做為再審事由即屬無據等情。按上開NO：000000-0000-0、N O：000000-0000-0、NO：000000-0000-0三紙預拌混凝土既 經再審被告於前案一審中提出（見前審一審卷第7頁至9頁） ，並於前案二審之判決理由中詳細斟酌，致再審原告於本審 中再行提出，做為再審事由，與民事訴訟法第496條第1項第 13款及第497條之再審事由之要件不符，已如上述，則基於 同一之理由再審原告此部分之證物做為再審事由於法亦難謂 有據。
㈣再審原告另主張：依再審原告於前審之一審所提答辯（二） 狀證二，再審被告向再審原告請款之請款單所示，九十二年 九月四日再審被告向再審原告請領第一期工程款（九十二年 八月份帳款）該請款單上明白記載為第一期計價；九十三年 一月十六日再審被告向再審原告請領第四期即最後一期之款 項，該請款單上就「工程保留款」明確記載為『０』，前後 二次均由再審被告員工張柏仁簽名確認，足證再審原告就系 爭工程之款項確均已全數付清，是倘再審原告尚有餘款未付 ，何以上開請款單上第一期係九十二年八月而非九十二年七 月之帳款？且請款單卻未有工程保留款餘額之記載？同樣情 形再審被告在請領各期工程款時，猶慎重核對所請款之月份 明細及請款金額後簽收，就請款單上之「第一期係九十二年 八月」、「工程保留款」明確記載為『０』等均未表任何異 議。未料，原審確定判決竟認請款單係由再審原告所製作， 而該請款單既係再審被告領款之必要程序，再審原告上開記 載，再審被告如不同意蓋章，即可能無法領取上開貨款。上 開情形僅對再審被告為有利之認定，卻對再審原告為不利之 認定，二者事證相當，同樣是單一方製作之文書、經過雙方 或其代理人審理後簽名，卻有不同之取捨，前審確定判決記 事用法亦有不當之處云云，按再審原告所指92年9月4日之工 程請款單及93年1月16日之工程請款單，業經再審原告於前 案一審中提出做為證據（見前案一審卷第90、93頁），而本 院前案二審之判決中理由中對此並已詳加說明：「被上訴人 又抗辯：由上訴人向被上訴人請款之請款單所示，可知上訴 人係於92年9月4日向被上訴人請領第一期之工程款，足證被 上訴人確係於92年8月始向上訴人訂定系爭預拌混凝土材料 ；另93年1月上訴人向被上訴人請領之第4期款項，而該期之 請款上就『工程保留款』明確記載為『０』，並由上訴人所 屬員工張柏仁簽名確認，足證被上訴人就系爭工程之款項確 已全數付清等語。惟查，上開請款單係由被上訴人公司所製 作，為被上訴人所自承；而該請款單既係上訴人領款之必要 程序，被上訴人上開記載，上訴人如不同意蓋章，即可能無
法領取上開貨款；且上訴人在此之前，即已檢附92年7月份 之會帳表、發票及出貨明細向被上訴人請款，嗣遭被上訴人 退回；上開請款單復未明白記載排除契約上所載系爭92年7 月份之預拌混凝土貨款。是上訴人主張上開請款單上經上訴 人公司之員工張柏仁簽名，僅係代表收受該請款單上所載貨 款，上訴人並無捨棄請求系爭92年7月份之預拌混凝土貨其 之意，為可採信。又依系爭預拌混凝土訂貨契約約定付款方 式為：『依實際出貨磅數及米數計價請款，每月結帳請款乙 次』。核與民法第325條第1項：『關於利息及其他定期給付 而無為保留者推定其前期已為清償』之規定情形不同。被上 訴人爰引上開民法之規定，抗辯其已清償全部貨款云云，自 不足採」等語，是本件上開二紙請款單既經再審原告於前案 一審中提出做為證據，並經前案二審確定判決予以斟酌，揆 諸上開說明，即與民事訴訟法第496條第1項第13款「發現未 經斟酌之證物，或得使用該證物者，再審事由之要件未合， 且既經法院判決予以斟酌，亦與民事訴訟法第497條「其經 第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟 酌」再審事由之要件不符，是再審原告以此部分之證物做為 再審事由，於法亦有未合」。
