上開加註文字既稱 「提供硬體部分」等語，於上訴人未舉證證明兩造曾就上開 加註文字表明係約定被上訴人應交付上開設施由上訴人等住 戶或社區管委會管理經營之前提下，至多亦僅能認被上訴人 應設置並提供上開公共休閒設施予大將軍山莊之住戶使用， 而不能由上開廣告加註文字內容擴張解釋為該加註文字有上 訴人主張之意涵在內，此由被上訴人嗣後在其第五、六期之 銷售廣告單上明確記載上開設施之產權皆屬於日南紡織公司 所有，但提供予住戶使用等語（見本院95年度上更㈠字第14 號案卷㈠第151-154 頁），益證被上訴人規劃之初上開設施 僅係提供予住戶使用。再按，企業經營者應確保廣告內容之 真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消費者 保護法第22條定有明文。則被上訴人依該銷售廣告單銷售系
爭房地與上訴人，則被上訴人自應設置並提供上開公共休閒 設施之硬體設施予大將軍山莊住戶使用。
⑵上訴人雖主張被上訴人依系爭房、地買賣契約應將上開設施 之土地及建物所有權移轉登記與上訴人及住戶或社區管理委 員會，惟被上訴人予以否認。經查，依兩造間房、地買賣合 約書之約定，買賣標的之建物為「坐落於苗栗段 774之96等 160筆地號上所興建之建物，編號A棟第17加18戶房屋乙戶建 坪約120坪」，土地為「坐落於苗栗段774之96等 160筆地號 上，附屬於本約建物編號Ａ棟第17加18戶建物之基地權狀面 積約131.98坪，私有土地面積約108.9坪」 ，而被上訴人所 移轉登記予上訴人所有之系爭房地面積，其中房屋為6399建 號建物，其面積連同附屬建物為402.15平方公尺，折合121. 65坪，已超過房屋買賣合約書所定之120坪 ，土地為上訴人 單獨所有之苗栗段774 之98、774之99地號面積共360平方公 尺，折合108.9坪，上訴人與他人共有之苗栗段774之121 地 號面積1,893平方公尺應有部分萬分之407，相當於77平方公 尺，折合23.3坪，其土地面積為132.2坪 ，亦超過土地房屋 買賣合約書所定之131.98坪，是被上訴人移轉登記予上訴人 所有之建物及土地面積已符合房屋及土地買賣合約書之約定 。再者，前揭銷售廣告單之內容，並無隻字片語提及被上訴 人應將系爭設施之土地及建物所有權移轉登記與上訴人及其 他住戶或管理委員會。
⑶上訴人雖又以系爭房、地買賣合約書第一條明定建物、土地 標示及買賣權利範圍，「建物標示及買賣權利範圍」部分有 書寫文字加註：「建造執照附於土地合約」之文字；另「土 地標示：」部分亦有以書寫文字加註「建物如後附建造執照 」之文字，又系爭房屋與上開設施均為同一張建造執照，故 上開設施之土地及建物所有權應移轉登記予上訴人等語。惟 查，依建築法第25條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（ 市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自 建造或使用或拆除。」，而建築物依建築法第 4條之規定為 「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑 柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」， 是不論供個人或公眾使用之構造物，凡欲建造或使用者，非 申請建築執照並經許可後，不得為之。上開契約固然有註明 「建造執照附於土地合約」、「建物如後附建造執照」之文 字，而建築執照之內容雖載有公共設施，至多僅係被上訴人 將上開設施與上訴人所購買之房屋同期相關建物以同一份建 造執照一併規劃，自不能據以認為上開設施即為兩造約定被 上訴人應移轉登記之範圍，是上訴人上開主張顯無可採。