㈤再審原告又提出工程契約，及預拌混凝土訂貨契約書各乙紙 為證，並主張：
⒈再審原告於92年4月11日即與交通部公路參見局第二區養護 工程處訂定「92年度139、139乙、148、150、151、151甲、 152線排水、陳情案等改善工程」（見本審卷第58頁至67頁 ），並於92年4月與豐年開發股份有限公司（下稱豐年公司 ）訂定「預拌混凝土訂貨契約書」（見本審卷第68頁）。 ⒉而再審原告於承攬交通部公路局二區工程處所發包之上開工 程後，於92年4月原係與豐年公司訂貨，並將其中部分工程 發包予訴外人張浩榮以其妻子名義所經營之榮樺營造有限公 司，惟就有關之混凝土於初始仍向『豐年公司』訂貨，是再 審原告之法定代理人於前案一審法院94年4月13日審理時所 稱「就是榮樺跟我們承包，他只承包工資，材料是我，我跟 混泥土廠訂約，．．．我跟『另一家混泥土廠訂合約』」等 語，該筆錄譯文中所指再審原告與之訂約之『另一家混泥土 廠』，即為『豐年公司』，並非再審被告。
⒊是系爭工程自92年4月起所須之混凝土，原係向豐年公司訂 購，此亦為再審被告於前案一審法院審理時所自承（見再審 被告於前案一審卷：94年3月21日準備書暨調查證據聲請狀 第2頁倒數第5行）。
⒋再查，再審原告將其中部分工程發包予訴外人張浩榮以其妻
子名義所經營之榮樺營造後，雖就系爭工程所須之混凝土， 原係由再審原告向豐年公司訂購，並直按由再審原告付款予 豐年公司，惟因張浩榮欲透過支票付款可有票期三個月之期 間週轉資金之便利，張浩榮遂向豐年公司要求由其直接向豐 年公司訂購系爭工程所須之混凝土，是系爭工程自93年5月 起至同年7月中旬止所須之混凝土，均係由張浩榮直接向豐 年公司訂購，且豐年公司自92年5月起迄同年7月中旬止之貨 款，亦均未向再審原告請領，向係直接向張浩榮請款，並由 張浩榮開立以其自己、榮樺或嘉宇營造有限公司為發票人之 支票交予豐年公司收執，是以，自92年5月起，豐年公司即 未再向再審原告請款。
⒌又查，因豐年公司於92年7月即欲停止經營，是以，92年7 月中旬以後，豐年公司即指示張浩榮向再審被告購訂系爭工 程所須之混凝土，因之，再審被告係自92年7月17日始第一 次出貨至系爭工地（見前案一審卷，再審被告94年3月21日 準備書暨調查證據聲請狀之證六）。
⒍茲就有關系爭工程之混凝土，自92年5月起至92年7月中旬止 ，均係由張浩榮直接向豐年公司訂購，張浩榮並交付其自己 榮樺、嘉宇營造有限公司為發票人之支票交予豐年公司收執 一節，臚列下列事實證明之：
⑴以張浩榮、榮樺或嘉宇營造有限公司為發票人交予豐年公司 之支票暨相關退票紀錄。
⑵豐年公司編號000000-0000-00以下，至92年7月止之預拌混 凝土會帳表之記載。
⑶再審被告就系爭工程所提會帳表，第一次出貨日期係92年7 月17日（見前案一審卷，再審被告94年3月21日準備書暨調 查證據聲請狀之證六）之記載。
而倘再審被告無正當理由拒絕提出上開豐年公司就系爭工程 之會帳表，揆諸再審被告於前案一審法院94年8月23日即提 出豐年公司之「預拌混凝土會帳表」之事實，暨前揭所舉民 事訴訟法之規定，此時，自應認再審原告上開所主張之事實 為真實。
⒎是系爭工程至92年7月中旬止，既仍係由張浩榮向豐年公司 訂購系爭工程所須之混凝土，則再審原告豈可能於92年7月1 日起即向再審被告訂購系爭工程所須之混凝土！準此，足證 再審被告起訴所主張：再審原告係自92年7月1日起即向再審 被告訂購混凝土，同年8月始補訂系爭混凝土之書面契約云 云之說，確屬虛枉等語。查上開再審原告所提之再審原告與 豐年公司之預拌混凝土訂貨契約書係再審被告於前案一審所 提（見前案一審卷第43頁），而本院前案二審判決理由中對