⑷上訴人再抗辯：系爭房屋預定買賣合約書附件二：建材設備 說明表第拾壹項保全警衛系統：第６款明載：「圍牆防犯系 統：社區四周圍牆裝置雙軌式紅外線感知器，連通管理室。 」等情，而主張依系爭房、地買賣合約，出賣人即被上訴人 等保證完工交屋時施設交付保全警衛系統，且以上各項公共 設施均屬兩造買賣契約書所示標的物範圍，並有建造執照申 請書、建造執照、竣工圖索引表、基地位置圖、現況圖可稽 ，又系爭房屋買賣合約書第5條 第㈠項、第12條第㈠項明定 ：「本預定買賣房屋之建築工程標準，悉依主管機關核定之 設計圖說辦理，並預定自開工日起七百個工作天內完工（含 私設道路、公共設施）如有逾期壹日乙方（被上訴人）應按 本約所購房屋未完成工程造價千分之壹計付違約金予甲方（ 上訴人）。」；「本社區景觀部份、管理員室、私設道路、 擋土設施等均係公共設施。」其中「未含私設道路公共設施 」字句兩造因特別約定本約買賣標的施工範圍「含私設道路 及公共設施」，故予以刪除未含私設道路公共設施等情為據 。惟查上開契約內容至多僅屬兩造就被上訴人應設置並提供 上訴人等住戶使用之上開設施所為之相關約定，亦不足以認 定被上訴人有將上開設施所屬土地及建物移轉登記與上訴人 及其他住戶之義務。另竣工圖索引表、基地位置圖及現況圖 亦僅在表明基地內Ｆ棟管理中心及社區中心之坐落位置，非 謂竣工圖上所示即為社區全體住戶或社區管理委員會所有， 上訴人主張被上訴人應將屬公共設施之土地及建物移轉登記 為大將軍山莊二、三期住戶或管理委員會所有，自不可採。 是本件不能證明被上訴人負有將附表二之設施所在之土地及 建物所有權移轉登記予上訴人之義務。
⒉附表二之設施部分，被上訴人是否應將土地及建物交付上訴 人及住戶或社區管理委員會使用？上開設施是否應供大將軍 山莊（含一、二、三、五、六、七、八期）全體住戶專用？ 或只是社區住戶對該等設施就近使用之反射利益？ ⑴依前所述，系爭買賣契約之買賣標的關於物之所有權之買賣 應僅包含上訴人現居住之房屋、土地及其宅前之私設道路之 物之買賣，依同法條第 1項之規定，被上訴人就上開標的物 ，負有所有權移轉登記及交付其物之義務；另依前揭銷售廣 告單之內容，可認定系爭買賣契約之內容亦包含被上訴人負 有設置並提供上開公共休閒設施硬體設備供大將軍山莊住戶 使用之義務。就系爭設施之使用權部分，依同法第348條第2 項之規定，被上訴人除負使買受人取得其使用權之義務，如 因其權利而得占有一定之物者，始負交付其物之義務。是本 件應審究被上訴人所負之義務僅係設置並提供上訴人上開設
施之使用權？或上開設施僅供大將軍山莊（含一、二、三、 五、六、七、八期）全體住戶專用？或如上訴人所爭執僅專 供大將軍山莊二、三期住戶專用? 而不得供他人使用? 因一 般坊間建案公寓大廈或社區之共用部分設施所有權劃入房地 買賣契約書中，以應有部分比例共有之方式，劃歸「買賣標 的物」之範圍而移轉所有權應有部分予社區全體住戶共同持 有，故為該等設施所在土地及建物之共有人之社區住戶對於 該等公共設施之使用有其專有或共有權利，或由其全體住戶 大會決定其營運模式，此與本件買賣契約之標的物內容顯不 相同，即本件房地買賣契約中既未約定包含該等設施所在土 地及建物所有權應有部分權利之買賣，是不得逕依一般模式 認為本件社區之公共設施應由上訴人等社區住戶專用或共用 ，並由管理委員會管理經營，仍應依兩造間契約之具體內容 以定之。依前揭銷售廣告單之內容，上開各項設施，佔地廣 大，且分散設置，且前揭設施所在之土地及建物均不在上訴 人買受房地「物權」之範圍內，上訴人並未取得前揭建物及 土地之應有部分，由兩造間之契約內容亦無法證明兩造有約 定被上訴人有將上開設施交付上訴人及其他大將軍山莊（含 一、二、三、五、六、七、八期）全體住戶專用，或僅專供 上訴人等大將軍山莊二、三期社區住戶專用，及應交由上訴 人等住戶或管理委員會及管理經營之義務。
⑵上訴人雖主張本件房屋及其公共設施為同一張建造執照，工 程造價339,144,000元 ，而兩造系爭房屋含公共設施所有權 應有部分買賣價金約定以710萬 元計。若以上列建造執照之 使用執照所附起造人名冊所示合計有120戶 建物所有權人， 被上訴人所收取買賣價金以120戶計，其買賣價金約達85,20 0萬元（7,100,000元×120=852,000,000元） 。是本件由上 訴人等120戶 建物所有權人買受人分擔其建築成本，被上訴 人藉前揭廣告內容銷售系爭房地，且其設置公共設施所花費 之成本均已分攤在大將軍山莊房地之售價內，即因該公共設 施之存在而提高房地之售價，故上訴人購買系爭房地所應支 付之總價金1,77 6萬元，應非全係系爭房地之成本，有部分 價金即為使用公共設施之代價云云。惟被上訴人否認上訴人 所指上情。經查，依被上訴人之售屋廣告固可認定被上訴人 廣告所稱之前揭各項公共設施，可使社區住戶就近便利使用 ，並足以提昇被上訴人所銷售之房地價格，惟並不當然即可 認定上訴人購買系爭房地所應支付之總價金1,776萬 元其中 有部分屬使用公共設施之代價及上開設施應供社區住戶專用 ，蓋被上訴人所推出本件建案有設置上開設施得使社區住戶 得以就近便利使用，相較於其他未設置上開得使住戶便利使
用設施之建案而言，其所銷售之房地之附加價值相對而言自 然較高，也較能吸引銷售者願出較高之價格購買，惟並不當 然即可以認定上開設施即應提供由該社區住戶專用或認社區 住戶必然可以無償使用前揭各項設施，蓋關於被上訴人所負 之買賣契約義務，仍應依契約內容認定，在契約內容未予明 定之情形下，本件至多僅能認定被上訴人依契約應設置上開 設施且提供上訴人等住戶使用，自不能逕行認定上訴人所支 付之買賣價金包含使用上設施之代價。上訴人僅據所列建築 成本及房地售價等計算推認上情，尚難遽採。
⑶綜上，本件買賣契約之內容，尚不足以認定上開設施有由社 區住戶專用之權利，則本件買賣契約關於上開設施使用權之 部分，至多僅能認為被上訴人有設置並提供上開公共休閒設 施之硬體設施予大將軍山莊（含一、二、三、五、六、七、 八期）全體住戶就近便利使用之義務，並無將上開設施交由 由大將軍山莊全體或上訴人所謂僅供二、三期之住戶專用， 及應交付上開設施與管理委員會管理經營之義務。則性質上 ，就系爭設施之使用權部分，並無同法第348條第2項後段規 定所指因其權利而得占有一定之物之情形，則被上訴人並不 負交付其物即上開設施之義務，更無使上訴人及其他社區住 戶或管理委員會管理經營上開設施之義務。
⒊被上訴人將系爭設施建物及土地移轉登記與日南紡織公司所 有，並使幼稚園及游泳池對外招收學生、泳客，向社區住戶 收費，對上訴人是否應負不完全給付之債務不履行責任？經 查，被上訴人既僅負有設置及提供上開設施供上訴人等社區 住戶就近便利使用之義務，且被上訴人履行上開義務並不以 其繼續為前揭不動產之所有權人為必要，被上訴人既就銷售 廣告單上所載之各項設施已有設置，且亦有提供上開住戶使 用，亦無證據證明目前之所有權人日南紡織公司有拒不提供 使用之情形，而被上訴人既無將上開設施所在土地及建物移 轉與上訴人等住戶之義務，兩造間契約亦未限制被上訴人不 得移轉其所有權，被上訴人基於其所有權人之地位，本得在 不違反買賣契約之範圍內行使其權利，自不能認其將上開不 動產之所有權移轉登記與訴外人日南紡織公司，即當然有影 響本件上訴人使用該公共設施之權益。另被上訴人為繼續提 供上開設施例如高成本費用，甚至應由使用者付費之幼稚園 、游泳池，即有自為或委由他人管理經營之必要，是被上訴 人就幼稚園、游泳池對外招收學生、游客，並對社區住戶收 費，亦不妨礙其履行提供前揭設施供上訴人等社區住戶就近 便利使用之契約義務。是被上訴人既無使幼稚園、游泳池供 大將軍山莊全體七期住戶專用及由社區管理委員會管理經營
之義務，則被上訴人自行或由訴外人管理經營前揭幼稚園、 游泳池，及對外招收學生、游客，並對社區住戶收費，並不 能認被上訴人就公共設施之提供應對上訴人負違約之責任。 是上訴人主張被上訴人上開所為應負債務不履行之違約責任 ，即不可採。
㈣、上訴人抗辯被上訴人已將系爭公共設施建物及土地移轉登記 與日南紡織公司所有，並自為或委外經營，證明其已不同意 將上開公共設施交付大將軍山莊七期全體住戶或社區管理委 員會使用，另上訴人抗辯被上訴人將第六、七期或特區部分 之土地其中苗栗市○○段774-390地 號土地移轉登記予日南 紡織公司，並與同段774-11、774-13、774-80、774-86、77 4-385、774-386、774-387、774-388、774-389、774-391、 774-404、774-565、774- 567等地號土地（此部分土地亦已 移轉所有權登記予日南紡織公司）設定7億2千萬元之最高限 額抵押權登記予泛亞商業銀行股份有限公司，同屬被上訴人 等之財產於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞，在被上 訴人為對待給付或提出擔保對待給付前，上訴人得行使民法 第265條 規定之不安抗辯權，拒絕給付買賣價金，有無理由 ？按當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產， 於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對 待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付，民法第265條 固 定有明文。