此已詳加斟酌說明：「被上訴人公司抗辯系爭工程已轉包予 張浩榮所經營榮樺公司及嘉宇公司，該預拌混凝土為張浩榮 所訂購云云。縱認被上訴人抗辯系爭工程已轉包予第三人榮 樺公司屬實；惟被上訴人之訴訟代理人呂進益於94年4月13 日原審審理時陳述：『就是榮華跟我們承攬的，切斷的。就 是榮樺跟我們承包，他只承包工資喔，材料是我、我跟混泥 土廠訂約，跟混泥土叫的喔，我跟另外一家混泥土廠訂合約 』等語明確：上開陳述雖未記明於當日言詞辯論筆錄，惟有 上訴人提出之當日言詞辯論光碟之譯文附本院卷可參（見本 院卷第95、96頁），上訴人對上開譯文之真正亦不爭執。參 以，同嘉公司、興威公司及豐年公司均為興農集團所轄關係 企業。被上訴人與同嘉公司於九十年間即簽立一份材料承攬 合約書，雙方約定被上訴人公司所承攬南投地區工程所需預 拌混凝土均向同嘉公司訂購。本件係被上訴人公司承攬一三 九、一三九乙、一四八、一五○、一五一、一五一甲及一五 二線排水陳情工程所需預拌混凝土，被上訴人公司於92年4 月先與興農集團旗下之豐年公司訂購混泥土，雙方並訂有與 系爭預拌混凝土訂貨契約書相同格式之契約乙份（見原審卷 第43頁）。該工程亦係由張榮樺所經營之嘉宇公司負責施工 ，由被上訴人提供材料，此為被上訴人公司所不爭執。而上 開契約之會帳單亦均由嘉宇公司會計張惠珺簽認，由被上訴 人公司給付貨款，並由上訴人公司開立發票予被上訴人公司 等情，亦據上訴人提出上開會帳單為證（見本院卷第47至54 頁）。顯見被上訴人就其承包之工程，雖轉包與訴外人榮樺 公司，惟有關工程所需預拌混凝土等材料，則由被上訴人提 供，益證系爭貨物係由被上訴人所訂無訛。」等語，是上開 再審原告與豐年公司所計之預拌混凝土訂貨契約書既經再審 被告於前案一審中提出做為證據，並經前案二審判決予以斟 酌，揆諸上開最高法院判例及判決意旨，即與民事訴訟法第 496條第1項第13款「發現未經斟酌之證物或得使用該證物者 」再審事由之要件未合，且既經法院判決予以斟酌，亦與民 事訴訟法第497條「其經第二審確定之判決，如就足影響於 判決之重要證物，漏未斟酌」再審事由之要件不符，是再審 原告以上開再審原告與豐年公司所訂之預拌混凝土訂貨契約 之證據，做為再審事由，亦於法不合。至再審原告另提出再 審原告於92年4月11日與交通部公路總局第二區養護工程處 訂定之「92年度139、148、151、151、151甲、152線排水、 陳情案等改善工程」契約書做為證物，並執為再審事由乙節 。按「查民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發見未 經斟酌之證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之
者而言。本件被上訴人曾任洲際公司董事長，有該公司變更 登記事項卡可稽。被上訴人既為洲際公司負責人，能否謂其 在前訴訟程序不知有上開執行卷及股東臨時會紀錄，現始知 之，而得以之為新證物提起再審之訴，不無疑問」（最高法 院72年台上字第127號判決參照）「民事訴訟法第496條第1 項第13款所謂當事人發現未經斟酌之證物，係指在前訴訟程 序事實審言詞辯論終結前，不知有該證物存在，致未及提出 ，其後始知之者而言」（最高法院82年台上字第2552號函參 照）「民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發現未經 斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存 在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而 言，倘當事人早知有此證物得使用而不使用，即無所謂發現 ，自不得以之為再審理由」（最高法院87年台上字第1160號 判決參照）。