惟上開規定係以他方尚有對待給付之義務未履行 完畢之情形始有適用。本件被上訴人既無將上開設施之建物 及土地移轉登記與上訴人、及將上開設施提供與上訴人等社 區住戶專用及交付由管理委員會管理經營之義務，且已依約 將應移轉登記及交付之房地移轉登記及交付予上訴人，被上 訴人已無未履行完畢之對待給付義務，上訴人自無主張不安 抗辯權並拒絕其買賣價金尾款給付之權利。至於被上訴人將 上開建物及土地移轉登記移轉登記與日南紡織公司所有、或 自為或委外經營，並無違反兩造買賣契約之約定，至於日南 紡織公司是否提供上開土地向銀行為抵押貸款，為其財務規 劃資金週轉範疇，其既非本件買賣契約之當事人，上訴人據 以主張行使不安抗辯權，並拒絕給付剩餘買賣價金，即無理 由。
㈤、如被上訴人應負不完全給付之債務不履行責任，上訴人抗辯 其得類推適用民法第226條第2項規定請求損害賠償；類推適 用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並主張在被上訴 人補正上列系爭房地公共設施之瑕疵並提供專供社區全體住 戶使用之前，行使同時履行抗辯權，拒絕系爭房地買賣尾款 之給付，有無理由？按因契約互負債務者，於他方當事人未
為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義 務者，不在此限。民法第264條第1項固定有明文。惟上開規 定係以他方尚有對待給付之義務未履行完畢之情形始有適用 。本件依前揭認定，被上訴人已無尚未履行完畢之對待給付 義務，且不負不完全給付債務不履行之責任，上訴人據以主 張行使同時抗辯權，拒絕給付剩餘買賣價金，即無理由。㈥、上訴人抗辯被上訴人上開所為，有民法148條 規定所示權利 濫用、違反誠信原則之情形，上訴人並據以抗辯，有無理由 ？經查，被上訴人既為該等設施之所有權人，自有基於所有 權自由處分所有物之權利，且被上訴人依照系爭房地買賣契 約之約定本旨，僅需確保上訴人與社區全體住戶得以就近使 用該等設施，則被上訴人雖將該等設施之所有權移轉予日南 紡織公司所有，惟上訴人及社區住戶對於該等設施之使用權 利並未受剝奪或妨礙，而得繼續使用，尚難認被上訴人有何 權利濫用、違反誠信原則之情事。
㈦、如被上訴人請求上訴人給付價金有理由，則被上訴人各得向 上訴人請求之金額若干？
⒈經查，被上訴人主張關於系爭房地之價款，上訴人原尚有應 補繳金額2,147,450元，經扣除因工程減帳448,373元、203, 000元後，上訴人尚有餘款1,496,077元未繳清，再經扣除被 上訴人應對上訴人負擔之交屋遲延責任所應給付之違約金64 ,368 元， 與被上訴人應對上訴人負擔之物之瑕疵擔保責任 所應賠償之301,000元，及被上訴人同意減免之瓦斯費用30, 000元後，上訴人尚須給付被上訴人等本件房屋價款之餘款1 ,100,709 元（計算式為：1,496, 077元－64,368元－301,0 00元－30, 000元＝1,100,709元）等事實，業經前揭確定判 決理由認定在案，上訴人對上開事實並不爭執，是被上訴人 上開主張可資採憑。
⒉次查，被上訴人主張本件房、地買賣當時，被上訴人乙○○ 係將其所出售上訴人之土地之嗣後收款及交付等事宜併委由 被上訴人日南公司經手、處理，而被上訴人日南公司基於被 上訴人乙○○之授權委託及收款事務之處理方便，於向上訴 人收取本件房、地價款時並未將房屋價款及土地價款個別獨 立區分開來，係混合統括予以收取之，亦即在收受上訴人所 繳付款項後，係按照本件房屋售價（按即710萬 元）與土地 售價（按即1066萬元）各佔房、地出售總價（按即房屋售價 710萬元＋土地售價1066萬元＝1776萬 元）之比例，即分別 按房屋價款佔總價款之比例為0.4（710÷1776＝0.4） 、土 地價款佔總價款之比例為0.6（1066÷1776≒0.6），而計算 應交付被上訴人乙○○之土地款項數額及被上訴人日南公司
所應收取之房屋款項數額等事實，上訴人對被上訴人上開主 張並未爭執，則被上訴人上開主張應可採憑。是上訴人尚積 欠被上訴人共計1,100,709元，依前述比例方式計算 ，上開 1,100,709元中之660,425元（即1,100,709元×0.6＝660,42 5元）係屬應交付被上訴人乙○○之款項數額，餘440,284元 為被上訴人日南公司應收取之房屋價款數額。
⒊再查，兩造均不爭執被上訴人日南公司於原審已委請被上訴 人訴訟代理人王耀賢律師以存證信函主張抵銷苗栗地方法院 96年度聲字第434號 民事確定裁定所示被上訴人日南公司應 負擔之105,751元 訴訟費用額，是關於被上訴人日南公司得 向上訴人請求之房屋價金金額即應扣除上開抵銷之 105,751 元，準此計算，被上訴人日南公司尚得向上訴人請求金額為 334,533元。
⒋綜上，被上訴人乙○○得向上訴人請求給付之買賣價金金額 為660,425元； 被上訴人日南公司得向上訴人請求之買賣價 金金額為334,533元。
六、從而，被上訴人乙○○依系爭土地買賣契約向上訴人請求給 付660,425元 ，被上訴人日南公司依系爭房屋買賣契約向上 訴人請求334,533元，及均自97年5月20日起至清償日止按年 息百分之 5計算之利息，核屬有據，應予准許。原審因而為 上訴人敗訴判決，並依被上訴人之聲請，酌定相當之擔保金 額准為假執行之宣告，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 後，認對判決結果不生影響，無庸一一論列，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 18 日 民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽
法 官 陳賢慧
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳麗琴
中 華 民 國 98 年 6 月 19 日 附表一：系爭房地明細表
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│編│土地坐落 │地│面 積│權利範圍 │
│ ├───┬────┬──┬──┬────┤ ├────┤ │
│號│縣 市│鄉鎮市區○ 段 ○○段│地 號 │目│平方公尺│ │
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│1 │苗栗縣│苗栗市 │苗栗│ │774-98 │建│184 │全部 │
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│2 │苗栗縣│苗栗市 │苗栗│ │774-99 │建│176 │全部 │
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│3 │苗栗縣│苗栗市 │苗栗│ │774-121 │建│1,893 │萬分之407 │
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┌─┬──┬──────┬──────┬────┬─────────────────────────┬────┐
│編│建號│基 地 坐 落 │建 物 門 牌 │建築式樣│建物面積（平方公尺） │權利範圍│
│號│ │ │ │主要建築├───┬───┬───┬───┬───┬─────┤ │
│ │ │ │ │材料及房│地面層│二 層│三 層│四 層│合 計│附屬建物主│ │
│ │ │ │ │屋層數 │ │ │ │ │ │要建築材料│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │及用途 │ │
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│1 │6399│苗栗縣苗栗市│苗栗縣苗栗市│鋼筋混凝│105.52│107.44│104.34│63.52 │380.82│陽台19.55 │全部 │
│ │ │苗栗段774-98│高苗里15鄰（│土造4層 │ │ │ │ │ │平方公尺、│ │
│ │ │、774-99地號│已更正為31鄰│住家用 │ │ │ │ │ │花台1.78平│ │
│ │ │ │）北龍岡66號│ │ │ │ │ │ │方公尺 │ │
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附表二：系爭房地公共設施明細表
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