本件再審原告所提之工程契約書既為再審原告 本身與交通部公路總局第二區養護工程處於92年4月11日所 簽之契約，即為再審原告於前訴訟言詞辯論終結（本案前案 二審係於95年4月18日言詞辯論終結）前即已存在之證物， 且為再審原告所知悉，乃再審原告早知有此證物，於前訴訟 得使用而不使用，揆諸上開最高法院判決意旨，即不得以之 為新證物，而依民事訴訟法第496條第1項第13款之規定提起 再審之訴。另民事訴訟法第497條「其於第二審確定之判決 ，如就影響於判決之重要證物，漏未斟酌者」係指其證物已 提出於法院，而法院漏未予以斟酌，例如竟視其證據之聲明 未為調查，或未就其調查之結果予以判斷，本件上揭工程契 約再審原告自承並未於前訴訟程序中提出（見事實審卷第46 頁）自無從加以斟酌，揆諸上開說明，即與民事訴訟法第49 7條「如就影響於判決之重要證物漏未斟酌」再審事由之要 件有別，再審原告以此項證物做為再審事由，於法亦有未合 。
㈥此外，再審原告主張之其他再審理由（包含再審原告主張依 民事訴訟法第496條第1項第10款之事由）均係就本院確定判 決之前審取捨證據認定事實之職權行使加以指摘，並未能具 體敘明有合於民事訴訟法第496條第1項第10款、第13款、第 497條之具體情事，再審原告以此提起再審之訴，亦無理由 。
㈦末查，再審原告聲請再傳訊證人張惠珺，並向稅捐單位函查 包括再審被告關係企業豐年、同嘉及興盛公司是否有與榮樺 或嘉宇公司往來之交易發票及
⒈請本院諭知再審被告提出豐年開發股份有限公司，92年間編 號000000-0000-00以下之預拌混凝土會帳表等資料。
⒉請本院向下述付款去銀行函查發票人⑴張浩榮（付款銀行： 華南商業銀行南投分行，帳號：00000000-0）、⑵榮樺營造 有限公司（付款銀行：第一商業銀行南投分行，帳號：0336 03）、⑶嘉宇營造有限公司（付款銀行：華南商業銀行南投 分行，帳號：00000000-0），於92年間之支票開立、支票跳 票暨支票提示人名稱等資料。以便明瞭：訴外人張浩榮以其 自己及其妻子名義所開設之嘉宇、榮樺營造有限公司，與豐 年開發股份有限公司暨再審被告公司間之混凝土交易往來情 形等情。惟查「民事訴訟法第492條第11款所謂證物，不包 證人在內，觀同法第428條將證物與證人對稱自明，故發見 新證人不足為再審理由」（最高法院29年上字第696號判例 參照）。是以本件再審原告聲請傳訊證人張惠珺做為民事訴 訟法第496條第1項第13款或第10款之再審事由於法已有未合 。且再審原告提起本件再審之訴並無理由，已如上述，從而 再審原告此部分聲請調查證據，與本件判決之結果已不生影 響，此部分之聲請應予駁回，併此敘明。
八、綜上所述，本件再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第 496條第1項第10款、第13款、第497條之再審事由，為無理 由，應予駁回。
九、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 22 日 民事第六庭審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧
法 官 吳惠郁
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林水濱
中 華 民 國 95 年 11 月 27 日 Ｂ
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